臺灣高等法院104年度建上字第107號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度建上字第107號

上訴人

景碩工程股份有限公司

法定代理人

劉正元

訴訟代理人

袁震天律師

訴訟代理人

陳建中律師

訴訟代理人

徐沛然律師

被上訴人

三協工程有限公司

法定代理人

江金本

訴訟代理人

柳聰賢律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年9月3日臺灣臺北地方法院103年度建字第348號第一審判決提起上訴，本院於105年8月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

㈠伊承攬訴外人中華工程股份有限公司（下稱中工公司）之「東西向快速公路北門玉井線E707-1標0K+96～4K+961北門交流道至南1段新建工程上部結構工程（一）（二）」（下稱北門玉井線工程），並於民國100年5月16日與中工公司訂立採購合約，嗣將北門玉井線工程中之鋼筋加工組立工作發包予訴外人佑丞興業有限公司（下稱佑丞公司），並於101年2月5日與佑丞公司簽訂工程勞務採購契約。上訴人嗣將北門玉井線工程中關於「鋼筋加工及組立」等工程項目（下稱系爭工程）改發包予被上訴人承攬施作，兩造並於101年10月1日簽訂採購契約（下稱系爭契約）。系爭工程每期鋼筋進料至保管場之數量，係由被上訴人先行提出鋼筋需求，且為因應趕工需求並便利被上訴人施做，上訴人多尊重被上訴人所提出之鋼筋需求數量，並依此逕轉提交中工公司。其後，中工公司方依該數量向訴外人志一企業股份有限公司（下稱志一公司）等公司訂貨，並經志一公司等將鋼筋如數運抵台南縣○○鄉○○村○○0000號附近之鋼筋保管廠（下稱系爭鋼筋保管廠）會同兩造點交，當場由被上訴人之吊車直接將如數鋼筋吊運、卸載並堆置整理，而直接交予被上訴人受領保管，依系爭契約第壹條之特別說明第13項第H款及第17項約定，被上訴人應負最終施作使用及保管責任，且依系爭契約第壹條說明項下第13項第G款之規定係由被上訴人提供吊車，並負責吊運、卸貨及材料堆置整理，故受雇於被上訴人之員工操作被上訴人所設置之吊車將中工公司所運送至現場之鋼筋自運送貨車上「吊起」時，被上訴人基於「占有輔助人」地位業已對該吊起之鋼筋有事實上管領力，而於是時起即應視為該吊起之鋼筋業已交付予被上訴人「受領占有」，此時被上訴人已對所吊起之系爭鋼筋負有危險責任。詎施工期間，被上訴人不斷有施工不當超量使用鋼筋、未盡保管責任遺失鋼筋、更有被上訴人之人員涉嫌變賣及侵占鋼筋材料等情事發生，致使中工公司依合約所提供之鋼筋材料之數量竟不敷使用，而必須再額外超量供給鋼筋材料，被上訴人始能勉強完成系爭工程之工作項目，經核算至102年底止，中工公司提供之鋼筋材料超額數量已達117萬1598公斤，導致上訴人遭中工公司扣款累計新臺幣（下同）25,598,935元。

㈡另依系爭契約第壹條之說明第13項第H款約定，上訴人得自尚未給付之未付工程款中扣減被上訴人超用鋼筋數量之扣款費用。依「系爭工程佑丞公司及被上訴人所領取並保管之鋼筋數量統計表」（下稱系爭鋼筋數量統計表）及「中華工程股份有限公司永安工務所廠商領料單」（下稱廠商領料單）計算，被上訴人自101年8月8日起至103年3月31日止實際領用之定尺鋼筋、板料數量分別應為4958.98噸、8279.235噸，合計13238.215噸（計算式：4958.98＋8279.235＝13238.215）。依被上訴人103年3月份計價單記載之「鋼筋卸貨」累計估驗數量為11580.253噸，此即為依法最高應供給被上訴人之鋼材數量（含耗損量），倘以此數量扣除被上訴人實際領用之定尺鋼筋數量4958.98噸，即為板料之數量，乘以依系爭契約第壹條之說明第13項第H款約定，得領用之板料鋼筋數量應為設計數量之103%（加計3％耗損），核算被上訴人依約得領取之板料數量應為6819.911噸【計算式（11580.253－4958.98）×103%＝6819.911】。從而，被上訴人依約得領取之數量，亦即依法最高應供給給被上訴人之鋼材數量應為11778.891噸（計算式：4958.98＋6819.911＝11778.891），以被上訴人實際領用鋼筋之累計數量13238.215噸計算，被上訴人確有超領鋼筋數量1459.324噸（計算式：13238.215－11778.891＝1459.324）。依系爭契約第壹條之說明第13項第H款之約定，按鋼筋材料採購之最高價即每噸21,000元計算，並扣除上訴人尚應支付被上訴人之估驗計價款3,582,142元，被上訴人尚應給付超用鋼筋之金額為27,063,662元【計算式：（1459.324×21000）－3,582,142元＝27,063,662】，依系爭契約第壹條之說明第13項第H款約定，被上訴人亦應返還上述超用鋼筋費用。因上訴人迄今已遭中工公司扣款25,598,935元，經扣除佑丞公司超用鋼筋應負擔之6,322,281元，及依約得扣抵、合法抵銷之工程款3,582,142元，所餘15,694,512元自應由被上訴人負擔。綜上，上訴人得依系爭契約第壹條之特別說明第13項第H款之規定，逕予扣抵被上訴人之計價款項，其不足部分自亦得依據系爭契約第柒條第5項、第拾條中段「如有短少、遺失、毀損或未照規定任意使用致數量不足時均由被上訴人負責」之約定，及民法第508條之規定，向被上訴人請求賠償15,694,514元，本件暫先就其中1,500萬元為請求，求為命被上訴人應給付上訴人1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人1,500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠上訴人提出之系爭鋼筋數量統計表係上訴人片面製作，無伊公司之簽名，伊否認上訴人據以計算及主張伊超用之定尺鋼筋、板料等數量。系爭工程原係由佑丞公司施作，依上訴人公司林聰智主任102年9月6日以電子郵件檢附之鋼筋數量比較表統計結果，佑丞公司領用鋼筋數量為1507.230噸，實際施作構造物使用之累計鋼筋數量為1093.244噸，核算佑丞公司超用鋼筋數量應為413.986噸（計算式：1507.230－1093.244＝413.986），此部分超用鋼筋量自非伊之責任。

㈡上訴人於102年8月間向警方報案稱：系爭工程工地之鋼筋料場鋼筋短少877公噸係伊公司人員所偷竊云云，惟依系爭中工契約補充說明書第16條第3項第b款所約定之鋼筋領用作業，系爭工程使用之鋼筋係由上訴人填寫領料單，會同中工公司向志一公司等鋼筋廠商訂貨，由鋼筋廠商載運至上訴人設立之系爭鋼筋保管場，中工公司於系爭鋼筋保管場內設置地磅設備，由三方（中工公司派駐秦世強、張祐瑋、黃耀賢、曾德球、蔡侑霖等人，上訴人指派鄧道隆工程師或林聰志主任、張嘉哲等人，及伊公司人員）會同過磅並由三方在出貨磅單（發貨單）、地磅紀錄單簽認後，且系爭鋼筋保管場由上訴人聘請保全公司派駐守衛並24小時監視錄影，出貨時需由守衛核對出貨磅單，伊自無竊取鋼筋之可能。

㈢再依中工公司檢送之地磅記錄單及出貨磅單資料顯示，上訴人至少28次未會同伊即自行將鋼筋運入鋼筋場，數量達1,319.6噸，故上訴人是否將上開數量之鋼筋擅自盜賣，並於本件訴訟轉嫁請求伊賠償損害，自非無疑。又依上訴人人員林聰志主任102年9月6日電子郵件通知伊檢附之102年9月伊盤點結算之鋼筋料場出料紀錄記載，伊於101年10月間進場前後，訴外人德輝公司、順鑫公司、金順公司、佑丞公司等其餘E707-1標之上訴人下包商亦曾於101年8月8日至102年8月28日間向鋼筋場借調鋼筋32.25噸、9.52噸、6.78噸、164.77噸，另於伊進場施作後，上訴人復自行向鋼筋場借調鋼筋28.88噸，合計借調鋼筋數量為242.2噸予其他公司，該等數量均應扣除，否則即有灌水轉嫁於伊之嫌。

㈣上訴人之工程師鄧道隆於101年7月14日至102年8月8日間過磅清運鋼筋場加工裁切後之剩餘鋼筋下腳料數量每車僅1至7噸，經伊發覺不符常理後，上訴人改派張嘉哲負責下腳料過磅清點，而張嘉哲於102年10月31日至103年3月19日過磅清運鋼筋下腳料每車清運數量為10至18噸，可知上訴人原派遣清運鋼筋場下腳料人員鄧道隆有竊取鋼筋下腳料之嫌，依上訴人運出之廢鐵明細與10噸之差額計算，鄧道隆至少盜賣54噸鋼筋下腳料，上訴人自不得轉嫁請求伊賠償損害。再者，上訴人主張伊超用鋼筋數量之191.44噸係中工公司於101年9月21日會同上訴人辦理鋼筋盤點時發見，惟斯時伊並未與上訴人簽約及尚未進場施作，實際施作鋼筋加工組立工作者為佑丞公司，是上訴人不得請求伊負該數量之保管之責及賠償損害等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決願供擔保請准宣告假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人承攬中工公司之北門玉井線工程，嗣將北門玉井線工程中之鋼筋加工組立工作先後發包予佑丞公司及被上訴人，兩造並於101年10月1日簽訂系爭契約。

㈡被上訴人於103年1月至3月得請領之工程估驗款為1,734,098元，及尚有累計至102年12月止之工程保留款1,848,044元，合計尚有3,582,142元之工程款及保留款尚未領取。

四、上訴人主張被上訴人於施作系爭工程期間，因施工不當超量使用鋼筋、未盡保管責任遺失鋼筋、其人員涉嫌變賣及侵占鋼筋材料等情事，致中工公司所供應之鋼筋材料數量不敷使用，被上訴人超用鋼筋數量1459.324噸，致上訴人遭中工公司扣款，經與被上訴人尚得向上訴人請求之工程款3,582,142元抵銷後，上訴人尚受有15,694,512元之損害，爰依系爭契約第壹條、第柒條第5項、第拾條中段之約定及民法第508條之規定，暫先一部請求被上訴人給付1,500萬元云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者為：上訴人交付予被上訴人之鋼筋數量為何？被上訴人是否有超用鋼筋材料之情形？如有，數量為何？上訴人依系爭契約第壹條、第柒條第5項、第拾條中段及民法第508條之規定，請求被上訴人賠償1500萬元，有無理由？茲分述如下。

五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。上訴人主張被上訴人自101年8月8日起至103年3月31日止實際領用之定尺鋼筋、板料數量分別為4958.98噸、8279.235噸，合計13238.215噸，而被上訴人依約得領取之數量為11778.891噸，故被上訴人有超領鋼筋1459.324噸云云，被上訴人則否認有受領多達13238.215噸之鋼筋之事實，則上訴人自應先就其已交付上開數量鋼筋之事實負舉證責任。經查：

㈠上訴人固提出101年2月7日至103年3月31日系爭鋼筋數量統計表、廠商領料單、E707-1鋼筋超用明細比較表、中工公司扣款上訴人鋼筋材料彙整表、中工公司採購計價罰扣款申辦表、鋼筋申請單等件（見原審卷一第214至279頁），主張扣除佑丞公司實際領用鋼筋數量1,507,230噸，被上訴人實際領用數量應為13,238.215噸云云，惟系爭鋼筋數量統計表（見原審卷一第214至216頁、本院卷一第83至85頁）係上訴人自行製作之統計表格，與廠商領料單（見原審卷一第217至229頁、本院卷一第86至148頁）均未經被上訴人公司或受僱人員簽認，僅係中工公司與上訴人及中工公司之鋼筋出料商等所核對之出貨鋼筋數量之記載，只能證明上訴人有向中工公司進貨（鋼筋）之事實，且上開領料單亦無板料、定尺料之註記，無從判斷上訴人製作之系爭鋼筋數量統計表記載之板料、定尺料數量是否屬實。經本院函請中工公司檢送系爭工程上訴人或被上訴人提出之鋼筋需求單、發貨單、領料單及地磅記錄單等，中工公司於105年3月9日以中工法字第105102010005號函檢送上訴人鋼筋領用相關資料一本（見外放證物），資料中除有前開廠商領料單外，尚有上訴人與中工公司間之出貨磅單、發貨單、地磅記錄單，經核出貨磅單、發貨單及地磅記錄單均有上訴人人員（如鄧道隆、張嘉哲等人）及中工公司人員（如秦世強、張祐瑋、黃耀賢、曾德球、蔡侑霖）之簽名，多數地磅記錄單或出貨磅單、發貨單亦有被上訴人人員（如江金本、江國行、江潘玉秀、江國樑等人）之簽名。而地磅記錄單記載之鋼筋重量與出貨磅單（或發貨單）及系爭鋼筋數量統計表記載之重量常有相差數十至數百公斤之差異（例如：系爭鋼筋數量統計表項次52，上訴人記載102年1月23日被上訴人實際領用量為206,820公斤，然當日3張地磅記錄單記載之重量合計為206,650公斤；項次53，上訴人記載102年1月28日被上訴人實際領用量為122,220公斤，然當日2張地磅記錄單記載之重量合計為122,020公斤；項次56，上訴人記載102年2月7日被上訴人實際領用量為213,700公斤，然地磅記錄單記載之重量為213,370公斤等，見外放證物及本院卷第83-85頁），上訴人是否如數交付系爭鋼筋數量統計表之鋼筋，已有疑義。再依中工公司檢送本院之資料，系爭鋼筋數量統計表中如附表所示之項次，並無相對應之出貨磅單（或發貨單）、地磅記錄單，或出貨磅單（或發貨單）及地磅記錄單上並無被上訴人員工簽名，此部分共計1,361,855公斤，即1,361.855噸，是上訴人是否有將附表所示共計1,361.855噸之鋼筋交付被上訴人，自有疑問。

㈡上訴人雖主張：依系爭契約第壹條之說明第13項第H款及第17項約定，被上訴人應負最終施作使用及保管責任；系爭工程每期鋼筋進料數量，係由被上訴人先提出鋼筋需求，上訴人多尊重並依此逕轉提交中工公司，中工公司方依該數量向志一等公司訂貨，並經志一等公司將鋼筋如數運抵鋼筋場，會同兩造當場由被上訴人之吊車直接將如數鋼筋吊運、卸載，依系爭契約第壹條之說明第13項第G款之約定係由被上訴人提供吊車，並負責吊運、卸貨及材料堆置整理，故受雇於被上訴人之員工操作吊車將中工公司運送至現場之鋼筋自運送貨車上「吊起」時，被上訴人基於「占有輔助人」地位業已對該吊起之鋼筋有事實上管領力，而於是時起即應視為該吊起之鋼筋業已交付予被上訴人「受領占有」，此時被上訴人即開始對所吊起之系爭鋼筋負有危險責任云云，惟查，依上訴人與中工公司之契約補充說明書第16條第3項第b款約定：「甲方（即中工公司）供給之鋼筋，乙方（即上訴人）須按甲方規定，填寫領料單，會同甲方工程師至指定倉庫或地點『清點領用』，領用期間應妥善處理……」（見原審卷一第31頁），及系爭契約第壹條之說明第13項H款約定：「H：甲方（即上訴人）依據承商提送（含工作筋及板料裁切後剩餘下腳料）之鋼筋定料單明細表（工作筋工料不計價、定尺料無耗損、板料耗損以3％）將鋼筋材料如數運抵『點交』予乙方（即被上訴人）後，由乙方負保管之責……」，第壹拾條「材料工具」約定：「所有材料、工具，除甲方供料或另有規定者外，概由乙方供給，……對於甲方所供材料，乙方應分別登記，如數搬至工地會同甲方監工人員點驗後，『出具收（領）據』負責妥為保管。所有材料工具乙方應節省使用，不得浪費流用或變賣，如有短少、遺失、毀損或未照規定任意使用致數量不足時，均由乙方負責。……」（見原審卷一第10至11、15頁），足見依照上開契約之約定，中工公司交付鋼筋予上訴人，及上訴人交付鋼筋予被上訴人保管，尚需經清點交付之手續，並出具收（領）據。另證人秦世強即中工公司前負責材料收發之管理師證稱：「（提示上證6第86頁以下廠商領料單，這種鋼筋發料的程序為何？）我收取鋼筋是憑藉鋼筋廠出廠的明細表，我們有東和、海光、漢泰鋼鐵公司。至於我發料是過磅之後，就會同上訴人及其協力廠商即被上訴人，他們一起到我們工務所所設的地磅去過磅，然後交給上訴人及被上訴人。地磅就是在鋼筋加工廠中。（加工廠是中工公司保管鋼筋地點？）是中工公司租來給廠商作鋼筋加工使用的。（廠商是否為上訴人？）不僅只有上訴人還有其他廠商，上訴人是比較大的，其他廠商還有哪些，一時想不起來。（中工公司的鋼筋保管場在何處？）進貨後就直接放在北門派出所對面的加工廠後，再發料給廠商，且上訴人也有一起僱用保全，地是我們承租的，保全是上訴人僱用的。（領料單是否會給被上訴人簽名？）不會，因為我們是針對上訴人交付，過磅單就會給被上訴人簽名。（被上訴人要將這些鋼筋運出，要有哪些手續？）這我不知道，這是他們兩個的關係。（加工廠還有其他廠商使用？）有時候會有，因為那麼大一塊地要承租很難租的到。（其他廠商也是中工公司配合的廠商？）是。（每個廠商領貨完，鋼筋是否放在同一地點？）不會，各廠商分別保管。（運送到現場的鋼筋是否都必須由三協公司的天車調運進場？）是，本來鋼筋廠要負責下貨，但因為下貨時鋼筋會有震動，而附近居民反對，故之後轉由天車下貨。（關於你用印的廠商領料單，上面所記載的數量是否如你描述鋼筋交付、點交流程如數送達鋼筋加工廠？）我會針對進貨單的重量和過磅重量比對是否一致，若重量不足，會扣鋼筋廠的重量，之後再由三協公司的吊車卸貨，空車再回地磅秤重。（提示台南地檢偵查卷第162頁出貨磅單、地磅記錄單，有無強制規定中工公司、上訴人、被上訴人都需要簽名在上？）沒有，只要上訴人在其上簽名即可。（領料單是否要給三協公司簽名？）不用，僅針對上訴人。（為何有的地磅單上三協公司的人會簽名？）如果有人來就會簽，在鋼筋廠的出貨磅單，三協公司的人有來也會簽名。（被上訴人沒有會同過磅的話，是否會交付給上訴人？）是，只要有鄧道隆在場，我就會交給他，有時候三協公司的人在現場下貨，但有時候喝酒喝醉起不來，就沒有會同過磅。（天車調運是否要經過保全及上訴人同意？）不需要，天車本身就是被上訴人保管，只有被上訴人的人才會操作，下貨後我就不曉得誰調出去。（鋼筋至保管場是堆放一陣子還是馬上給上訴人其他協力廠商？）進貨後就馬上交給上訴人及被上訴人，但沒有馬上拿去施工，因為被上訴人還要加工。（中工公司的其他廠商場地與上訴人放置鋼筋場地有無區隔？）沒有明顯區隔，但廠商是各自保管的。」（見本院卷一第206至210頁背面）。由上開證詞可知，中工公司交付鋼筋予上訴人僅要求上訴人之人員在現場會同過磅並於出貨磅單（或發貨單）、地磅記錄單上簽名即可，被上訴人人員如於過磅時同在現場，亦會在出貨磅單（或發貨單）或地磅記錄單上簽名；如未簽名，即表示被上訴人人員未會同過磅，難認上訴人已將鋼筋「清點交付」予被上訴人。而依系爭契約第壹條第13項第G款，被上訴人負責吊運鋼筋，上訴人提供每噸50元之吊運堆置費用（見原審卷一第11頁）；系爭鋼筋保管廠中雖有被上訴人之天車負責卸貨，惟依證人秦世強之證詞可知，鋼筋卸貨本應由鋼筋廠負責，嗣因卸貨時發出震動致當地居民抗議，才改由天車吊運卸貨，足見鋼筋亦可能係由鋼筋廠卸貨，非必由被上訴人始能為之，上訴人主張中工公司交付伊之鋼筋只能由被上訴人以天車吊運卸貨，故中工公司交付伊之鋼筋均如數由被上訴人受領云云，尚難憑信。再依上訴人提出之103年3月系爭工程最後之估驗計價表（見原審卷一第76頁），被上訴人至103年3月累計鋼筋卸貨得領取之估驗價款為579,013元、卸貨數量11580.253噸，可知兩造就系爭工程進行最後估驗計價，被上訴人卸貨得向上訴人請求吊運費用之累計鋼筋數量為11580.253噸，並未超過上訴人自承被上訴人依約最高得領取之鋼材數量為11778.891噸，由此亦難認被上訴人吊運鋼筋之數量已達13,238.215噸，而超過其得領取之數量1459.324噸。綜上，依上開契約之約定及證人之證詞可知，中工公司交付鋼筋予上訴人，並非當然可認已點交予被上訴人，系爭鋼筋數量統計表如附表所示項次之鋼筋共計1,361.855噸，並未有出貨磅單（或發貨單）、地磅記錄單等單據為憑，或未經被上訴人人員簽名，自難認已交付予被上訴人而可認保管鋼筋之責任及風險已移轉由被上訴人承擔，此1,361.855噸之鋼筋自應從系爭鋼筋數量統計表中扣除。

㈢又被上訴人辯稱上訴人公司人員林聰志於102年9月6日電子郵件所附「三協102年9月盤點結算」，記載101年8月8日至102年9月4日，訴外人順鑫公司、金順公司、德暉公司、佑丞公司及上訴人分別向被上訴人借調鋼筋9.52噸、6.78噸、32.25噸、164.77噸、28.88噸，共計242.2噸，有電子郵件及附件資料在卷可憑（見原審卷一第322至326、303至321頁），證人即上訴人工地經理蔡明煌亦證稱：順鑫公司、金順公司、德暉公司、佑丞公司為上訴人之下包，這些公司有向系爭鋼筋保管場借調鋼筋，廠商工作上可能需要工作筋，像固定模板用的，是我們（即上訴人）提供給這些廠商使用，是包商向被上訴人借調等語（見本院卷一第215頁背面），是上訴人及其下包商為工作所需向被上訴人借調之鋼筋自不能算入被上訴人使用之鋼筋，上訴人復未舉證其已將上開鋼筋自系爭鋼筋數量統計表中扣除，此部分242.2噸自亦應從系爭鋼筋數量統計表中扣除。

㈣上訴人雖主張被上訴人自認至102年10月3日已領用10,769.38噸之鋼筋，依此計算被上訴人至102年9月底已超用1,296.76噸鋼筋云云，並提出蓋有被上訴人發票章之「E707-1標鋼筋超用明細比較表」（下稱系爭比較表）一份為證（見原審卷一第281頁、本院卷一第54頁背面），然被上訴人是否超用鋼筋，應以系爭工程結算時之數量為準，以工程期間內某時點曾經超用之數量作為計算依據，自有未恰。且被上訴人辯稱：系爭工程所有鋼筋領用之磅單全部由上訴人所掌握，系爭比較表係因上訴人拒絕退還超額扣款，伊依上訴人提供之資料初步估算，事先未經過雙方會算，伊無過磅單可資彙算，實際數量亦未扣除上訴人及其下包商調撥之鋼筋數量等語（見原審卷一第334頁背面），衡諸中工公司所檢送之鋼筋領用相關資料均係中工公司與上訴人間之領用單據，被上訴人自無由持有，上訴人對於被上訴人並未持有地磅記錄單等情亦未爭執，則被上訴人以上訴人提供之資料估算領用之鋼筋數量，製作系爭比較表，是否與實情相符，自有疑義，被上訴人業已於訴訟中否認系爭比較表計算數量之真正（見原審卷一第334頁背面），自難認其已於訴訟中自認「至102年10月3日領用10,769.38噸之鋼筋」。且上訴人主張被上訴人至102年9月底已超用1,296.76噸鋼筋云云，亦係以系爭鋼筋數量統計表為計算依據（見本院卷一第24頁背面至26頁），系爭鋼筋數量統計表有如附表所示項次應予扣除數量之情形，已如前述，是上訴人憑被上訴人已否認真正之系爭比較表及系爭鋼筋數量統計表，主張被上訴人自認至102年9月底已超用1,296.76噸鋼筋云云，自無足採。

㈤再上訴人曾因系爭工程工地內有1,459.324噸之鋼筋去向不明，於102年11月間對被上訴人負責人江金本、其子江國行、江國樑及上訴人工程師鄧道隆提起業務侵占之告訴，經台南地方法院檢察署檢察官調查一年餘後，僅查出江國行曾於於101年11、12月間某日，在系爭鋼筋保管場竊取上訴人所有之鋼筋下腳料12噸，而對江國行聲請簡易判決處刑判後，經臺灣臺南地方法院以104年度簡字第2126號簡易判決判處有期徒刑五月確定，其餘江金本、江國樑、鄧道隆皆受不起訴處分，有上開判決書及臺灣台南地方法院檢察署檢察官102年度營偵字第1606號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷一第186-187頁、第175-176頁），並經本院依職權調閱上開刑事案件卷宗查核屬實。而系爭鋼筋保管場係由中工公司所承租，並由上訴人聘僱保全人員監控之事實，業經證人秦世強證述明確，且為兩造所不爭，則上訴人既有聘僱保全人員監控系爭鋼筋保管場內之鋼筋，卻無法提出證據證明被上訴人人員有竊取多達1,459.324噸鋼筋之事實，實與常情有違。

㈥綜上所述，上訴人依系爭鋼筋數量統計表主張被上訴人超領鋼筋1459.324噸云云，惟系爭鋼筋數量統計表中有如附表所示項次未有出貨磅單（或發貨單）、地磅記錄單，或未簽名之鋼筋共計1,361.855噸，上訴人並未能證明已點交予被上訴人，而應由被上訴人承擔保管責任及風險，該部分自不能算入被上訴人使用之鋼筋數量；又上訴人及其下包商向被上訴人借調鋼筋242.2噸，以上合計共計1,604.055噸，已超過上訴人主張被上訴人超用之數量。另江國行竊取之12噸下角料鋼筋部分，依兩造不爭之鋼筋材料採購最高價每噸21,000元計算，為252,000元，被上訴人同意以從上訴人應給付伊之工程款3,582,142元中扣抵（見本院卷一第180頁）。扣抵後被上訴人對於上訴人即無欠款。是上訴人既無法證明被上訴人超用鋼筋1,459.324噸，其依系爭契約第壹條、第柒條第5項、第拾條中段及民法第508條之規定，請求被上訴人賠償1500萬元及法定遲延利息，並無理由，應予駁回。

六、從而，上訴人依系爭契約第壹條、第柒條第5項、第拾條中段及民法第508條之規定，請求被上訴人給付1,500萬元及法定遲延利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，要無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。

工程法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。