臺灣高等法院104年度建上字第49號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 104年度建上字第49號

上訴人

即反訴原告

晉宏投資股份有限公司

法定代理人

張木良

訴訟代理人

陳世英律師

複代理人

林矜婷律師

被上訴人

即反訴被告

謙騰營造有限公司

法定代理人

林紹謙

訴訟代理人

陳明良律師

　　　　　　陳宣宏律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年4月14日臺灣臺北地方法院102年度建字第138號第一審判決提起上訴，並於本院提起反訴，就反訴部分，本院裁定如下：

主文

理由

一、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，民事訴訟法第446條第2項定有明文。所謂就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，係指訴訟標的同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言（最高法院92年度台抗字第649號裁判要旨參照）。

二、反訴被告謙騰營造有限公司（下稱謙騰公司）於原法院起訴主張：伊與反訴原告晉宏投資股份有限公司（下稱晉宏公司）於民國100年3月間就「晉宏投資張木良新建住宅工程」（下稱系爭工程）簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定由伊以工程總價新臺幣（下同）2,385萬元（含稅）承攬系爭工程，系爭工程包含「第一工程」（下稱一工）及「增建工程」（下稱二工）等兩部分，付款方式依系爭契約之「工程階段付款表」（下稱系爭付款表）約定，按分段工程進度分期給付，第1至8期工程進度施作屬一工，第9至11期工程進度施作屬二工，合計共11期。於履約過程中，晉宏公司另就一工為指示追加工程及變更設計追加工程，工程款分別為25萬472元、73萬4,000元。伊已依約完成一工全部工程項目，晉宏公司並於101年12月17日申請使用執照，即應依系爭付款表給付伊第1至8期之一工各期估驗計價合計1,730萬元，加計指示追加工程款及變更設計追加工程款，應給付1,828萬4,472元。惟經伊催告後，晉宏公司仍拒不給付，伊遂於102年1月31日以存證信函終止系爭契約。而系爭工程一工已完工，未完成之二工則經伊終止，晉宏公司尚應依系爭付款表約定，給付第11期完成全部工程及各雜項工程及驗收之工程款250萬元。另伊已施作二工第9期「增建部分及斜頂灌漿完成」、第10期「增建部分內外牆、地坪防水、粉光完成」部分工程合計70萬1,600元。扣除晉宏公司已給付之1,310萬元，尚應給付伊838萬6,072元等語。原審判命晉宏公司應給付謙騰公司375萬7,879元及自102年3月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。晉宏公司不服，提起上訴，並提起反訴，主張以其對謙騰公司之逾期罰款3,038萬4,900元與謙騰公司對其請求之工程款作抵銷，抵銷後尚有餘額，故就未抵銷之逾期罰款部分，對謙騰公司提起反訴，以避免訴訟歧異等語，其反訴聲明：㈠謙騰公司應給付晉宏公司500萬元暨自民事反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

三、經查，晉宏公司所提起反訴之訴訟標的為系爭契約第23條之逾期罰款請求權，與本訴之訴訟標的為系爭契約之承攬報酬請求權不同，並無就同一訴訟標的有提起反訴之利益之情形；又晉宏公司主張抵銷部分，經抵銷後已無餘額（此為本訴部分，本院另以判決為之），故無「反訴原告就同一債權主張抵銷之請求尚有餘額部分」之情形。又晉宏公司於本院始提起反訴，亦有礙謙騰公司之審級利益，是晉宏公司所提起之反訴，與民事訴訟法第446條第2項但書第2、3款所定情形不符，且謙騰公司復表示不同意（見本院卷第66頁），是晉宏公司不得提起反訴。故晉宏公司所為反訴，於法尚有未合，應予駁回。

四、據上論結，本件反訴為不合法，爰裁定如主文。

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