臺灣高等法院104年度上更㈠字第101號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　104年度上更㈠字第101號

上訴人

勝璟工程股份有限公司

法定代理人

林重信

訴訟代理人

唐月妙律師

被上訴人

展華造船股份有限公司

法定代理人

楊明如

訴訟代理人

林富貴律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102 年11月29日臺灣臺北地方法院101 年度訴字第4074號判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於106 年2 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人勝璟工程股份有限公司（下稱勝璟工程公司）之法定代理人原為陳麒鵠，嗣於本院審理中變更為林重信；被上訴人展華造船股份有限公司（下稱展華造船公司）之法定代理人原為楊林彊，嗣變更為楊明如，有新北市政府民國105 年8 月1 日新北府經司字第1055294150號函、股份有限公司變更登記表及財政部北區國稅局105 年10月5 日北區國稅信義銷字第1053360178號函可稽（見本院卷㈠第137至139頁、本院卷㈡第44頁），其等分別於105 年8 月31日、同年11月7日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第131頁、本院卷㈡第35頁），於法核無不合，應予准許，合先敘明。

二、上訴人主張：兩造於101 年4 月10日簽訂合約書（下稱系爭合約書），約定由被上訴人以新臺幣（下同）197萬4,000元承攬伊之「中工7號船隻（下稱中工7號）棒錨升降起重設備設置工程」（下稱系爭工程），伊已給付第一期工程款100萬元。嗣被上訴人於101 年6 月19日申報完工，惟就系爭工程有如附表所示17項瑕疵，復未依系爭合約書第5 條約定提供結構及焊接強度檢驗文件，及依同條第2 款為油漆及防鏽處理等未具備系爭合約書約定之品質，且不適於約定使用之瑕疵。經伊定期催告被上訴人修補瑕疵及辦理測試，猶未置理，致伊因本件設備無法使用，受有另行租用吊車施工之費用及匯款手續費85萬2,430 元之損害，伊得請求被上訴人賠償。又依系爭合約書第3 條第1 項第2 款規定，第二期工程款70萬元，應由伊確認被上訴人已於交付船隻日起20個日曆天內完成所有設備材料安裝無誤後，於完成日支付。惟被上訴人未依約履行，其反訴請求伊給付70萬元，自屬無理由等語。為此，就本訴部分，爰依民法第495 條、第227 條規定，求為判決被上訴人給付伊85萬2,430 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人逾上開範圍之請求，即請求被上訴人給付更換纜繩費用7 萬元、購置捲揚機所需鋼索費用26萬元業經本院前審判准確定，而上訴人於本院前審所提追加之訴，業經判決敗訴確定，均不在本院審理範圍）；反訴部分請求判決駁回被上訴人之反訴。

三、被上訴人則以：系爭工程所需設備，乃上訴人於兩造簽立系爭合約書前至伊公司所挑選，該設備之費用100 萬元，並經兩造約定為系爭合約書第3 條之第一期款。伊僅受託安裝上揭設備，而非受託製造或修改，並已依系爭合約書第5 條第3 款約定，以中古堪用品組裝施工完畢，上訴人於施工期間亦常到場檢驗而未反應有何瑕疵。詎101 年6 月19日伊為完工申報並請領第二期工程款後，上訴人派員查勘遽指伊有施工瑕疵並函請伊修補。伊雖未於上訴人催告期限內為瑕疵之補正，且就伊安裝之物經鑑定有部分瑕疵，應依民法第227條不完全給付規定賠償33萬元，復經判決確定（不在本院審理範圍）。惟系爭合約已於101 年6 月29日因上訴人所為終止之意思表思到達伊而生終止效力，兩造已無承攬契約存在，上訴人再依民法第495 條主張伊應負瑕疵擔保責任，顯然有誤。且上訴人主張因本件捲揚機無法使用，致需另行租用吊車及費用部分，因捲揚機等相關設備，占中工7 號大部分之面積，而運送中工7 號至越南之運費甚鉅，如捲揚機不堪使用，上訴人豈可能花費鉅額運費運送該機至越南，其上游廠商即豪昱營造股份有限公司（下稱豪昱公司）亦無可能任令不堪使用之機具進場。又中工7 號之棒錨僅約13噸，為拉起該棒錨使用之吊車應以20噸為適當，上訴人主張租用90噸吊卡車，除噸數過大外，該吊卡車可多用途使用，是否確使用在中工7 號代替捲揚機使用，亦非無疑；上訴人主張之租用期間，復與其實際施作豪昱公司工程之期間不符，其租用吊車，應與伊安裝系爭工程之設備無關。另依卷附財政部基隆關稅局結關證明書已載明中工7 號配件有棒錨、捲揚機，而中工7 號本身無動力，須依被上訴人安裝之捲揚機始能吊起棒錨放置在中工7 號運送至越南，是上訴人主張中工7 號不能安全無疑吊起棒錨，亦屬無據，該費用無從請求伊給付。又伊已依系爭合約書約定完成工作，並報請驗收，雖伊就系爭工程之施作有上述瑕疵，惟該瑕疵部分並非重大，且測試驗收瑕疵修補乃第3 期工程款規範之範疇，然伊僅請求第2 期即安裝完成之工程款70萬元，上訴人自不得拒絕給付；縱認系爭合約業經上訴人於101 年6 月29日終止，伊亦得依民法第511 條規定，請求上訴人如數賠償等語。為此，就本訴部分請求駁回上訴人之訴，反訴部分則先依承攬契約法律關係，後依民法第511 條但書規定，求為判決上訴人給付伊70萬元，及自101 年12月5 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（被上訴人逾上開範圍之請求，業經確定，不在本院審理範圍）。

四、原審就前開本訴、反訴部分，均為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於：⒈駁回上訴人後開第2 項之訴，及⒉命上訴人給付被上訴人70萬元本息之訴，均廢棄。㈡上開⒈廢棄部分，被上訴人應給付上訴人85萬2,430 元，及自101 年9 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上開⒉廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

五、下列事項為兩造所不爭執，應堪信為真實：

(一)兩造於101 年4 月10日簽訂系爭合約書，約定被上訴人以197萬4,000元承攬系爭工程，上訴人已給付第一期工程款100萬元，其餘款項則尚未給付。

(二)被上訴人於101 年6 月19日就系爭工程申報完工，惟經上訴人於101 年6 月19日以勝璟總字第1010619001號函，通知被上訴人，系爭工程經上訴人勘查有如該函說明所示之缺失；嗣於同月21日、23日另以勝璟總字第1010621001、1010623001號函通知被上訴人，於101 年6 月24日完成缺失改善並辦理測試作業。被上訴人收受上揭6 月19日、21日函後，分別於同年月20日以展101 字第0620號函通知上訴人，系爭工程已組裝完成，應依約給付第2 期工程款；及於同月22日以展101 字第0620號函覆以系爭工程尚有債務未清償，伊要求依約付款，再進行測試及改進，並請提供規範再行協商取得共識進行缺改。

(三)上訴人於101 年6 月27日以勝璟總字第1010627001號函通知被上訴人，因未於期限內，且至同年6 月26日未完成缺失改善並進行測試，已違反合約，僅以該函終止系爭合約並將依法請求損害賠償等語。被上訴人收受後，委由林富貴律師以101 年6 月29日基律富字第1010629001號函通知上訴人，陳明不爭執上訴人已依民法第258 條規定，向伊行使終止系爭合約書之意思表示。

(四)上訴人於101 年7 月11日將中工7 號運至越南。

六、兩造之爭點如下：

(一)上訴人主張被上訴人就系爭工程有如附表所示瑕疵，復未依第5 條約定提供結構及焊接強度檢驗文件，及為油漆、防鏽處理等瑕疵，致伊無法使用本件設備，受有租用吊車施工之費用及匯款手續費85萬2,430 元之損害，是否有理由？上訴人主張依民法第495 條第1 項或第227 條規定，得請求被上訴人賠償，是否有理由？

(二)被上訴人主張其得依承攬契約法律關係，請求上訴人給付第2 期工程款70萬元，是否有理由？若系爭合約業經上訴人合法終止，伊亦得依民法第511 條規定，請求上訴人如數賠償，是否有理由？

七、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：

(一)上訴人主張被上訴人就系爭工程有如附表所示瑕疵，復未依第5 條約定提供結構及焊接強度檢驗文件，及為油漆、防鏽處理等瑕疵，致伊無法使用本件設備，受有租用吊車施工之費用及匯款手續費85萬2,430 元之損害，是否有理由？上訴人主張依民法第495 條第1 項或第227 條規定，得請求被上訴人賠償，是否有理由？

⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第490 條第1 項、第492 條、第495 條第1 項分別定有明文。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條第1 項、第2 項亦有明定。

⒉查：上訴人前委由被上訴人辦理中工7 號系爭工程，並於系爭合約書第1 條約定標的物為中工7 號：30hp（雙滾筒）捲揚機、鋼索、配電盤、馬達及升降導架各2 組購置、加工改裝及組立，升降導架及捲揚機底部船體結構鐵材補強等；第5 條約定：被上訴人擔保船隻設備改造工程具備以下品質、性能及設備功能：㈠結構及焊接符合強度需求。㈡油漆及防鏽符合規範。㈢設備材料以中古堪用品組裝等情，有系爭合約書可稽（見原審卷㈠第13至15頁）。上訴人主張：伊公司經營海事工程業務，前於97年間，向被上訴人法定代理人楊明如（原法定代理人楊林彊之父）設立之展華機械工程股份有限公司（下稱展華機械公司）購買中工7 號，並使用在海事工程。中工7 號為平台船，主要係將機具及人員送至海上作業地點施工，到作業地點需下棒錨將該船固定。棒錨設備有10餘噸重、共兩組，每次施工兩組均需啟用，並要租用吊車以便施工結束將棒錨拉起。惟吊車租金甚貴，乃起意改造該船之棒錨起重設備，日後施工結束即可以前開設備拉起棒錨，無須再另行租用吊車。而因楊明如前開設造船公司，並曾擁有中工7 號，乃委任楊明如處理中工7 號起重設備改造之設計、施工。然展華機械公司已倒閉，而楊明如之子設立被上訴人，故其始與被上訴人簽約。並約定系爭工程所使用之設備、材料僅用中古堪用品即可，惟因係中古品，伊擔心強度不足，故要求此中古品須符合基本安全需求等語（見本院前審卷第45至46頁），參照證人楊明如（作證時為被上訴人之總經理）具結所證：依其簽約時之認知，系爭合約書第5 條所指強度需求，至少需能將棒錨拉起；至油漆防鏽規範，則指按一般修船慣例，需除鏽、上防鏽漆、防污漆、面漆等語（見本院前審卷第47至48頁），足認兩造於簽立系爭合約書時，就系爭工程加裝之升降起重設備，係約定須具備足以拉起棒錨之強度，並經油漆、防鏽處理，應甚明確；且因中工7 號係使用在海事工程之船隻，上揭強度需求及油漆、防繡功能，自應達安全性無虞之程度，事屬當然。至於上訴人另主張被上訴人應依系爭合約書第5 條約定，提供結構及焊接強度檢驗文件云云，惟上訴人已自承：兩造締約時，未就第5 條之「強度需求」、「符合規範」為具體內容之約定，亦未於合約要求對造提出結構計算書等語（見本院前審卷第47頁），且上訴人就兩造確約定提供結構及焊接強度檢驗文件乙節，復未能提出其他證據以實其說，其此部分主張，顯難憑採。

⒊次查：上訴人主張被上訴人就系爭工程有如附表所示瑕疵，及未為油漆、防鏽處理等瑕疵，業據其提出照片為證（見原審卷㈠第20至30頁）。被上訴人雖抗辯該照片拍攝時間未確定，且無公正第三人在場，無從認係實際完工之狀況等語。然該照片係證人陳財寶於被上訴人請領第2期工程款時，經上訴人當時之法定代理人陳麒鵠要求一同至中工7號現場時所拍攝等情，業據證人陳財寶證述明確（見本院前審卷第59頁背面）；且系爭照片所示，即為被上訴人退場時之工地狀況，並經證人陳財寶及證人即被上訴人實際參與系爭工程之領班錢建泉證述無訛（見本院前審卷第60、63頁），足認上揭照片所示應為被上訴人申報完工時之現場狀況無疑。被上訴人亦自承：伊未於完工後就完工狀況拍攝照片，亦無法提供照片等語（見本院前審卷第54頁背面），則其空言否認上述照片之真正，自無足採。上揭照片經送中華海事檢定社鑑定，就上訴人主張系爭工程如附表編號⒈、⒋、⒌、⒎、⒒至⒘部分，經鑑定結果確有瑕疵，亦有該社103年8月6日報告號碼MM-C-14002檢定報告書足稽（下稱系爭鑑定報告，詳如附表「鑑定結果」欄所示），鑑定人徐振福並具結證述：編號⒒部分，其紅、黑線已接出，依一般操作應將之連接完成，但該已接出之電線僅以黑色膠布包覆，應未連接完成；編號⒓、⒔部分各欠缺防護罩、防護蓋，凡齒輪均要加裝防護蓋，以防止齒輪爐崩裂，造成人員及機器損傷；編號⒗之鋼索馬鞍型導索輪組部分，以整體觀之，繩索如為水平方向固較無問題，然如繩索在角鐵前方左右兩側，則繩索會遭角鐵磨損、有切斷之可能，故位置應對調等語綦詳（見本院卷㈠第200頁）。至附表編號⒉、⒏部分，雖經鑑定並無不當，然編號⒉部分鋼索夾上面之螺絲應該鎖緊，始可固定鋼索等情，亦經鑑定人徐振福證述明確（見本院卷㈠第199頁背面），被上訴人僅以人力上鎖，應有未當。至附表編號⒊、⒍、⒐、⒑項目，鑑定結果雖分別為「依照片觀之，無法確認搭接處是否全焊（四周圍均焊接），如未施以全焊，則應補焊」、「依照片所示，無法確定桁架底部是否未完成焊接，若然，則必須加強補焊，並應全面焊接」、「依照片所示，無法確認捲揚機變速齒輪箱有無滲水情形。若屬實，則理應修復及加強防滲膠墊，換油孔則須更換以利開或關」、「若確實無洩水孔則應鑽孔並加裝螺絲，以利排水」，而尚無從遽認被上訴人施作系爭工程，有上訴人所指「上下桁架搭接處，有部分位置無焊接」、「桁架底部與船體之焊接未全數完成」、「捲揚機變速齒輪箱有滲水情形，且換油孔無法拆裝」、「兩座捲揚機底座無洩水孔」之瑕疵。惟被上訴人施作系爭工程有如上所述附表編號⒈、⒋、⒌、⒎、⒒至⒘，及編號⒉部分鋼索夾上面之螺絲僅以人力上鎖等瑕疵；且其中編號⒒部分之電線尚未連接完成，編號⒔欠缺防護蓋部分，於齒輪爐崩裂時，將致人員及機器損傷，編號⒗之鋼索馬鞍型導索輪組所設置位置，於繩索在角鐵前方左右兩側時，將致繩索會遭角鐵磨損、有切斷可能，已如前述，足認被上訴人所施作之系爭工程，應未達足以安全無虞拉起棒錨之程度甚明。又證人陳財寶復證稱：依拍攝照片時所見，被上訴人施工部分應未做除鏽及上漆等語（見本院前審卷第61頁）；此為被上訴人所未否認，雖其辯以：伊之報價單，並無如系爭合約書第5條所載油漆及防鏽應符合規範等語（見原審卷㈡第10頁）；然被上訴人之報價單係於100年3月20日出具、金額為188萬元（見原審卷㈠第153頁）；嗣兩造於101年4月10日則另簽立系爭合約書，並約定報酬197萬4,000元等情，為兩造所不爭執，則就系爭工程之施作，自應以兩造所簽系爭合約書之約定為據，自不得依被上訴人之報價單推認兩造未約定油漆及防鏽應符合規範。而中工7 號乃使用在海事工程之船隻，其設備因在海上作業，須有油漆、防鏽，始可免遭海水浸蝕、腐鏽。被上訴人未依系爭合約書第5 條之約定，就系爭工程之油漆及防鏽為符合規範之施工，足認確有使中工7號不適於通常或約定使用之瑕疵。

⒋準此，被上訴人施作系爭工程，有上述⒊所述之瑕疵，且上揭瑕疵，確屬被上訴人施作不當或未施作完成，已如前述，自係可歸責於被上訴人之事由。又上訴人主張伊因認新加裝之升降起重設備缺失很多，怕影響施工人員生命安全，不敢使用，而另租用吊車將棒錨吊起等情，核與證人陳財寶所證：伊為中工18號船長，該18號船與中工7 號一起被拖去越南做碼頭工程，伊亦同時搭飛機赴越南施工，中工7 號因被上訴人施作之捲揚機無法起降棒錨，故未使用被上訴人加裝之設備，而係另請吊車吊起棒錨等語（見本院前審卷第58頁背面、60頁背面）相符，且上訴人約定租用吊車之費用為美金2萬7,500元，實際上除前開約定外多租用5.5 天，該部分租金為美金1,587 元等情，有上訴人所提租車合約、收據可稽（見原審卷㈠第191-1至191-4頁、第245 頁），且其確有因而支出租車費用及匯款手續費，其中101 年8 月8 日匯出美金5,000 元（匯率30.005，換算新臺幣為15萬25元，加計手續費320元，計15萬345元）、11月8 日匯出美金7,500 元（匯率29.17，換算新臺幣為21萬8,775元，加計手續費329 元，計21萬9,104元）、12月7 日匯出美金7,500元（匯率29.108，換算新臺幣為21萬8,310元，加計手續費329元，計21萬8,639元）、102 年1 月7 日匯出美金10,587 元（其中屬於租金部分為美金9,087元，匯率29.049，換算新臺幣為26萬3,968元，元以下四捨五入，加計手續費374元，計26萬4,342元），合計85萬2,430元等情，亦有租金收據及第一銀行匯款單可憑（見原審卷㈠第245至249頁），且上開損害既係被上訴人施作不當或未施作完成所致，其間自有因果關係。從而，上訴人主張其得依民法第495條第1項規定，請求被上訴人賠償此部分損害85萬2,430元，應屬有據。又上訴人上揭損害賠償之請求，僅以工作發生之瑕疵，係因可歸責於被上訴人之事由為要件，不以契約業已解除或終止為其要件，此觀民法第495條第1項之規定自明，被上訴人抗辯兩造已無承攬契約，上訴人不得依民法第495條第1項為請求云云，尚有未合。

⒌被上訴人抗辯：中工7 號之棒錨僅約13噸，為拉起該棒錨使用之吊車應以20噸為適當，上訴人租用90噸吊車之噸數過大，且該吊車是否使用在中工7 號亦非無疑，另上訴人主張之租用期間亦與其施作豪昱公司工程之期間不符等語。經查：

⑴按起重機具安全規則第6 條規定：本規則所稱額定荷重，在未具伸臂之固定式起重機或未具吊桿之人字臂起重桿，指自吊升荷重扣除吊鉤、抓斗等吊具之重量所得之荷重。又具有伸臂之固定式起重機及移動式起重機之額定荷重，應依其構造及材質、伸臂之傾斜角及長度、吊運車之位置，決定其足以承受之最大荷重後，扣除吊鉤、抓斗等吊具之重量所得之荷重。具吊桿之人字臂起重桿之額定荷重，應依其構造、材質及吊桿之傾斜角，決定其足以承受之最大荷重後，扣除吊鉤、抓斗等吊具之重量所得之荷重（見本院卷㈡第22頁）。依出口報單及財政部基隆關稅局結關證明書所附規格明細及拖航配置圖，中工7 號船身規格為長30公尺、寬28公尺，棒錨則為21公尺、3 隻總重約40噸（見原審卷㈠第104、107、160、161頁），並經證人黃彰德證述明確（見本院卷㈡第14頁背面）。又系爭工程擬配置2 組設備，有系爭合約書足稽（見原審卷㈠第13頁），上訴人主張因海上作業風浪因素，吊車約會放置在2 個棒錨孔距中央乙節（見本院卷㈡第64頁），尚與常情無違，則以該船半徑約為14公尺、棒錨每隻重約13餘噸，參考上訴人所提出KOBELCO 90噸吊車荷重表（見本院卷㈠第140 頁）所示，在工作半徑（working radius）14公尺、吊臂長12.2-57.9 公尺時，荷重能力約為12.14-15.2噸間，上訴人主張所租90噸吊車，尚難謂噸數過大。至於證人黃彰德證述：如以1 隻棒錨約13噸左右言，20噸吊車足供使用等語（見本院卷㈡第14頁背面），惟其僅以棒錨本身之重量而考量，尚難認係依上揭起重機具安全規則之規定，於考量吊具之構造、材質、伸臂之傾斜角及長度、吊運車之位置等所為計算，所證自無可採。

⑵上訴人租用90噸吊車，並於101 年8 月8 日、11月8 日、12月7 日、102 年1 月7 日分別匯出美金5,000 元、7,500 元、7,500 元、10,587元（其中租金為美金9,087 元）等情，已如前述。而上訴人自101 年8 月4 日起至同年12月13日，均在豪昱公司之河靜鋼鐵灰塘東海堤Ｉ工程施工，其工作內容包括ｅ碎石拋放後承載怪手進行水下整平作業、於沉箱出塢時作為臨時碼頭、協助航道濬挖及協助襯墊鋪設等工作，復有豪昱公司製作之監工紀錄表及該公司105 年10月6 日（105）豪字第105018 號函足按（見本院卷㈠第141至196頁、本院卷㈡第7 頁、第67至73頁），堪認上訴人給付吊車租金之時間及租金數額，與其施作豪昱公司工程之期間大致相符。至上訴人於上述期間內雖有數日未施作工程，惟證人即豪昱公司總工程師兼技師黃彰德證稱：上訴人係豪昱公司河靜鋼鐵灰塘東海堤Ｉ工程之協力廠商，主要負責拋石、石頭整平、襯墊鋪設，並拖沉箱至預定位置。本件工程一開始係做襯墊，須做襯墊之前置作業，故無海上工作，其他亦可能因海象不佳未能工作。原先業主應將航道處理妥當，交伊等後續施工，惟因該地海底為岩盤，故工程期間仍陸續整竣。整竣期間，河道中間仍留有通道，中工7 號出入並無問題。又上訴人原應在101 年7 月抵達，惟因颱風延後近1 個月，工程已有延誤，其抵達後事實上均處於趕工追進度之狀況，並協助整竣水道。另依伊公司施工計畫，中工7 號可充作沉箱抵達預定地點時，第一個沉箱之外海停靠等語（見本院卷㈡第12頁背面至15頁），足見上訴人於抵達越南後，即開始施工；而中工7 號係海事工程之平台船，至作業地點時需下棒錨將該船固定、施工結束則需將棒錨拉起，惟上訴人委由被上訴人施作之系爭工程因有瑕疵無法使用，已如前述，是凡中工7 號施工期間，均需配置吊車以拉起棒錨，應屬無疑。證人黃彰德固證述：若預測多日連續海象不穩，一般會將吊車上岸，然如僅短期海況不佳，則停放碼頭內、不會上岸；又如中工7 號長時間未出海工作，該吊車可用在其他部分，上訴人本件共有3、4艘船至現場等語（見本院卷㈡第13頁背面、14頁）。惟中工7 號抵達越南後均處於趕工追進度之狀況，已據證人黃彰德證述明確，是除海象不佳未能施工外，難認有何長時間未出海工作之情形；至如中工7 號係因海象不佳而未能施工，衡情，於該相同海象情形下，縱上訴人就該工程另有其他船舶同在現場，當亦難為何工程之施作，殊無利用本件吊車移至他處供其他船舶使用之餘地。被上訴人抗辯前開吊車可能未使用在中工7 號云云，尚難採信。

⒍綜上，上訴人主張被上訴人就系爭工程之施作有瑕疵，且未依第5 條約定為油漆、防鏽處理，致伊無法使用本件設備，因而受有租用吊車施工之費用及匯款手續費合計85萬2,430元，上訴人主張伊得依民法第495 條第1 項規定，請求被上訴人賠償，於法自屬有據。

(二)被上訴人主張其得依承攬契約法律關係，請求上訴人給付第2 期工程款70萬元，是否有理由？若系爭合約業經上訴人合法終止，伊亦得依民法第511 條規定，請求上訴人如數賠償，是否有理由？

⒈按承攬人工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511 條前段定有明文。是若承攬人業已完成工作者，雖其所完成之工作尚有瑕疵，究非前開所謂之工作未完成，自不得依該條規定終止契約。

⒉查：依系爭合約書前言及第1 條約定，被上訴人辦理系爭工程，應負責中工7 號：30hp（雙滾筒）捲揚機、鋼索、配電盤、馬達及升降導架各2 組購置、加工改裝及組立，升降導架及捲揚機底部船體結構鐵材補強，又系爭合約書第2 條記載工程項目之明細表及價格，可知被上訴人應負責完成之本件工作為捲揚機購置及組裝等。而被上訴人於101 年6 月19日就系爭工程申報完工，為兩造所不爭執，已如前述，又上訴人於被上訴人請領第2 期工程款時，由陳麒鵠會同證人陳財寶一同至中工7 號現場查勘，陳財寶當時所拍攝照片，乃被上訴人退場時之工地狀況，有證人陳財寶及錢建泉前揭證言足按（見本院前審卷第59頁背面、第60、63頁）；而證人陳財寶所拍攝之照片，經送鑑定，固有如上述㈠⒊所示之瑕疵，然經核各該瑕疵情節，僅指明被上訴人施作之系爭工程有如上所述附表編號⒈、⒋、⒌、⒎、⒒至⒘，及編號⒉部分鋼索夾上面之螺絲僅以人力上鎖等設置不當之瑕疵，並非指涉被上訴人有何未為捲揚機之購置、組裝之情，而上訴人於被上訴人申報完工後，分別以101 年6 月19日、21日、23日勝璟總字第1010619001、1010621001、1010623001號函通知被上訴人修補瑕疵，並未提及上訴人有何工項未施作完工情事等情，亦有上揭函文足按（見原審卷㈠第18、19、32、35頁）；另觀之被上訴人所提財政部基隆關稅局結關證明書就中工7 號之規格明細，亦載明有30hp捲揚機2 組（見原審卷㈠第104 頁），足見系爭工程之設備材料確均已安裝完成無誤。揆諸前揭說明，系爭工程雖有上所述瑕疵之情，然尚不得謂係承攬之工作未完成。又上訴人於被上訴人完工後，始於101 年6 月27日以勝璟總字第1010627001號函通知被上訴人終止系爭合約，核與民法第511 條前段規定之要件不符，是被上訴人前開所為終止，自不生終止契約之效力，兩造間之系爭合約自仍存在。被上訴人抗辯系爭合約已因上訴人前開終止而消滅云云，即無可取，自不得依民法第511 條規定，請求損害賠償。

⒊次按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505 條第1 項、第2 項定有明文。承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務。縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第498 條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬（最高法院82年台上字第1440號判決意旨參照）。經查：

⑴系爭合約書第3 條第1 項第2 款約定：第2 期款應由被上訴人完成所有設備材料之安裝，經上訴人確認無誤後，上訴人於完成日支付70萬元等情，有系爭合約書可參（見原審卷㈠第14頁）。而被上訴人於101 年6 月19日申報完工時，業已完成系爭合約書所約定之安裝，已如前述，則上訴人依兩造承攬契約法律關係，請求上訴人給付第2 期工程款70萬元，應屬有據。

⑵上訴人雖抗辯被上訴人未修補瑕疵，應屬未依約履行，不得請求伊給付70萬元等語。惟被上訴人雖未於上訴人之催告期限內為瑕疵之修補，然僅係其就所完成之工作瑕疵應否負瑕疵擔保責任之問題，核與其得否依系爭合約約定請領第2 期款不同，且上訴人就此部分，並已於本院前審向被上訴人追加請求償還修補之費用（不在本院審理範圍），顯已選擇自行修補，自不得再以被上訴人未修補瑕疵為由，拒絕給付第2 期工程款70萬元。

⒋準此，被上訴人依系爭合約法律關係，請求上訴人給付第2期工程款70萬元，應屬有據。

(三)又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第203 條分別定有明文。上訴人就本件上開請求，加計自起訴狀繕本送達翌日即101 年9 月5 日（見原審卷㈠第49頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被上訴人則請求自101 年12月4 日翌日即101 年12月5 日起按前開利率計算之利息（見原審卷㈡第57頁背面）等語。惟上訴人就此部分所受損害，其中101 年8 月8 日支出15萬345元時間在起訴前，其請求加計自起訴狀繕本送達翌日即101年9 月5 日起算利息，固無不當，至於其餘款項，上訴人雖於起訴時即併為主張，但其實際支出受損時間均在起訴後，即依序為101 年11月8 日支出21萬9,104 元、同年12月7 日支出21萬8,639 元及102 年1 月7 日支出26萬4,342 元，該等損害應自損害發生時起始負遲延責任，上訴人就前開損害部分，應僅能請求加計自損害實際發生之翌日起計算之利息。是上訴人在前開有據範圍內之請求，應屬有理由，逾此部分之主張，即屬無據。至於被上訴人就反訴部分，請求加計自101 年12月4 日原審準備程序提出反訴聲明之翌日即101年12月5 日（見原審卷㈠第150 頁背面、卷㈡第57頁背面）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。

八、綜上所述，上訴人依民法第495 條第1 項規定，請求被上訴人給付85萬2,430 元，及其中15萬345 元自101 年9 月5 日起、另21萬9,104 元自101 年11月9 日起、又21萬8,639 元自101 年12月8 日起、餘26萬4,342 元自102 年1 月8 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由；被上訴人反訴請求上訴人給付70萬元，及自101 年12月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開上訴人請求有理由部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至就前開無理由及被上訴人反訴請求上訴人給付70萬元本息部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件上訴人、被上訴人敗訴之金額，依序為70萬元、85萬2,430 元，均未逾150 萬元，不得上訴三審，是兩造分別陳明願供擔保准、免假執行之宣告，即屬無必要，併予敘明。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌，認均不足影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。

民事第八庭