臺灣高等法院104年度上更㈠字第83號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度上更㈠字第83號

上訴人

萬協實業股份有限公司

法定代理人

陳清福

訴訟代理人

陳啟昌律師

被上訴人

郭蘭馨

訴訟代理人

劉志忠律師

上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國102年6月28日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1258號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於106年7月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國84年9月推出「台大文豪」預售屋及「師大美食廣場」（下稱系爭商場）攤位之廣告，廣告單上載明「師大美食廣場、全方位市場、高消費客源、主題式美食、高租金回收」等文字，伊因此於84年11月9日與上訴人簽訂房地預定買賣契約（下稱系爭契約），買受「台大文豪」地下一樓編號10號即門牌號碼臺北市○○街00號地下一層之9號之建號5672號房屋（含同地段5715、5723建號）及其基地即大安區龍泉段1小段349地號，應有部分萬分之14（以下合稱系爭房地），總價金為新臺幣（下同）240萬元，伊依約已給付235萬元，上訴人亦於87年10月23日將系爭房地移轉登記為伊名義。未料，上訴人完工時，並未依契約之設計圖及廣告單所繪製之平面圖施工，無消防灑水系統、無排煙設備區、天花板淨高不足，尤其店面走道寬度不足，無法擺設共食區餐桌椅，迄今仍無法經營系爭商場。伊購買系爭房地之目的已無法達成，系爭契約自始無效，縱屬有效，顯有重大瑕疵，且該瑕疵無法修補，伊已於97年8月29日解除系爭契約，倘認解除契約不合法，則依不完全給付請求損賠償等情。爰依民法第359條、第259條及不完全給付之法律關係，擇一求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人235萬元及自97年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，嗣經發回前本院判決維持原審所為命上訴人給付235萬元之判決，駁回其該部分之上訴，並附以被上訴人應同時移轉系爭房地所有權之條件。上訴人不服，提起上訴，經最高法院發回本院）。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭商場於開業後，係因經理人管理不善、區分所有權人之間意見不合，兼以尚有多數攤位並未同時開業，美食街種類較少，無法吸引客源及人潮，致無法營運而關閉，與伊無關。伊已履約完畢，買賣標的未有被上訴人所稱之瑕疵存在，被上訴人自不得主張解除系爭契約。況伊於87年10月28日通知被上訴人辦理交屋並已逾7日，依系爭契約第12條第1項之約定，伊已交屋完成。又被上訴人已遷入系爭房地，且已自由支配、使用系爭房地，並於88年12月29日以系爭房地所有人之主觀意思開立委任書（下稱系爭委任書），授與系爭商場之管理委員會於89年2月1日與伊簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由伊提供188萬餘元協助系爭商場營運開業。則兩造間已完成交屋，發生交屋之效力，被上訴人迨於97年8月29日始主張解除系爭買賣契約，已逾5年之法定除斥期間，如認被上訴人請求有理由，伊得就被上訴人返還系爭房地為同時履行之抗辯等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢若認上訴人應還返還價金予被上訴人，則於上訴人返還價金之同時，被上訴人應將系爭房地辦理所有權移轉登記予上訴人並返還上訴人。

三、兩造不爭執事項：

㈠上訴人於84年9月推出販售「師大美食廣場」廣告，被上訴人乃於84年11月9日簽訂系爭契約購買系爭房地，並已繳交「訂金」、「簽約金」、「開工款」、「地下室完成款」、「結構體完成」、「領取使用執照」、「銀行貸款」各階段之價金共235萬元，上訴人將系爭房地所有權於87年10月23日移轉登記予被上訴人。

㈡被上訴人於97年8月29日寄發存證信函予上訴人解除系爭契約。

四、被上訴人主張系爭房地之走道不能供作共食區使用，無法達成契約預定經營美食廣場之效用，被上訴人解除系爭契約，倘認解除契約不合法，依不完全給付賠償損害等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠系爭房地是否有瑕疵，致影響契約預定效用？㈡被上訴人得否解除系爭契約？㈢被上訴人得否依不完全給付之法律關係，請求上訴人賠償損害？其金額為若干？茲分述如下。

五、本院得心證之理由：

㈠系爭房地是否有瑕疵，致影響契約預定效用？

⒈按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容，為消費者保護法第22條所明定，是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容（最高法院91年度台上字第1387號裁判要旨參照）。查上訴人於出售系爭房地時，其宣傳廣告單刊載：師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、統一式管理、高租金收回、低成本投資、師大夜市首次公開美食金店面、百貨超市店中店等文字，並附其地下一樓平面圖，繪製被上訴人購買之編號10號不動產，外側與內側間之走道上擺設一排4人用餐桌椅，設為共食區，餐桌椅與兩側店面間仍留通道，廣告單並佐以數幀他處已經營業使用之美食街照片，以示完工後之狀況等，有被上訴人提出之廣告單在卷足稽（見原審卷㈠第41、42頁），且為上訴人所不爭執。則依上開說明，上訴人出售系爭房地並移轉登記予被上訴人，自應使系爭房地具有廣告文字及圖片所表彰之品質及效用。又依兩造分別締結之系爭契約前言均記載：「……今確信本合約符合誠信原則，並同意全部以契約書記載之各項條文及附件為準……」（見原審卷㈠第48頁），足見系爭契約之附件應為該等契約內容之一部分，其附件二建材設備說明之其他設備載明包括「美食區並提供共同供食區餐桌椅」（見原審卷㈠第62頁）；另系爭契約亦以與上開廣告單相同之平面圖為「地下一層平面圖（商場）」（見原審卷㈠第47頁背面）明白圖示出「商場」之空間、隔局，標示出走道中央擺設一排4人用餐桌椅，供為共同供食區，足見上訴人出售系爭房地，亦應擔保具有該平面圖及廣告所示之效用。觀被上訴人購買之系爭房地，總面積共約4.76坪（見原審卷㈠第48頁背面），但主建物及附屬建物面積僅1.87坪，其餘為共同使用面積（2點89坪），房地總價為240萬元，有系爭契約可據。每坪換算單價均逾50萬元（計算式：2,400,0004.76＝504,202），以其屬地下一樓建物，主建物室內面積最多者不過約1.87坪，堪認兩造確有以前述宣傳廣告單上載：「師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、高租金收回」等文字所表彰「美食街商店」之商業使用為系爭攤位預定效用之合意。上訴人辯稱兩造並未以系爭商場需得提供可供共食之4人式餐桌椅經營美食街為契約內容云云，尚非可採。

⒉上訴人復辯稱：系爭商場走道上可放置供消費者共食餐桌椅，所餘空間仍可供消費者行走，伊交付之系爭房地合於契約約定云云。惟系爭商場所在之建物為集合式住宅，此為兩造所不爭，而其「走廊之淨寬度，建築技術規則建築設計施工編第92條定有明文，建築物各走廊之淨寬度均應符合上開規定，且寬度範圍內，不得封閉或阻塞。另依公寓大廈管理條例第16條第2項規定，住戶不得於共同走廊堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用」等情，以及「……走廊不得封閉或阻塞，屬公寓大廈之共同走廊並不得堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，不因走廊實際寬度大於規定寬度而有異」等情，分別經內政部92年8月15日內授營建管字第0920009975號函及同年9月18日營署建管字第0920052094號函說明清楚（見原審卷㈠第86、153、154頁），乃系爭建物係領有臺北市政府工務局核發之87使字第201號使用執照，使用分區為市場，其地下一層即系爭房屋所在之系爭商場核准用途為一般零售業（餐館）面積1,561平方公尺，因依法市場內走道空間全部，不得計入營業地板面積，且寬度均不得小於3公尺，故其核准圖說，兩側鐵捲門中間標示三公尺之通道，係屬市場內通路，不得作為顧客飲食用之共食區，經臺北市政府工務局建築管理處分別於91年10月11日、92年7月18日以北市工建照字第09167041500號函、北市工建照字第09264960500號函謂「有關營利事業登記證之申請應以各編列之門牌號碼為基本單位申請（得合併多個門牌申請），其適用之法規依申請面積而定，至於該樓層增加之餐飲業面積，仍應在原核准範圍內使用，方屬適法；另函詢之走道如屬原核准圖說所載之走廊，自不得做為顧客飲食用之供食區。」、「走廊係指原核准圖說中兩側鐵捲門中間標示3公尺之通道無誤。」等語，及臺北市政府工務局於91年11月6日以北市工建字第09154613100號函謂「『營業樓地板面積』係指營利事業登記證之申請，以各編列之門牌號碼為基本單位申請或合併多個門牌申請，其申請面積即為『營業樓地板面積』，惟申請面積仍須以使用執照竣工圖核准範圍為限，故使用執照竣工圖所載走廊，自不得計入『營業樓地板面積』，亦不得做為顧客飲食用之共食區。」等語（見原審卷㈠第150至152頁、本院上字卷第150至152頁），足見系爭商場之走道，依法令即無法擺設4人式餐桌椅作為共食區使用，被上訴人無從依系爭買賣契約約定內容，經營得擺設桌椅供顧客共食之地下美食街，上訴人依系爭契約移轉登記之系爭房地顯然不符契約預定效用，顯有欠缺契約預定效用及未達通常效用之重大瑕疵，且該瑕疵無法修補。上訴人又辯稱：臺北市政府工務局或建築管理處其餘函示稱系爭商場走道不得擺設營業用餐桌椅乙情，即屬不當解釋，法院不得受其拘束云云。惟查建築物應如何使用方屬適法，本屬建築主管機關認定之權責，乃系爭建築物之主管機關台北市政府工務局既已明白表示系爭商場之走道部分不得擺設桌椅供共食區營業使用，且衡諸公寓大廈管理條例第16條第2項亦規定「住戶不得於私設通路……共同走廊……等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用……」，其立法意旨並謂係為達維護公共安全之目的，明定建物內之共同走廊不得擅自堆置未經核准之物件，以免妨礙逃生避難，是以上開主管機關本此而為上開函示，亦難認違法或不當。被上訴人主張上訴人雖已移轉登記系爭房地予伊，惟欠缺契約預定效用，屬無法修補之重大瑕疵，亦不符合債務本旨等詞，堪予採信。上訴人上開辯解，即無可憑採。

⒊綜上，上訴人雖移轉系爭房地登記予被上訴人，被上訴人無從依系爭買賣契約約定內容，經營得擺設桌椅供顧客共食之地下美食街，系爭房地有瑕疵，致影響契約預定效用，被上訴人之主張，自堪信實。

㈡被上訴人得否解除系爭契約？

⒈系爭房屋契約書第20條約定：「雙方相互所之徵詢、洽商或辦理事項，以本約所記載之通訊地址為準，如有變更，應即以掛號信函通知對方更正。否則如因拒收或無法遞送而致退回者，均以郵局第一次投遞之日期視為合法送達之日期」（見原審卷㈠第53頁背面）。查系爭契約所載之通訊地址為「臺南市○○區○○路00○0號」（下稱系爭臺南地址，見原審卷㈠第54頁）可知，上訴人就系爭契約相關事項之通知信件，依約自應寄至系爭臺南地址。雖上訴人於87年8月21日寄發關於買方及保證人於87年9月3日至5日至系爭商場興建現場辦理銀行對保手續之通知書，及於87年10月29日寄發之交屋通知書，該等通知寄送之地址均為基隆市○○○路000巷000號4樓（下稱系爭基隆地址）（見原審卷㈠第216至217-1頁），惟依被上訴人於原審陳稱：「（問：87年10月間有無住過基隆市○○○路000巷000號4樓？）有。於84年或85年住過，大約在86、87年搬到台北。後改稱為不確定，87年我應該已經搬到台北。之前曾經給過上訴人基隆市上開地址」等語（見原審卷㈠第229頁），顯見上訴人主張：該通知地址與系爭契約原載地址不同，係被上訴人變更地址後主動提供等語（見本院上字卷第35頁），應屬可採，蓋被上訴人不否認84年或85年住過系爭基隆地址，及有將該址告知上訴人等情，衡諸常理，被上訴人應有同意上訴人變更寄送地址，否則上訴人實無可能知悉系爭基隆地址，並將信件寄至該址。因此，被上訴人縱僅以口頭告知系爭基隆地址，而未以掛號信函為更正通知，亦顯見兩造間有將通知信件寄送至系爭基隆地址之合意。兩造間既已有所合意，上訴人未將對保通知書、交屋通知書寄至系爭契約所約定之通訊地址即系爭臺南地址，而改寄送系爭基隆地址，並無不合，被上訴人以：上訴人無法舉證被上訴人有以掛號信函通知更正地址，上訴人之對保通知書、交屋通知書不得對系爭基隆地址為寄送送云云，為不足採。

⒉系爭房屋契約書第12條約定：「本房屋建造完工，乙方（即上訴人）於甲方（即被上訴人）全部履行左列各項義務後，乙方始簽具本約房屋點交證明書交付甲方，准許甲方遷入，乙方通知甲方交屋時，甲方不得藉故拖延，如逾乙方通知日期七日甲方仍未至現場點交時，視為乙方交屋完成，乙方不再負保管之責」（見原審卷㈠第52頁）。被上訴人於原審所稱「被告（指上訴人）只有通知我繳交貸款，不是交屋款。復更正為：是在系爭建築物辦理銀行貸款」等語（見原審卷㈠第178頁背面），被上訴人於本院復表示：其係指僅收到口頭的對保通知，但係上訴人、銀行人員或其他承購戶的口頭通知，因時間久遠已無法確定，且其確未收到對保通知書、交屋通知書之書面云云。然依前述，上訴人於87年8月21日、87年10月29日，已分別將對保通知書、交屋通知書寄送至被上訴人告知之系爭基隆地址，有其提出之上開通知書、大宗郵件存根為據（見原審卷㈠第216至217-1頁）。被上訴人雖陳稱：87年我應該已經搬到台北云云。然查被上訴人前遷至系爭基隆地址時，既有告知上訴人系爭基隆地址，倘斯時被上訴人果已搬遷至臺北，何以不再告知上訴人此情，任憑上訴人仍將信件寄至系爭基隆地址，被上訴人豈不擔心因未收受信件致其關於系爭房屋買賣之權益受損？則其空言否認未收受對保通知書、交屋通知書云云，實難採憑。被上訴人既已於87年10月29日收受交屋通知書，而依系爭房屋契約書第12條約定，其逾上訴人通知日期7日未至現場點交，堪認上訴人已完成交屋，故系爭契約之解除權已逾5年除斥期間，被上訴人不得解除系爭契約。

㈢被上訴人得否依不完全給付之法律關係，請求上訴人賠償損害？其金額為若干？

⒈查系爭房地顯有欠缺契約預定效用及未達通常效用之重大瑕疵，且該瑕疵無法修補，已如前述。被上訴人主張上訴人為不完全給付，得類推適用給付不能之規定。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明定。關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項之規定及其立法理由自明。

⒉本件被上訴人因系爭商場之走道無法擺設4人式餐桌椅作為共食區使用，降低商業效用，減損系爭不動產之價值而受有損害，業如前述，其損害額依社會通念及一般客觀之事實，欲確實證明損害額顯有重大困難，相類似不動產之價格資料取得不易，蒐集上極為困難，無法精確掌握行情，爰斟酌被上訴人在客觀可能之範圍內所提出證據，並本於該當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定損害額，認為以系爭契約價額之30%為適當，而本院99年度上字第8號定讞判決亦同此比例認定（見本院上字卷第74頁）。基此，系爭房地為240萬元，為兩造所不爭執，被上訴人請求上訴人給付72萬元（2,400,000×30%），即屬有據。

⒊被上訴人主張依卷內元宏不動產估價師聯合事務所所為估價報告書，系爭商場無法擺放4人式餐桌椅，致系爭不動產之價值減損比例為48.16%，請求賠償113萬1,760元云云。惟該估價報告採比較法之估價方法進行價格評估的方式鑑定，並未說明其依據，且系爭房地實際之損害額之證明實有重大困難，自非僅憑該估價報告即謂被上訴人有113萬1,760元之損害，是被上訴人上開主張，為不可採。

六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條定有明文。查被上訴人依不完全給付之法律關係，請求上訴人賠償損害，上訴人於99年11月19日收受起訴狀繕本（見原審卷㈠第13頁），被上訴人請求上訴人給付金額加計自99年11月20日起算之法定遲延利息，應予准許，逾此部分則不應准許。

七、綜上所述，被上訴人依不完全給付之法律關係，請求上訴人給付72萬元，及起訴狀繕本送達翌日即99年11月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及為准、免假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。