104年度勞上易字第119號｜民事：給付工資｜裁判日期：105 年 06 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　104年度勞上易字第119號上　訴　人　陳達衡被　上訴人　鶴立精工股份有限公司法定代理人　李彭榮上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國104年8月11日臺灣新北地方法院104年度勞訴字第53號第一審判決提起上訴，本院於105年5月17日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：伊自民國（下同）104年2月24日起受僱於被上訴人，擔任電腦軟韌體之研發設計工作，約定月薪新臺幣（下同）4萬元，被上訴人之總經理於同年5月14日要求伊於當日離職，並表示伊為被上訴人進行之韌體設計工作恐影響被上訴人之發展，然被上訴人未提出任何伊無法勝任工作之證據，無故將伊解雇，並無理由，兩造間僱傭關係繼續存續，被上訴人仍應支付伊僱傭關係存續期間之薪資，爰依兩造間之僱傭關係，求為命確認兩造間僱傭關係繼續存在，及被上訴人應自104年5月15日起至108年8月26日止，按月給付上訴人薪資 4萬元之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人一部不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應自104年 5月15日起至105年6月14日止，按月給付上訴人薪資4萬元。（原判決駁回逾上訴聲明之請求部分，未據上訴人聲明不服，已告確定，不在本件裁判範圍內，不予贅述）二、被上訴人抗辯：上訴人到職後，伊於104年4月底交辦撰寫驗證程式並修改韌體之工作，以確認上訴人對工作之了解程度，伊評估該工作3日應可完成，惟上訴人於同年 5月4日仍未完成，經伊要求於同年月 6日前完成，上訴人表示驗證軟體需2至3週時間，韌體修改則會盡快完成，伊於同日下午詢問上訴人關於 Window 程式之開發能力，發現上訴人僅開發過DOS程式（console mode程式），並無 Window程式開發經驗，嗣伊於同年月 5日告知上訴人無須撰寫驗證程式，僅負責韌體修改工作，且於同日下午由上訴人主管張茂昌提供驗證程式及驗證沒問題之韌體予上訴人，要求上訴人於同年月6 日完成簡易韌體修改工作，上訴人仍無法承諾是否得按期完成。延至同年月 7日上訴人交付所修改韌體程式，經驗證結果與要求不符，張茂昌與上訴人討論後發現上訴人撰寫邏輯有問題，張茂昌乃建議上訴人正確作法，上訴人於同年月11日表示已完成工作內容，然張茂昌發現上訴人仍未修正所撰寫程式之邏輯，迄至同年月13日仍無法給出工作完成日期，而張茂昌欲指派新工作，遭上訴人拒絕接受，伊認為上訴人之工作能力不符合伊的要求、工作態度固執難以溝通，而伊係新成立仍處於虧損之公司，無法為上訴人安排其他職缺，故於同年月14日以上訴人不能勝任工作為由，預告於同年月24日終止兩造間僱傭契約關係而資遣上訴人，伊已支付上訴人薪資至同年月23日，並給付資遣費5,000元（4萬元 0.5 3/12＝5,000元），上訴人亦簽收表示接受資遣。且依社會慣例及企業管理職能，員工受僱後前 3個月為合理試用期間，如不適用，公司得終止勞動契約，伊認為上訴人到職工作未滿 3個月而無法勝任工作，自得以資遣方式終止兩造間僱傭契約。是伊所為資遣為必要且合法之措施，並已依法支付上訴人工資、資遣費及預告10日期間工資，上訴人主張兩造間僱傭關係存續而請求伊給付工資，實無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、查上訴人於104年2月24日受僱於被上訴人，擔任電腦軟韌體之研發設計工作，每月薪資4萬元，嗣於同年5月14日上班時，被上訴人以上訴人不能勝任工作為由，預告於104年5月24日終止與上訴人間僱傭契約關係，上訴人已於同年月27日收受被上訴人所給付自同年5月1日起至同年月23日止之薪資2 萬8,472 元（已扣除勞工保險費614元及全民健康保險費591元）及資遣費5,000 元等情，業據被上訴人提出薪資條可稽（見本院卷第92頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第 4頁、本院卷第76頁、第107頁背面），均堪信為真實。四、上訴人主張其自104年2月24日起受僱於被上訴人，無不能勝任工作之事由，竟遭被上訴人於同年 5月14日以不能勝任工作為由，終止兩造間僱傭契約關係，為不合法，兩造間僱傭關係應存續，而請求被上訴人給付自104年 5月15日起至105年 6月14日止按月應付之薪資等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：㈠按勞動基準法第11條第 5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨係因勞工所提供之勞務無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，乃允許雇主得解僱勞工。而造成此項合理經濟目的不能達成之原因，包括勞工主觀意志及客觀學識能力不能勝任工作等情形。又解雇與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準。即雇主解雇勞工，應於其使用勞動基準法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解雇最後手段性原則」（最高法院 104年度台上字第1294號、103年度台上字第1116號判決意旨參照）。㈡經查，於上訴人受僱被上訴人時，被上訴人公司除法定代理人外，僅僱用員工 6人，區分為軟體部、硬體部、機構及行政部門，其中軟體部與硬體部各有主管1人、員工1人，機構部門、行政部門各有員工 1人，上訴人係軟體部之員工，受張茂昌副總經理指揮監督，上訴人遭資遣後方多聘用業務1 人等情，業據證人即被上訴人公司行政人員董凱渝證述明確，且為上訴人所不爭執（見本院卷第107、108頁），堪信為真實。上訴人雖否認伊有不能勝任工作情事，主張被上訴人違法終止兩造間勞動契約云云，然關於上訴人工作情形，證人張茂昌證稱：伊為上訴人的上司，當初上訴人來應徵，是伊跟老闆共同面試，2月至4月下旬，上訴人主要研讀被上訴人公司要開發產品的相關資料，資料是被上訴人提供給上訴人的， 4月下旬要求上訴人開發PC端的驗證軟體跟韌體，後來證實上訴人沒有能力開發PC端，就請上訴人專心開發韌體，因為指派工作後有問上訴人一些開發PC端的基本問題，上訴人都沒辦法回答，伊是叫上訴人開發測試板上的韌體，要確認上訴人對伊提供的資料，有沒有讀通，伊有提供廠商提供的樣板程式跟資料給上訴人，要上訴人從廠商提供的程式基本功能外，加新的功能上去，廠商提供的樣板程式是1K輸出跟1K輸入，伊第一個派給上訴人的工作，是要2K輸出跟1K的輸入，但上訴人還是寫成接收1K傳輸1K，當初要求上訴人從PC端丟2K的資料到韌體端，再從韌體端收1K的資料回到PC端，伊有跟上訴人提過這樣跟伊要的目的是不同的，因為邏輯上的錯誤，傳回來的資料是不對的，意思是回來的資訊有錯位，演算結果就不是伊要的結果，伊有提供上訴人正確的思考邏輯及撰寫邏輯，但上訴人認為他的邏輯才是對的，不接受伊提供正確的寫法，堅持不改程式，關於所謂正確寫法是伊想的，這是非常基本的常識，伊還有要求上訴人要做到另外的功能是丟1K出去，讀2K回來，但上訴人這個功能作不出來，電腦會當機；韌體是裝在另一套設備上面，但上訴人的程式錯誤，設備不能運作就當機，伊檢查當機原因，也是撰寫邏輯有問題，後來伊跟老闆商量，以上訴人這樣的能力，來開發被上訴人的東西，勢必對被上訴人開發程式有不良影響，老闆說再給上訴人一個指令，請上訴人完成，但這次上訴人不接新的指令，伊預備給上訴人是比較複雜的，例如：原本有2個通道，1個輸出、1個輸入，伊要求上訴人多加1個輸入的通道，但伊還沒提，上訴人就先說不願意，老闆就決定不再僱用上訴人；伊交給上訴人的工作如果是伊來做，1、2天就可以完成，被上訴人在105年1月新聘的程式設計師，伊交給他上開工作，1天就完成了等語（見本院卷第104頁及背面、第 105頁及背面），上訴人也自承伊於受僱被上訴人後至4月之工作內容係設立電腦軟體環境、研讀scanner軟體之邏輯程序， 5月時由張茂昌提供軟體樣本及測試板，令伊試著編寫、更改、測試，使韌體搭配測試版硬體可以運作等語（見本院卷第 102頁背面），足認被上訴人指派上訴人應完成工作，除提供相關資料予上訴人研讀外，並提供測試板予上訴人試作，所指派工作並非故意刁難上訴人，然上訴人所完成之程式，仍不符合被上訴人需求，上訴人並自承被上訴人認為伊所完成工作非被上訴人想要的，曾要求伊用別的方式表達，但伊做的是新硬體出來前的準備工作，沒有不符合規格的問題，因為新的硬體都還沒有做出來，伊要等硬體出來才能配合云云（見本院卷第102頁背面、第103頁），堪認上訴人所具備專業能力不符合被上訴人指派工作內容之需求，並拒絕接受被上訴人指派之新工作。再者，證人張茂昌證稱：伊所需要是軟、韌體都可勝任的工程師，面談時伊有問上訴人是否會WINDOWS 程式軟體，上訴人說會，針對上訴人應完成PC端的驗證程式需要撰寫WINDOWS 程式的能力，但上訴人完全不會，無法完成驗證軟體等語（見原審卷第26頁、本院卷第105頁），雖上訴人陳稱BORLAND也是WINDOWS 程式的一種撰寫工具云云，然亦自承伊無撰寫WINDOWS 程式軟體的開發經驗，無以微軟編寫此一程式之能力等語（見本院卷第 103頁），足徵上訴人確欠缺被上訴人所需撰寫 WINDOWS程式之能力，而有不能勝任工作之情。㈢上訴人雖復主張伊遲延交付韌體程式修改工作，係因被上訴人提供測試硬體有瑕疵，需要修改云云，惟證人即被上訴人硬體部副總經理陳琨成證稱：被上訴人交給上訴人之測試板有經伊修改過，因為板子的電路圖有劃錯，腳位劃錯要割線跟跳線，錯的是地線、TX線跟RX線，TX線對電腦是輸出，但對測試板是輸入，RX剛好相反，這是叫RS232 的標準界面，這2條線錯誤只會令測試板與PC間RS232的溝通有問題，不會影響上訴人應該要設計的韌體部分，因RS232 只是輔助除錯的介面，其功能只是讓人可以從PC上看到板子上在做什麼動作，沒有看到也沒有關係，還是可以設計，當初上訴人發現RS232功能不能用，由伊找出問題並修改，但伊不認為RS232功能是上訴人完成工作必須的，該功能只是輔助除錯而已等語（見本院卷第105至106頁反面），核與證人張茂昌證稱：陳琨成修改的部分是RS232 的腳位，伊要求工作中的輸出、入是針對USB，跟RS232是不相干的通道，伊指派的2K跟1K的資料是要透過USB來傳輸，跟RS232沒有關係，該測試板的RS232 關於輸出跟輸入的位置是焊錯的，但因沒有要用那邊輸出入，所以焊錯也不影響USB 的輸出入，後來修改測試板是因上訴人看不懂流程，伊請上訴人將程式流程從RS232 輸出，就可知道程式流程是怎麼跑的，但是一般有經驗的人，不需要透過這種方式去知道程式怎麼跑等語（見本院卷第105 頁），可認雖被上訴人提供上訴人修改之測試板有輸出跟輸入的位置焊錯之瑕疵，然尚不影響上訴人完成被上訴人指派修改韌體之工作，且事實上證人陳琨成亦已經為上訴人修改測試板上腳位，但上訴人仍無法完成被上訴人要求撰寫韌體之工作，是被上訴人抗辯上訴人顯有不能勝任工作之事實，尚非無據。至於上訴人另主張被上訴人曾提供伊期間長達1 年之簽到表乙情，固為被上訴人所不爭執，但兩造於締結系爭僱傭契約時並未約定契約存續期間，為兩造所不爭執，而被上訴人提供該簽到單，乃因上訴人係三重就業服務處轉介而來，三重就業服務處要求被上訴人應提供員工簽到表，被上訴人為求方便，方製作 1年期間簽到表交上訴人簽到，以定期供三重就業服務處檢查，其餘被上訴人公司員工均未被要求簽到等情，業據證人董凱渝證述明確（見本院卷第107 頁及背面），自難憑上訴人執有該簽到表，遽謂被上訴人即有應與上訴人維繫其等間僱傭契約關係長達1年之合意。㈣經查，上訴人確有不能勝任被上訴人指派工作之情，且於被上訴人終止兩造間僱傭關係時，被上訴人公司僅僱用 6人，其中與上訴人工作內容相同者僅有張茂昌，業經本院認定如前，上訴人亦不爭執伊無法勝任其他諸如硬體部、機構及行政部門之工作內容（見本院卷第27頁反面），足認以上訴人專長，當時無調任被上訴人其他部門之可能。參以被上訴人當初僱用上訴人，僅因與上訴人面談，見上訴人羅列學經歷出色，且有20、30年工作經驗，故僱用上訴人等情，業經證人張茂昌證述明確（見本院卷第 105頁），且以被上訴人指派工作內容言，實係測試上訴人專業能力是否符合被上訴人需求以觀，可知被上訴人於僱用上訴人之始，對於上訴人實際工作能力並不清楚，才會於僱用上訴人，令其研讀相關資料後，方指派上訴人工作，則以兩造不爭執被上訴人以研發光學影像輸入模組為本業（見原審卷第 4頁、本院卷第27頁），需要將影像數位化之專業技術能力，而上訴人甫於104 年 2月24日受僱於被上訴人，經受僱未久即遭被上訴人發現其於被上訴人需求之專業能力不足，無法達成被上訴人透過兩造間僱傭契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且上訴人軟、韌體程式設計專業能力不足尚非短暫訓練可以補足，被上訴人復無其他職務可供安置上訴人，故被上訴人於104年5月14日以上訴人不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5 款規定，預告於同年月24日終止與上訴人間勞動契約，並未違反解雇最後手段性及比例原則，自屬有據。準此，兩造間僱傭契約關係已經被上訴人於104年5月24日合法終止。從而，上訴人請求被上訴人自104年5月15日起至105年6月14日止，按月給付上訴人薪資4萬元，即屬無據。五、綜上所述，上訴人對於所擔任之工作不能勝任，被上訴人依勞動基準法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約，合法有據，兩造間勞動契約自104年5月24日起即歸於消滅，則上訴人主張兩造間之勞動契約於104年5月15日至105年6月14日期間仍然存在，請求被上訴人按月給付上訴人薪資 4萬元，即無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 105 年 6 月 14 日勞工法庭審判長法官翁昭蓉法官鍾素鳳法官管靜怡正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 105 年 6 月 15 日書記官洪秋帆

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