104年度上更㈠字第43號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：104 年 11 月 10 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度上更㈠字第43號上　訴　人　立向營造有限公司法定代理人　洪碩揚訴訟代理人　吳奎新律師複代理人　　陳添信律師被上訴人　　基隆市政府法定代理人　林右昌訴訟代理人　陳智義律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國102 年9月9日臺灣基隆地方法院101年度建字第22號第一審判決提起上訴，經本院於103年6月9日判決後（102年度上字第1178號），由最高法院發回更審，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：兩造於民國99年5月27日訂立「99年度全市道路維護工程」之瀝青鋪設工程契約（下稱系爭工程契約），於100年3月4日竣工，同年3、4月間辦理初驗時，現場鑽心取樣送由被上訴人指定之台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）檢驗，其檢驗結果（下稱SGS試驗報告）顯示有十二處（下稱系爭十二處）壓實度未符合約定，伊對之為爭議，嗣被上訴人於行政院公共工程委員會爭議調解程序，接受審議委員建議就系爭十二處重新檢驗，而於100年9月間取樣送至交通部公路總局材料試驗所（下稱公路總局試驗所）檢驗，其檢驗結果（下稱100年9月試驗報告）僅一處壓實度未符合約定。系爭工程於101年5月間驗收時，再取樣送材料試驗所檢驗，檢驗結果（下稱101年6月試驗報告）壓實度均在93％以上。詎被上訴人依SGS試驗報告就瀝青壓實度未達93％部分減價新台幣（下同）279萬4,680元，伊僅同意扣除SGS試驗報告之試體編號「和54」地點挖除重鋪費用23 萬2,890元、及100年9月試驗報告所載不合格6處扣款45萬1,145元，是被上訴人尚應給付伊211萬645元等情。爰依民法第490條、第505條規定，求為命被上訴人如數給付並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：兩造並未合意以100年9月試驗報告作為判斷初驗之壓實度數據，且該試驗報告之試體係於100年9月取得，距100年4月初驗取樣時約六個月，期間道路經往來車輛行駛其上增益其壓實度，自不得以100年9月試驗報告作為扣款依據。況兩造業於101年1月5日召開「初驗與履約爭議等鑽心試體試驗報告協商會議」（下稱系爭會議），達成就系爭12處壓實度低於93％以下之施工路面，扣款279萬4,680元（下稱系爭協議）。而依系爭工程契約第14條關於驗收之規定，可知驗收程序分有初驗、驗收二階段，並有先後順序，若初驗階段之壓實度不符約定而無法改正時，即得依契約規定請求減少價金，且兩造係就初驗瑕疵之處理方式達成協議，並合意扣款後，始進入驗收程序等語，資為抗辯。三、原審判決諭知上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,110,645元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准為假執行之宣告。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項： (一)兩造於民國99年5月27日訂立系爭工程契約，約定每鋪設1,000平方公尺應進行瀝青材料壓實度試驗一次（未滿1,000平方公尺施作一次）。⑴任意壓實度試驗值在95%（含）以上者，視為合格。⑵任意壓實度試驗值在95%（不含）至94%（含）之間者，依單價契約扣除所代表區域瀝青混凝土工料價款之5%。⑶任意壓實度試驗值在94%（不含）至93%之間者，依單價契約扣除所代表區域瀝青混凝土工料價款之10%。⑷ 任意壓實度試驗值在93%（不含）以下者，應重新挖除重鋪，其一切工料費均由上訴人負責（見原審卷第7-22頁之系爭工程契約、23-27頁之施工說明書）。 (二)上訴人已於100年3月4日申報竣工，兩造於100年3月30日、4月7日、4月8日會同辦理初驗程序，並到場取得鑽心試體56 顆。經被上訴人送請具TAF認證資格之台灣檢驗公司進行試驗，該公司採用CNS8759（1987）、CNS12390（1988）試驗方法，已於100年4月26日出具試驗報告，其中關於任意壓實度試驗值，計有12顆鑽心試體之壓實度低於93%（見原審卷第40-48頁之SGS試驗報告）。 (三)被上訴人於100年6月13日以初驗結果有12處壓實度未符合契約規定，通知上訴人於文到日起30工作天改善完成，惟上訴人對於SGS試驗報告之結果有疑，認並無壓實度不足之情形，於100年6月16日向被上訴人提出申覆。被上訴人於101年6月21日發函表示「至於壓實度不足申復部分，本府另擇期重新鑽孔取樣並送公路總局試驗所檢驗」等語（見原審卷第223-226頁、56-57頁、237頁）。 (四)上訴人於100年7月19日向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，調解委員曾於100年9月9日第二次履約爭議調解會議，口頭要求「針對壓實度不符契約規範95%部分之鑽心試體12顆，請工程主辦單位會同承商現場重新鑽心取樣會樣。」又被上訴人已於100年9月20日派員會同上訴人就有爭議之12處現場重新鑽取試體取樣12顆，送請具TAF認證資格之公路總局試驗所進行試驗（見原審卷第65-66頁、第210-211頁、257頁）。 (五)公路總局試驗所對於100年9月20日重新鑽取之試體12顆，採用CNS8755（1987）「瀝青鋪面混合料壓實試體之厚度或高度試驗法」、CNS8759（1987）「瀝青混合料壓實試體容積比重及密度試驗法（飽和面乾法）」、CNS12390（1988）「瀝青路面壓實度試驗法」進行試驗，已於100年9月27日出具試驗報告，檢驗結果僅1處（樣品編號為「和2」，壓實度為92%）之壓實度低於93%，應重新挖除重鋪；另有6處試體（教5、仁6、仁7、碇8、基11、基12）未達契約規定之壓實度95%（見原審卷第67-70頁之100年9月試驗報告）。 (六)行政院公共工程委員會因兩造主張差距過大，無意讓步，已於100年10月28日出具調解不成立證明書（見原審卷第74-75頁）。 (七)被上訴人於101年5月間驗收時已另鑽孔取樣79處，其中包含就SGS試驗報告所載不合格之10處（試體編號「教17（即教5）」、「和54（即和2）」除外），已於101年5月29日送請公路總局試驗所進行試驗，檢驗結果任意壓實度均達93%以上（見原審卷第76-88頁之101年6月試驗報告）。 (八)100年9月試驗報告中樣品編號為「和2」之路段（和一路2巷0K+59）壓實度未達93%，依契約規定應挖除重鋪，但因瀝青供料廠已停產而無法供料，上訴人同意不予計價，應扣除23萬2,890元。此外，公路總局試驗所試驗報告另有6處試體（即教5、仁6、仁7、碇8、基11、基12）雖達93%以上，但未達契約規定之壓實度95%，此部分應扣款之金額為45萬1,145元，上訴人同意扣除此部分工程款（見原審卷第71-72頁、 90-92頁、155-156頁、236頁）。 (九)本件結算工程款為20,149,324元，上訴人已領第一期工程款12,409,850元，第二期工程款4,259,926元，上訴人同意逾期違約金扣692,992元。 (十)系爭工程合約已於101年7月19日辦理正式驗收完成（見原審卷第89頁）。 (十一) 本件起訴狀繕本於101 年12月5 日送達被上訴人，兩造合意上訴人之訴倘有理由，法定遲延利息自101 年12月6日起算（見原審卷第102 頁）。五、本院得心證之理由： (一)系爭工程於初驗時就系爭12處路段之壓實度未達標準，應以SGS試驗報告為據，或以100年9月試驗報告為準？ ⒈依系爭工程契約第14條第㈡項關於驗收程序約定「2.工程竣工初驗程序，機關應於收受全部資料(含竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他相關資料)之日起30日內辦理初驗，並作成初驗記錄。3.初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收記錄。4.機關於本工程正式驗收合格後十五日內填妥結算驗收證明書。」、同條第㈣項約定：「查驗、測試或檢驗結果不符契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。」、同條第㈨項約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商改善、拆除重作，退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。」、同條第㈩項約定：「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。2.終止或解除契約或減少契約價金。」（見原審卷第18頁）。又按，政府採購法第72條第1、2項規定：「……驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。」、「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。」，而政府採購法施行細則第92條第2項則規定「工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。」、第93條規定「採購之驗收，有初驗程序者，初驗合格後，除契約另有規定者外，機關應於二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」、第97條規定「機關依本法第七十二條第一項通知廠商限期改善、拆除、重作或換貨，廠商於期限內完成者，機關應再行辦理驗收。」、第98條第2項規定「機關依本法第七十二條第二項辦理減價收受，其減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約價金、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額。」另行政院公共工程委員會依政府採購法第63條第1項授權訂定「採購契約要項」，規定得由各機關依採購之特性及實際需要擇訂於契約。而系爭工程契約第14條第㈨、㈩項就初驗或驗收階段關於瑕疵改正處理方式之約定，亦係根據「採購契約要項」第51條規定而訂定，性質上即為政府採購法第72條第2項之「減價收受」。準此可知，系爭工程契約之完工驗收程序，可分為初驗及驗收二個獨立階段，被上訴人應於上訴人申請竣工之日起30日內先辦理初驗程序，初驗合格後，被上訴人即應於20日內辦理驗收程序。惟若初驗結果有瑕疵者，即應通知上訴人限期改正，上訴人於期限內完成改正者，被上訴人即應辦理驗收程序；倘上訴人未於期限內完成改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，被上訴人即無從再行辦理驗收程序，並得依系爭工程契約第14條第㈩項約定為終止或解除契約或減少契約價金。是以被上訴人主張驗收程序分為初驗、驗收二階段，並有先後順序，初驗結果不合格部分，即無從辦理驗收程序等情，應屬可採。 ⒉系爭工程契約後附「基隆市政府再生瀝青混凝土面層施工說明書」4.1.2瀝青含量抽油試驗(1)所載「舖築時應由監工人員抽取該代表區段樣品，逕送政府機關、大專院校之實驗室或中華民國實驗室認證体系認可之實驗室辦理」。又系爭工程每鋪設1,000平方公尺，應進行瀝青材料壓實度試驗一次（未滿1,000平方公尺仍需施作一次）。⑴任意壓實度試驗值在95%（含）以上者，視為合格。⑵任意壓實度試驗值在 95%（不含）至94%（含）之間者，依單價契約扣除所代表區域瀝青混凝土工料價款之5%。⑶任意壓實度試驗值在94%（不含）至93%之間者，依單價契約扣除所代表區域瀝青混凝土工料價款之10%。⑷任意壓實度試驗值在93%（不含）以下者，應重新挖除重鋪，其一切工料費均由上訴人負責等情。為系爭工程契約所附施工說明書4.1.4壓實度所明定，並為兩造所是認（見不爭執事項㈠）。從而被上訴人依約辦理初驗程序，就系爭工程之路面壓實度是否符合契約所定標準，送往具TAF資格之台灣檢驗公司進行壓實度試驗，並將SGS試驗報告採為認定系爭12處路段之壓實度是否符合標準之依據，依約尚無不合。 ⒊上訴人於100年3月4日申報竣工，兩造於100年3月30日、4月7日、4月8日會同辦理初驗程序，並到場取得鑽心試體56顆。經被上訴人送請台灣檢驗公司進行試驗，依SGS試驗報告，其中關於任意壓實度試驗值，計有系爭十二處鑽心試體之壓實度低於93%，不符上開契約所定標準，有SGS試驗報告在卷可考（見原審卷第40-48頁），並為兩造所不爭（見不爭執事項㈡）。是被上訴人主張辦理初驗時，系爭12處之任意壓實度低於93%，依契約規定應重新挖除重鋪，一切工料費應由上訴人負擔，而此部分挖除重鋪之工料費用為279萬4, 680元（232890×12=0000000）等情，復為兩造所是認（見原審卷第147、194頁），已非無據。 ⒋上訴人雖稱：初驗時系爭12處依SGS試驗報告雖不合格，然於100年9月間另採試體送公路總局試驗所檢驗，試驗結果僅有1處之壓實度低於93%，另有6處試體雖未達壓實度95%，但高於93%，且後續工程於101年5月既經正式驗收，並採檢體 79處送公路總局試驗所檢驗，壓實度均在93%以上，足證SGS試驗報告有誤，不得作為初驗結果之依據云云。惟查： ①SGS試驗報告所載系爭12處壓實度不足之瑕疵，因系爭工程契約於99年度檢送之瀝青規範為三峽壢青股份有限公司所提供，但因三峽瀝青廠已於100年7月8日歇廠停產而無法供料，為免與契約規定之瀝青規範不符，上訴人已不能改正，故此部分初驗瑕疵因無法改正，雙方同意以扣款方式處理等情，亦為兩造所不爭（見本院卷第76-77頁），且經證人洪延良、孔德欽、施英雄分別證述在卷，並有上訴人100年12月2日向字第000000000號函可參（見原審卷第208-209頁），堪以認定。 ②系爭12處嗣於100年9月間另採試體送公路總局試驗所試驗結果，僅有1處（樣品編號為「和2」，壓實度為92%）之壓實度低於93%，另有6處（教5、仁6、仁7、碇8、基11、基12）雖未達契約規定之壓實度95%，但均高於93%等情，固有100 年9月試驗報告可稽（見原審卷第67-70頁）。惟上訴人就初驗不合格之12處，因其供料廠商已無法供料，而未進行改善等情，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第76頁背面）。而SGS試驗報告係系爭工程為辦理初驗，於100年3月30日、同年4月7日、8日鑽取試體送請台灣檢驗公司檢驗，其試驗結果所示之壓實度僅介於86.2%至91.5%之間。嗣於100年9月20日鑽孔取樣送請公路總局試驗所試驗結果，系爭12處之壓實度已提高為99%者有1處、96%者有1處、95%者有3處、94%者有3處、93%者有3處、92%者有1處（見原審卷第155、156頁）；101年5月公路總局試驗所就系爭12處中之10處再鑽取試體試驗結果（SGS試驗報告所示「教17」及「和54」兩處未取樣送驗），除SGS試驗報告之「八斗」段試體之壓實度為94%外，其餘SGS試驗報告中之「武1」、「武2」、「南14」、「南 14之1」、「東19」、「東26」、「碇31」、「新37」、「新43」等9處之壓實度均高（含）於97%（見原審卷第224-226頁之比較表），足見在上訴人從未進行改善之情況下，壓實度於一段時間經過後再為試驗之結果，均有提高。而「瀝青混凝土路面因行駛車輛的碾壓，會繼續發生部分壓實，通常會增加瀝青混凝土之比重（物質密度對水密度之比值）。……以上壓實度之提高係為路面整體而言，惟瀝青混凝土路面壓實度具相當程度之不均勻性（變異性），就個別樣品比較而言，會具若干程度不確定性，亦即行一處所之壓實度，後來鑽取試體原則上會高於先前鑽取試，但亦不排除會有後者較低情況。另路面壓實度提高會隨開放交通之時間逐漸趨緩……」等語，亦有公路總局試驗所102年7月4日材試路字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第233頁）。可知就一般情形而言，瀝青混凝土路面因行駛車輛的持續輾壓，通常應會提高其路面壓實度，同一處所之壓實度，後來鑽取試體原則上會高於先前鑽取試體，提高程度隨著開放交通之時間而逐漸趨緩。被上訴人抗辯系爭工程路面瀝青壓實度會因行駛車輛的持續輾壓而逐漸提高，應堪信取。則苟無證據足證SGS試驗報告確有錯誤，自不得以初驗後經過5個月或逾1 年後再次試驗之結果，率爾推論SGS試驗報告有誤。 ③上訴人另稱：系爭工程係刨除5公分，再鋪5公分，惟SGS試驗報告之鑽心試體，超過10公分以上有13顆，超過7公分以上有30顆，測試人員並未剔除舊瀝青，即將試體全部混合測試，且依SGS試驗報告之壓實度數據，路面早因跳料而剝離、塌陷，該試驗報告有失真之情形云云。但查，「SGS報告（報告編號:HB-00-00000YC-00-00000）之壓實度的檢驗結果，依送驗人員委託試驗時所指定之方式執行，為整顆鑽心試體執行壓實度試驗後所得。」等語，已據台灣檢驗公司於102年7月3日函覆在卷（見原審卷第234頁）。可見台灣檢驗公司檢驗時係以整顆鑽心試體不分層量測執行壓實度試驗，並無檢驗方法不符規範之情形。又觀卷附SGS試驗報告所示（見原審卷第40-48頁），該次初驗時共鑽取試體56顆，其中試體高度低於（含）5.0公分有6顆（壓實度均低於93%）、介於5.1公分至6.0公分有8顆（其中壓實度低於93%有3顆）、介於6.1公分至7.0公分有10顆（其中壓實度低於93%有1顆）、介於7.1公分至8.0公分有9顆（壓實度均高於93 %、介於8.1公分至9.0公分有4顆（壓實度均高於93%）、介於9.1公分至10.0公分有5顆（壓實度均高於93%）、介於10.1公分至11.0公分有2顆（其中壓實度低於93%有1顆）、介於11.1公分至12.0公分有7顆（其中壓實度低於93%有1顆）、介於12.1公分至13.0公分有1顆（壓實度均高於93%）、介於13.1公分至14.0公分有2顆（壓實度均高於93%）、介於15.1公分至16.0公分有1顆（壓實度均高於93 %）、介於16.1公分至 17.0公分有1顆（壓實度均高於93%），足認試體高度高於5 公分而不合格（即壓實度低於93%）僅有6顆，如上訴人主張試體高度會導致檢驗結果失真，則何以試體高度低於5公分者均不合格，且由SGS試驗報告可知，縱檢體高度介於5.1公分至17.0公分者，其壓實度亦大多符合契約約定之95%，故上訴人主張試體高度會導致試驗結果失真，尚乏憑據。再者，系爭工程之路面壓實度試驗值是否符合契約規定，依約應由具TAF認證資格之實驗室進行試驗鑑定，始符兩造契約本旨，自無待路面發生跳料而剝離、塌陷之情形，始認系爭工程之路面壓實度不符契約規定之理。況公路總局試驗所前函所述，瀝青混凝土路面因行駛車輛之持續輾壓，通常會逐漸提高其路面壓實度，縱測試人員未剔除舊瀝青將試體全部混合測試，對上訴人並無不利，是上訴人依此認SGS測試結果不實云云，亦無可採。 ④上訴人主張其於100年2月25日隨機鑽取試體，自行送至同具TAF認證之儒鴻公司中壢實驗室（下稱儒鴻實驗室），檢驗結果全部合格等情，固據提出儒鴻實驗室之試驗報告為證（見原審卷第49-55頁）。惟該次鑽孔取樣送驗，係上訴人依系爭工程契約第10條第㈦項約定「契約施工期間，廠商應依規定辦理自主檢查」而自行採樣送驗等情，此為上訴人所是認，並有上訴人100年6月16日函在卷可按（見原審卷第57頁）。又上訴人於100年2月25日鑽孔取樣時，被上訴人並未會同採樣，僅由上訴人自行選擇位置鑽取送驗，且於同年3月1日送往儒鴻實驗室進行試驗時，當時尚未申請竣工，送驗目的應係作為自身工程品管之參考，而非作為完工驗收之用。況工程契約第14條第㈤項亦約明「機關就廠商履約標的為查驗、測試或檢驗之權利，不受該標的曾通過其他查驗、測試或檢驗之限制。」故不得以儒鴻實驗室出具之試驗報告，推認SGS試驗報告所為初驗結果為不實。是以台灣檢驗公司既為符合契約約定具TAF資格之實驗室，則其出具之SGS試驗報告，自得作為初驗結果之依據。 ⒌被上訴人有無同意以100年9月試驗報告，作為初驗結果之扣款依據？ ①被上訴人於100年6月13日以初驗結果有系爭12處壓實度未符合契約規定，通知上訴人於文到日起30工作天改善完成，上訴人則於100年6月16日向被上訴人提出申覆，經被上訴人於101年6月21日函覆「至於壓實度不足申復部分，本府另擇期重新鑽孔取樣並送公路總局試驗所檢驗」等語（見原審卷第223-226頁、56-57頁、237頁）。另上訴人嗣於100年7月19 日向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，經調解委員於100年9月9日口頭要求被上訴人會同上訴人現場重新鑽心取樣送驗。被上訴人乃於100年9月15日召開『研商99年度全市道路維護工程』履約爭議（初驗鑽心試體：壓實度）事項會議」，作成「1.本工程行政院公共工程委員會於100年9月9日召開第2次履約爭議調解會議中，委員口頭要求：(1)請承商(即上訴人)補強相關試驗資料佐證。(2)請工程主辦單位(即被上訴人)會同承商現場再行鑽心取樣送驗。2.前開再鑽心取樣試體其試驗結果不得作為工程數量結算明細及初驗結果等之依據，俟公共工程委員會完成履約爭議結果後再行研議。」之結論，已表明100年9月鑽心取樣之試驗結果，不得作為初驗結果之依據（見原審卷第110頁），並於100年9 月16日將上開會議紀錄函送上訴人（見原審卷第108頁），上訴人就此既未異議，則縱兩造有於100年9月20日派員會同取樣送請公路總局試驗所檢驗，亦難認被上訴人已同意以100年9月試驗報告，作為初驗結果之扣款依據。 ②上訴人雖主張被上訴人已於調解時同意依公路總局試驗所之試驗結果，作為初驗依據，否則即無再送檢驗之必要云云。惟經本院依職權調閱行政院公共工程委員會調字0000000號履約爭議調解卷宗（下稱系爭調解卷），並無上訴人所稱「被上訴人於調解會中表示，同意依公路總局檢驗結果處理」之記載。參以公路總局試驗所已於100年9月27日出具試驗報告（見原審卷第67頁），衡情被上訴人倘有同意以100年9月試驗報告作為初驗結果之依據，何以兩造事後仍無法達成調解。且100年10月28日行政院公共工程委員會調0000000號調解不成立證明書尤記載「申請人（即上訴人）就初驗報告尚無法充份舉證證明SGS施作測試時有不合試驗程序之處，他造當事人（即被上訴人）並無理由不採該份報告。由於申請人說明及舉證尚不能支撐其主張，尚難認定有理，兼之雙方主張差距過大，且無意願讓步，顯無達成合意之望。」等語（見原審卷第74-75頁），亦足認被上訴人未曾於調解時表示同意依公路總局試驗所之試驗結果作為初驗依據。 ③況證人即被上訴人員工孔德欽於原審證述：初驗合格之後才能進入正式驗收，被上訴人未同意按照公路總局100年9月27日檢驗結果，作為初驗壓實度扣款之依據等語（見原審卷第257頁）。而公路總局試驗所於100年9月20日重新鑽心取樣時，距100年3、4月間辦理初驗試驗時，已逾半年，期間上訴人從未進行改善，路面壓實度又會因車輛的持續輾壓而提高，則被上訴人拒絕以100年9月試驗報告作為初驗結果之判斷依據，亦為事理之常。至於被上訴人100年6月21日函雖記載「至於壓實度不足申復部分，同意另擇期重新鑽孔取樣並送交通部公路總局材料試驗所檢驗」，然該函說明欄已揭明「旨揭工程均已進入完工初驗程序為免造成違約，請上訴人仍依初驗記錄內壓實度不足路段於三十日內儘速改善。」（見原審卷第237頁）。可見該函之主要目的係要求上訴人就初驗時壓實度不足之系爭12處，依約限期於30日內儘速改正瑕疵，以完成初驗手續（按：三峽瀝青廠當時尚未歇廠停產，仍有改正可能），尚難依此認定被上訴人已同意以公路總局試驗所之試驗結果作為初驗之依據，併此敘明。 (二)系爭工程於初驗時系爭12處路面壓實度低於93%，此部分瑕疵依約應扣減之工程款為279萬4,680元： ⒈依系爭工程契約第14條第㈨、㈩項約定，上訴人履約結果經初驗有瑕疵者，被上訴人得要求其限期改正，上訴人不於期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，系爭工程之其他部分仍能使用，被上訴人就初驗不合格部分得選擇請求減少契約價金。查系爭工程於100年3、4月間初驗時，依SGS試驗報告有系爭12處路面壓實度未達93%，不符契約規定，且初驗結果應以該SGS試驗報告之數據為準，依約自應重新挖除重鋪。且被上訴人已於100年6月13日通知上訴人限期於文到30日內改正完成，並註明改善方式為「依契約施工說明書4.1.4及4.1.5，就壓實度不足路段，其鋪設道路一單位工區至少鋪設1000㎡」等語，有被上訴人100年6月13日基府工養參字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷第223頁）。是被上訴人已就初驗不合格部分通知上訴人限期改正，上訴人既因瀝青供料廠停產而無法改正，被上訴人本無須經上訴人之同意，依約即得減少契約價金。另系爭12處瑕疵因無法改正而依契約約定計算，應扣除之工程款為279萬4,680元等情，亦為兩造所不爭（見原審卷第147、194頁）。兩造並於101年1月5日召開「99年度全市道路維護工程」初驗與履約爭議等鑽心試體試驗報告協商會議（下稱101年1月5日會議）進行協商並作成記錄，確認扣款之金額為279萬4,680元，則被上訴人抗辯其依系爭工程契約第14條第㈩項約定，就系爭12處瑕疵扣減契約價金279萬4,680元，應屬有據。 ⒉上訴人雖否認101年1月5日會議紀錄之真正，主張其未同意系爭12處扣款279萬4,680元云云。惟查： ①上開101年1月5日會議紀錄已記載「各單位意見：1.工務處養護工程科：⑴施工抽驗、查核、初驗等階段之試驗值不符契約規範。……⑵前開依規定分依契約規定合計扣款(工程款)新台幣317萬5,814元整。2.立向營造有限公司：同意依契約規定扣款辦理，並請市府辦理後續驗收。會議結論：1.本工程施工至初驗階段不符契約規定部分，依契約規定扣款(工程款)新台幣317萬5,814元整。」等語明確（見原審卷第113頁）。被上訴人並已於101年1月17日以基府工養貳字第0000000000號函將該會議紀錄函送上訴人（見原審卷第111頁），經上訴人收受無誤，此觀上訴人101年2月9日向字第000000000號函之說明欄記載「目前收到貴府之中華民國 101年1月17日以基府工養貳字第0000000000號函文有關『99年度全市道路維護工程』初驗與履約爭議等鑽心試體試驗報告協商會議紀錄」等語即明（見原審卷第137頁）。被上訴人101年1月17日函送之上開會議紀錄，既為公文書，依民事訴訟法第355條第1項規定，本即推定為真正。且上訴人既已收受上開101年1月5日會議紀錄，就會議紀錄結論所載317萬5,814元之扣款金額，自難諉為不知，然上訴人於上開101年2月9日致被上訴人之信函中，僅表示該會議紀錄漏未加註其「要求後續驗收之鑽心檢驗須送往公家單位實驗室檢驗」之意見，希望被上訴人予以加註等語，此外既未爭執該會議紀錄之真正，亦無片語隻字就317萬5,814元之扣款金額有不同意見之表示，上訴人否認101年1月5日會議紀錄之真正，主張其未同意就系爭12處扣款279萬4,680元云云，已難信採。②證人即上訴人之開會代表施英雄雖證稱：101年1月5日會議當天，被上訴人承辦人員未告知扣款之詳細數字，只說到時候會簽辦出來，會議中沒有看到原審卷第139頁之99年度全市道路維護工程初驗及抽驗及查核扣款統計表云云（見原審卷第180-181頁）；證人即上訴人之員工朱素慧亦證述：當天沒有講會議結論，也沒有聽到被上訴人表示要扣款云云（見原審卷第184-185頁）。然查：上訴人於100年10月5日調解時，即已收受被上訴人製作之「初驗與履約爭議」之鑽心試體報告比較表等情，此為兩造所是認，並有上訴人100年 10月10日函可按（見原審卷第259-260頁），且經本院調閱上揭調解卷宗核對無誤（見調解卷第34頁、127-150頁）。足認上訴人於101年1月5日開會前即已知悉系爭12處壓實度不足93%之瑕疵，依約應挖除重鋪所需之工料費用為279萬 4,680元。又徵以101年1月5日會議之目的，即係針對系爭工程之初驗與履約爭議等事進行協商，證人施英雄亦不否認：當天會議是討論初驗結果如何處理，要刨除重鋪或直接扣款等語（見原審卷第180頁）。而被上訴人在該次開會前已針對上開議題，於100年12月15日以內部簽稿先行擬辦「本工程於99年間已完工至今將屆滿一年，為利工程驗收結案，擬請准同意以『驗收扣款(扣除計有12顆低於93% (不含)以下者，應重新挖除重鋪計12,000平方公尺』，合計工程費新台幣279萬4,680元整方式辦理，擬函請廠商同意辦理」等語（見原審卷第210-216頁)，並有扣款統計表可按（見原審卷第139-140頁）。可見系爭12處壓實度不足之瑕疵應扣款279萬4,680元一節，被上訴人內部早於101年1月5日開會前即已簽辦核可，自無不於該次會議中提出扣款金額之可能。證人施英雄證述：被上訴人承辦人員未告知扣款之詳細數字，只說到時會簽辦出來，不知扣款金額279萬4,680元云云，應屬避重就輕之詞，核與常情有違，自難憑信。另證人即被上訴人員工孔德欽已於原審證述：「（問：依會議記錄所載，原告有同意依契約規定扣款辦理，並請市府辦理後續驗收？）是。」、「（問：當時原告如何表示？）施英雄表示履約爭議時間太長，公司財務利息部分會負擔太大，希望我們早日辦理驗收，所以同意我們依約扣款。」「（問：施英雄當時同意依約扣款多少？）……當時施英雄知道SGS檢驗不合格12 處要扣款279萬4千多元，後來我將施工到初驗各次抽查驗、查核不符應扣款部分加上SGS檢驗不合格12處之扣款，總額為300多萬元。」、「（問：101年1月5日開會當時，施英雄有無明確表示同意就SGS檢驗不合格處扣款279萬4千多元？）當時洪延良向施英雄表示三峽瀝青廠已停止供料，該12處如果要刨鋪，要重新提出瀝青配比設計審查，曠日廢時，……所以科長表示要將這12處重新刨鋪部分扣除，便問施英雄是否同意，施英雄有同意，當時施英雄是說申報完工很久，如果雙方面僵持不下，他公司財務也會負擔很大，所以同意將這12處扣款，請市政府早日辦理驗收。」等語（見原審卷第252-256頁）。而證人即被上訴人之養護工程科科長洪延良亦證述：「（問：施英雄就扣款結論，表示意見為何？）會議是有討論扣款的事情，施英雄表示沒有辦法接受扣款的結果，站在市政府的立場是要依照契約規範辦理，也就是要依約重新刨除重做，但三峽瀝青廠業經新北市政府勒令停業拆除，無法進行供料，所以無法重新刨除重做，只能依照扣款處理。」、「（問：101年1月5日協商當時有無提出各項扣款的明細給原告？）承辦同仁當天有做一個計算表，印象中是有將明細給原告看。」、「（問：既然原告沒有要求刨除重做，原告有無同意以扣款方式來代替？）我印象中是有同意以扣款的方式來處理。」等語（見原審卷第177-179頁）。經核證人孔德欽、洪延良證述內容核與上開會議記錄所載相同，應非妄言。且證人朱素慧亦證稱：伊中間有出去接電話，沒有聽到被上訴人表示要扣款等語（見原審卷第184 -185頁）。再佐以證人施英雄於原審亦證述：伊有經上訴人授權出席會議，伊於會議時有同意被上訴人依契約規定扣款，並繼續進行驗收程序，後來會議紀錄寄到公司時有看到扣款金額，當時收到會議紀錄時心裡當然不同意，又無法反駁，但為了要把驗收程序趕快走完，只行文要求被上訴人不要送初驗的那家實驗室，希望由公家單位檢驗等語（見原審卷第181-182頁）。益證被上訴人於101年1月5日確有表示要扣款，並經上訴人之授權代表施英雄之同意等情非虛。堪認上訴人為求儘速進行其他部分之後續驗收事宜，確有同意系爭12處瑕疵之扣款金額為279萬4,680元等情，應屬真正。上訴人事後空言否認101年1月5日會議記錄之真正，主張其未同意系爭12處瑕疵之扣款金額為279萬4,680元云云，洵非可採。 ③況兩造就系爭12處初驗不合格之瑕疵，倘未能合意以挖除重鋪或扣款方式處理，即無從完成初驗程序，依約不得進入驗收程序，已如前述。上訴人倘未同意系爭12處瑕疵扣款279 萬4,680元之會議結論，被上訴人豈有同意進入驗收程序之可能。此觀被上訴人在收受上訴人101年2月9日函後，始於 101年3月7日回函表示「同意所請驗收之鑽心取樣樣品依契約規定檢送政府機關之實驗室辦理檢驗，另後續俟本府通知訂期驗收。」等語即明（見原審卷第138頁）。再者，系爭工程已於101年7月19日辦理正式驗收完成，並於101年8月27日給付尾款完畢，亦為兩造所是認（見不爭執事項㈨、㈩），並有工程結算驗收證明書、發票等可稽（見原審卷第89、154頁）。而依卷附工程結算驗收證明書亦記載「驗收扣款：3,479,548元」，其中包含初驗扣款在內，上訴人倘未同意上述初驗扣款金額，則在初驗爭議尚未解決前，被上訴人豈有同意驗收完畢，並於101年8月27日給付工程尾款425萬 9,926元之可能。是上訴人於驗收完畢前就系爭12處瑕疵之扣款金額279萬4,680元未加爭執，迄於驗收完畢後始於101 年9月20日寄發律師函予以爭執（見原審卷第90-91頁），核與交易常情有違，堪信上訴人應已同意系爭12處瑕疵之扣款金額為279萬4,680元，始符常理。 (三)上訴人另主張：系爭工程於101年5月正式驗收時已再鑽孔取樣79處（含初驗採樣之10處在內），送公路總局試驗所試驗結果，壓實度均在93%以上，縱使初驗不合格，驗收時既有改善，已難認上訴人施工有瑕疵而得扣款云云。惟查： ①系爭工程於101年5月間辦理驗收時，經鑽孔取樣79處送驗結果，其中包含SGS試驗報告所載不合格之10處（試體編號「教17」、「和54」除外），依公路總局試驗所101年6月試驗報告，其任意壓實度均達93%以上（見原審卷第76-88頁），固堪認定。惟系爭12處瑕疵倘有進入驗收程序，自應就初驗時SGS試驗報告不合格之12處路段一併採樣，豈有僅就「八斗」、「武1」、「武2」、「南14」、「南14之1」、「東 19」、「東26」等10處路段採取試體，而未就「教17」、「和54」2處路段併予採樣驗收之理。且被上訴人於101年5月辦理驗收採樣時，因系爭工程之道路面積很長，係由驗收官進行隨機採樣等情，此為兩造所不爭（見本院卷第76頁背面），自不得因初驗不合格之10處路段，於101年5月驗收時再次採樣送驗，遽認被上訴人已同意系爭12處瑕疵得以進入驗收程序。況上訴人於SGS檢驗後，從未就SGS試驗報告不合格之12處進行改善工作，且瀝青混凝土路面會因行駛車輛之持續輾壓，而提高其路面壓實度，已如前述，是101年6月試驗報告路面壓實度之提高，實非因上訴人之修繕補強所致，核與上訴人之改正無關，是自不得以101年6月之試驗報告，作為認定系爭12處初驗合格與否之依據。則上訴人主張系爭12處瑕疵於驗收時其壓實度既已合於規定，即不得再以SGS試驗報告之結果予以扣款云云，自不足採。 ②又依系爭工程契約第14條第㈡、㈣、㈨、㈩項關於驗收程序之約定，系爭工程之完工驗收程序，有初驗與驗收之分，倘初驗結果有瑕疵者，即應通知上訴人限期改正，上訴人於期限內完成改正者，被上訴人即應辦理驗收程序；倘上訴人未於期限內完成改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，被上訴人即無從辦理驗收程序，並得依系爭工程契約第14條第㈩項約定請求減少契約價金。可見系爭工程於初驗或驗收階段，倘有瑕疵而未能如期改正時，被上訴人即得依其瑕疵之重大與否，而選擇減少契約價金、終止或解除契約（理由詳見㈠⒈所述）。是以，系爭工程之驗收程序，須在初驗合格或於初驗瑕疵部分之改正處理完成後始得進行。查被上訴人於100年3、4月辦理初驗程序，已於100年6月13日以初驗結果有系爭12處壓實度未符合契約規定，發函通知上訴人限期改正，惟因上訴人已無法依約重新挖除重鋪而改正壓實度不足之瑕疵，兩造已於101年1月5日會議合意就系爭12處初驗不合格之瑕疵扣款279萬4,680元，並辦理後續驗收程序等情無誤，已如前述。可知兩造就系爭12處之瑕疵改正處理方式，已同意不再重新挖除重鋪，而合意依系爭契約第14條第㈩項約定以減少契約價金方式處理，其他工程部分則進入正式驗收程序。是以系爭12處瑕疵既已無法改正，且經兩造合意扣減價金279萬4,680元，自無辦理後續驗收可言，更無驗收合格之可能，自不得以上述101年6月試驗報告，遽認初驗不合格之系爭12處瑕疵，嗣於驗收時已改正為無瑕疵，被上訴人抗辯其得依約請求減少契約價金279萬4,680元，應為可採。六、綜上所述，上訴人主張SGS試驗報告不可採，應以100年9月試驗報告作為初驗之依據，且系爭12處路面壓實度不足之瑕疵，僅得減少價金68萬4,035元（232890＋451145＝684035 ）云云，俱不足採。上訴人於初驗時就系爭12處壓實度未達93%之瑕疵，既經被上訴人通知限期改正而未改正，已無法進行及完成驗收，兩造並合意以扣款方式處理，被上訴人抗辯應扣減此部分之契約價金279萬4,680元，洵屬有據。從而，上訴人依民法第490條、第505條之規定，請求被上訴人給付承攬報酬211萬645元本息（0000000-000000=0000000），為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 11 月 10 日民事第五庭審判長法官張靜女法官張松鈞法官陳章榮正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 104 年 11 月 10 日書記官陳思云附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度上更㈠字第43號

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