臺灣高等法院104年度建上字第82號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度建上字第82號上訴人即附帶被上訴人　內政部營建署法定代理人　許文龍訴訟代理人　謝家健律師被上訴人即附帶上訴人　國雍營造工程股份有限公司法定代理人　賴聰華訴訟代理人　余振國律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年6月30日臺灣臺北地方法院98年度建字第90號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於105年3月15日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。原判決事實及理由欄關於「昭凌公司」之記載，均應更正為「昭淩公司」。事實及理由 按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文，被上訴人於言詞辯論終結前為附帶上訴，合於上開規定。另「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第 1項但書第3款亦有明文，兩造於本院聲請補充鑑定，並釋明係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，合於上開規定。 被上訴人即附帶上訴人起訴主張：兩造於民國92年6月25日簽訂工程契約（下稱系爭契約），由伊承攬上訴人即附帶被上訴人發包之北二高改善修正計畫─新店市中安大橋新建工程（下稱系爭工程），約定工程款為新臺幣（下同）938,249,162元，按實做工程數量辦理結算。伊於92年11月2日開工，依原定工期720日曆天推算，預定94年11月20日竣工。惟施工期間因用地取得等非可歸責於伊之事由，經辦理展延工期，伊於96年3月25日完工、96年10月19日驗收合格。兩造結算時就部分工程款尚有爭議，詳如總表所示內容、金額，計46,670,920元，該等費用或因上訴人之指示，或可歸責於其因素致伊支出上述金額，應由上訴人負擔。爰依系爭契約之約定、民法第490條、第491條之規定，求為命上訴人如數給付，及自96年10月20 日起加計法定遲延利息之判決。上訴人則以：橋墩基礎開挖等施作費用係被上訴人因施工延誤時程致颱風過境造成損失，理應由其負責，況其主張之費用亦有不實。橋面版澆置混凝土時之臨時支撐係屬必要，且為被上訴人依約施工之義務，應由其負責，況該費用已包含於相關原工程計價項目中，無增加費用可言。鋼構漏未計價工程款部分依約應以詳細表所列數量為準；實作實算係相對於總價承攬之結算方式，認定標準應參考施工補充說明書（下稱補充書）之原則予以區別，以定計算方法，二者並無矛盾，且其於結算明細表明白表示「本公司同意本結算書」，顯見被上訴人已同意該項數量依施工補充說明書所定之意旨以合約數量計價無誤。另曲樑區段支承增設抗拉拔裝置費用部分，M4機車匝道係因被上訴人未依監造單位昭淩工程顧問股份有限公司（下稱昭淩公司）之建議設置支撐造成橋樑變形，其增設抗拉拔裝置目的係補強，應由被上訴人自行負擔損害之費用。至W36P1及W36P2橋墩柱修改及降低費用部分，就吊裝作業所需之協調配合之工作，責任在被上訴人，且為順利作業，其本須依約仔細查對銜接界面相關工程（環快11標）之設計圖說。其有協調界面工程之責，竟於已知界面工程有疑義下貿然進行假安裝致產生額外之費用，應由被上訴人負擔。被上訴人之請求均無理由云云，資為抗辯。 原審命上訴人給付17,309,080元，及自98年3月25日起加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：㈠原審關於命上訴人給付本息部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並為附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人11,525,874元，及自98年3月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。〔被上訴人就其原審敗訴部分未聲明不服者（按即總表編號一部分之17,835,966元本息及上開應准許之本金之自96年10月20日起至98年3月24日止，按年息5％計算之利息部分），已敗訴確定〕。 被上訴人主張前揭事實，提出系爭契約節本、系爭工程基礎開挖擋土措施示意圖㈡、E12匝道箱型鋼梁（應為樑，下同）、 E3匝道鋼梁、M2機車匝道鋼梁、配置及靜載重變形修正圖、W6匝道縱斷面圖、臨時擋土支撐系爭、上訴人北區工程處函、昭淩公司台北環快監造辦事處函、被上訴人函、補充書節本、補充書鋼橋與塗裝章節節本、上訴人工程結算書節本、立源工程顧問股份有限公司（下稱立源公司）函等件為證（原審卷㈠第23 -127頁）。兩造不爭執之事實：㈠上訴人將系爭工程交由被上訴人承攬，並簽訂系爭契約，約定於92年11月2日開工，原訂工期720日曆天，原訂竣工日為94年11月20日，被上訴人於96年3月25日完工，96年9月11日第一次驗收，於96年10月19日第二次複驗完成驗收程序。㈡HKCP1B與HKCP7A橋墩鋼鈑樁圍堰施作過程中，發生湧砂湧水現象。㈢被上訴人已就鋼構項目按實作數量提送上訴人，上訴人僅按契約數量結算。 被上訴人於原審請求如總表合計欄所示金額，計46,670,920元，原審命上訴人給付如總表編號三、五所示，計17,309,080元，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分全部提起上訴，被上訴人就其敗訴部分中之如總表編號所示二、四之金額合計11,525,874元（9,627,459+1,898,415＝11,525,874）為附帶上訴，顯然被上訴人就如總表編號一所示金額受敗訴判決未聲明不服，此部分被上訴人已敗訴確定。本院審理範圍為總表編號二至五部分。被上訴人之請求是否有據，分述如下：㈠曲樑區段橋面版混凝土澆置、增設臨時支撐之施作費用合計9,627,459元部分（總表編號二、附表二）： ⒈被上訴人主張依系爭契約之鋼樑靜載重變形修正表，箱型鋼樑於橋面版施工階段之預拱值，除支承處為0之外，其餘均呈平滑曲線分佈，並無預拱為0的斷點，足見原設計於橋面版施工階段，不須架設臨時支撐。另補充書第5章第2.9：「本工程內除橋面版外，其餘高度大於3公尺以上之結構物，均應設置適當之支撐架」，亦約定橋面版不須架設臨時支撐；且系爭契約詳細表中，亦未編列有橋面版臨時支撐之相關費用，上訴人既指示被上訴人施作，應給付本項之費用云云。上訴人辯稱橋面版澆置混凝土設置臨時支撐係為求施工安全之工程慣例，補充書第9章第3.1節第(4)及(9)亦明定：「…橋面施工時模板及支撐之架設…均應在施工計畫書內附作業示意圖及位置圖，作原則性之說明與解釋」及「本工程在安裝架設期中所使用之機具及臨時設施等由承包商自行負責及設計及使用上之安全…臨時結構物計算錯誤或安裝架設工作不良，若導致本工程永久結構之損害及影響工期時，承包商應完全負責賠償」，是橋面版澆置混凝土時，應有設置臨時支撐之必要，且為被上訴人施工作業之義務。依約定模板支撐與鷹架之設計與製作，皆由被上訴人負責，臨時支撐相關費用已含於各類模板合約單價內；再依一般工程慣例，本項臨時支撐費用係包含於鋼樑吊裝之臨時支撐費用內，即系爭契約詳細表項次39「鋼橋吊裝及運輸」項下單價分析表之「安裝用臨時支撐」及「鋼樑安全措施費」等，故不再重複編列二次臨時支撐費用，不應重複計價等語。 ⒉按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第490條第1項定有明文。另依最高法院102年度台上字第351號判決意旨：「查施工架（鷹架）等假設工程通常屬臨時性設施，於階段性目的完成即予拆除，且可於他處反覆使用……」，顯見定作人就承攬人應交付之工作，原則上應於工程價目表編列對應之報酬，以符前揭規定意旨。而假設工程既係承攬人為完成工作所為必要之附屬措施，於階段性目的完成後即予拆除，且得於他處反覆使用，自非屬承攬人應交付工作之範圍。被上訴人本項請求之臨時支撐架與前述判決意旨所稱之施工架（鷹架）均屬假設工程，兩造就該臨時支撐架得自由選擇是否將之於工程價目表中計列報酬，或將其費用攤列於相關工程項目之報酬不另計價，殆無疑義。 ⒊補充書第九章第3.1節(4)、(9）依序約定：「施工計畫書應包括本工程鋼橋鋼構造之加工、裁切、組合、銲接、整修、鎖孔、試拼裝、現場銲接、品質控制方法及從事每項工作所需之工作人員、機具等各項工作之具體說明，尤其對於平均值、品管界限值及合格值之關係，以及各值未達到規定水準時之處理辦法，亦必須詳為說明。鋼橋安裝、吊設、架設之原則、方法及主要步驟、鋼橋運輸、工地臨時建築、鷹架、機具之配備及佈置、工程材料堆置地點、橋面施工時模板及支撐之架設、混凝土澆注順序等，均應在施工計畫書內附作業示意圖及位置圖等，作原則性之說明與解釋」、「本工程在安裝架設期中所使用之機具及臨時設施等由承包商（被上訴人）自行負責其設計及使用上之安全，凡因架設吊裝桁架、臨時支撐或門型塔架，由於結構計算錯誤或因架設工作不良，因而導致任何當事人之生命及財產損失，概由承包商負全部賠償責任並完全承擔因此所產生之刑事責任，與業主無涉。而上述臨時結構物計算錯誤或安裝架設工作不良，若導致本工程永久結構之損害及影響工期時，承包商並應完全負責」等語（原審卷㈠第299-300頁）。顯然橋面施工時支撐之架設係由被上訴人負責分析、設計及施工，以擬定施工計畫書，據以施工，堪認被上訴人於鋼橋施工前應提出施工計畫，就各階段工序作原則性之說明與解釋，並負責機具及臨時設施之設計及使用上之安全。 ⒋另補充書第五章第2.6節約定：「…簡支樑跨間之任何支承鷹架，須俟橋面版混凝土澆注完成後，至少經10天以上並經工程司同意後方可拆除。除工程司另有許可外，用以支撐連續橋、鋼架橋及懸臂橋之任何跨間之鷹架，需在該跨間之最後澆注橋面板混凝土…及相連跨間之橋面混凝土至少亦澆注有擬拆除模板跨間之一半長度，均經澆注10天以上，方可拆除。鋼樑或預鑄大樑之橋面版支承鷹架，除工程司另有書面許可外，側面混凝土澆注完成後至少經10天方可拆除。除上述規定外，鷹架須俟最後澆注之混凝土達到設計圖或本規範所規定設計容許抗壓應力（fc）之2 倍以上時，方可拆除」云云（原審卷㈠第62頁）。顯見除非工程司另有書面許可，連續橋、鋼架橋及懸臂橋等橋樑支撐鷹架，應俟橋面板混凝土澆置10天以上；或最後澆注之混凝土設計容許抗壓應力（fc）之2倍以上時，方得拆除。換言之，補充書已明確約定，於橋面版混凝土澆置前後，除非經工程司之許可，均應沿用橋樑設時已設置之鷹架等支撐設施，至混凝土澆置完成10天以上，方得拆除。而系爭契約工項「鋼橋吊裝及運輸」之單價分析表已載「安裝用臨時支撐」及「架梁安全措施費」（原審卷㈡第74頁），堪認系爭契約最初規劃之臨時支撐，包含箱型鋼樑吊裝施工開始迄橋面板混凝土澆注10天後，該期間之橋樑（即箱型鋼樑下方）臨時支撐均已計價於「鋼橋吊裝及運輸」工項費用中。再系爭工程95年6月16日施工會議紀錄已載：「有關鋼橋臨時支撐，設計廠商表示已編列費用於鋼橋吊裝及運輸項目中」等語（原審卷二第71頁），另台灣省土木技師公會（下稱省土木公會）鑑定亦認：「曲樑區段橋面版混凝土澆置之支撐屬臨時設施，依……施工補充說明書第九章第3.1節(9)，廠商負成敗責任，臨時設施費用包含於鋼樑吊裝運輸之臨時費用內，原告（被上訴人，下同）請求不合理」等語（見外放鑑定報告書第10頁）。 ⒌又系爭工程臨時支撐設施，既已委由被上訴人分析、設計及施工，有如所述，則被上訴人於符合安全、施工品質及兼顧施工成本之情形下，得將吊裝箱型鋼樑時所架設之臨時支撐，於吊裝箱型鋼樑之階段工程完成後，先行拆除，或先移作他用，俟橋面版混凝土澆置施工時，再行回復二次支撐。此為被上訴人假設工程工法之自由選擇，系爭契約詳細價目表「鋼橋吊裝及運輸」已包含所需之費用。被上訴人95年6月1日國雍總發字第95200號函載明：「說明 ……3.本工程有5處橋面版，由於箱梁曲度過大且係合成梁結構，於施工時，須於樑下適當位置，增設臨時支撐以減少變形並維安全」云云（原審卷㈠第68頁），顯然被上訴人施作本項臨時支撐，係屬維持安全所必要，依前所述，被上訴人依約亦無拒絕施作之理由。是上訴人縱曾指示被上訴人於橋面版澆置時須設置回撐（原審卷㈠第64-67 頁之95年1月4日設計、監造、施工會議紀錄），亦僅屬上訴人指示被上訴人應依約施作臨時支撐，尚不構成合約變更，或指示追加。被上訴人主張系爭契約詳細價目表無本項支撐費用，上訴人指示施作構成合約變更云云，尚屬無據。 ⒍觀諸前述補充書第五章第2.6節之約定（原審卷㈠第62頁），顯見橋面版混凝土之施作，除非經工程司之許可，於澆置完成10天以上，並達到容許抗壓應力標準時，始得拆除鷹架。再補充書第五章第2.9節約定：「本工程內除橋面版外，其餘高度大於3公尺以上之結構物，均應設置適當之支撐架」等語（原審卷㈠第62-63頁），顯係就「高度大於3公尺以上之結構物」概括指明「均應設置適當之支撐架」，非謂橋面版施工時，橋樑下方無庸設置臨時支撐。被上訴人據此主張原無臨時支撐設計，顯然有誤。 ⒎依系爭契約第5條(三)、第15條(一)依序約定：「按照實做工程數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給……」、「……甲方（上訴人，下同）於接受乙方（被上訴人，下同）所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用……」（原審卷㈠第24、27頁）。顯然上訴人應依被上訴人實做之工程數量結算給付予被上訴人，若有工程變更，應給付被上訴人所增加之必要費用。參以「鋼橋吊裝及運輸」之單價分析表已編列有「安裝用臨時支撐」及「架梁安全措施費」等費用（原審卷㈡)第74頁），堪認施作簡支梁、連續橋、鋼架橋及懸臂橋等橋梁時所架設之鷹架，均應沿用至橋面版混凝土澆注完成達拆除標準，其所需費用已攤列於「鋼橋吊裝及運輸」之項目中。從而，被上訴人請求之本項臨時支撐費用，已包含於「鋼橋吊裝及運輸」工項費用中，被上訴人另請求上訴人給付，於法無據，不應准許。 ⒏被上訴人於本院就：「⑴鑑定報告第8頁第3行以下「發生經過」記載『(1)於施工時曲樑段發生鋼橋彎曲變形後原告洽顧問公司進行支撐之結構分析計算，分析結果曲樑段橋混凝土澆置需設置下方臨時支撐。(2) 94年12月橋面版施工計畫書(修正一版)審核通過用三角托架但失敗』等語，所憑之依據為何？⑵系爭工程橋面版澆置混凝土之工作，係規範於施工補充說明書第五章或第九章？橋面版混凝土澆置與鋼箱梁安裝、吊裝、架設施工之關係為何？⑶施工補充說明書第九章第3.1節(9)之規定，是否專指「鋼箱樑安裝、吊裝、架設時下方之臨時支撐？該規定與橋面版澆注混凝土計價之關聯性為何？⑷鑑定報告援引之附件六與系爭工程橋面版澆置混凝土計價顯與卷證資料不符，自有說明之必要」等聲請函省土木公會做補充說明。經省土木公會以104年12月21日(104)省土技字第6476號函就上開四問題分別說明如下：「(1)依據附件一，民事答辯續(一)狀(二、(二).2)。(2) 94年12月橋面版施工計畫書(修正一版)審核通過用三角架如附件二，原證33及附件三，民事準備書狀(二、(二).2)。『用三角托架但失敗』一語須修正，本意為描述因曲樑段發生鋼橋變形後若依審核通過之橋面版施工計畫書用三角托架，本會研判會有失敗之情形」、「(1)第五章模板、支撐及鷹架工作及第九章鋼橋與塗裝對施工品質及施工安全均有要求及規定，在鋼箱梁上進行橋面版混凝土澆置影響鋼箱梁安全應屬第九章。( 2)橋面版混凝土澆置於鋼箱梁安裝、吊裝、架設後完成後在鋼箱梁上為之」、「(1)第九章規定係確保鋼橋施工安全，若經評估後續鋼箱梁上澆置混凝土會影響已架設完成之鋼箱梁安全時需要下方臨時支撐。(2)鋼箱梁上需澆置混凝土時所需之支撐費用因與鋼箱梁安全有關，一般工程慣例包括於鋼梁吊裝之臨時支撐費用內」、「因鑑定題目為問及『工程慣例』，故採用營建署提供之他案案例(鑑定報告中之附件六，即被證六)做說明」，有上開函在卷可憑（本院卷第146-147頁）。顯然省土木公會補充鑑定說明未變更前鑑定結果。 ⒐又省土木公會之鑑定、補充鑑定說明均詳如前述，並詳細說明鑑定、補充鑑定原由及理論等，被上訴人主張「鑑定機關卻一再答非所問，自無可採」云云（本院卷第177頁），非屬可取。又被上訴人質疑省土木公會之鑑定、補充鑑定，雖謂：「國雍公司為慎重及訴訟經濟考量，待尋得合適之鑑定機關後會立即陳報鈞院」等語，然被上訴人嗣於準備程序、言詞辯論期日主張：「國雍公司不再聲請鑑定」、「（國雍公司於105年1月20日民事上訴理由㈡狀第5頁即本院卷第177頁載明『為求慎重及訴訟經濟考量，待尋得合適之鑑定機關後會立即陳報』，這部分國雍公司不再主張？）是的。不再主張此部分」等語（本院卷第183 頁背面、第205頁背面），被上訴人既已放棄另覓鑑定機構再鑑定，顯然其無法推翻省土木公會之鑑定、補充鑑定，其上述質疑，即無足採。 ⒑以上，被上訴人請求上訴人給付曲樑區段橋面版混凝土澆置、增設臨時支撐之施作費用合計9,627,459元，於法無據，不應准許。㈡鋼構項目漏未計價工程款15,906,731元部分（總表編號三、附表三）： ⒈被上訴人主張其實際施作數量，項次28「鋼橋鋼鈑製作、裁切」、29「鋼橋吊裝、運輸」、30「高拉力螺栓,ASTM A325」依序為15,627.399T、15,627.399T、409.322T，然上訴人僅依合約數量15,240.4T、15,240.4T、396T計價，自應給付漏未計價之差價等語。上訴人則稱「鋼橋鋼鈑及製作裁切（含油漆）」單價分析表記載，鋼鈑（含損耗）項中之數量係以1.1噸分析計付，按一般設計圖與施工製造圖所產生的差異及耗損，定作人統一給付10％，則實際反應於實作數量分別為14,206.726T（15,627.339T÷1.1 ）、14,206.7 26T（15,627.339T÷1.1）及372.11T（409 .322T÷1.1），自未短估云云。 ⒉按承攬報酬之計算方式，大致可區分為總價承攬及實作實算兩類，前者指定作人提供詳細、正確之圖說及資料，由承攬人依圖說完成契約約定之一定工作後，定作人支付固定價額報酬之契約，除另有約定得變更契約之總價外，承攬人必須在約定之總價下，完成工程之所有工作。後者為為承攬人依據最後實際施作數量計價，實際工作數量及報酬須至完工結算後方能確定。依系爭契約第5條第1項、第3項依序約定：「本工程總價計……詳如標單工程詳細表。契約價金給付依實做工程數量辦理結算」、「按照實做工程數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目如勞工安全衛生費、稅捐、利潤、管理費，應依結算總價與契約總價比例增減之」（原審卷㈠第24頁）。顯然系爭契約已明文約定系爭工程按竣工時實做工程數量結算，非以契約預估之數量結算，堪認系爭契約屬實作實算契約，以契約詳細表所載項目及單價，依竣工實做結算數量計酬。上訴人雖謂依補充書第九章第6節第1點之約定，除本工程另有規定或變更設計者外，應以合約詳細表所列工程數量為準云云。惟契約條款之效力優於補充書，此觀系爭契約第7條約定即可自明（原審卷㈠25頁），且補充書第九章第6節（1）約定：「除本工程另有規定或變更設計者外，應以合約詳細表所列工程數量為準。以公噸為單位計價，並依合約詳細表內所列單價計給…」（原審卷㈡第76頁），是按詳細表所列工程數量為結算數量，係以系爭契約無其他約定或變更設計時為要件。從而，系爭契約第5條第1項及同條第3項明確約定依實做工程數量辦理結算，已如前述，自無復依詳細表所列之估算數量為結算依據之理。上訴人據以抗辯應按詳細表數量結算計價予被上訴人，非屬可取。 ⒊被上訴人就橋樑工程中之「鋼鈑及製作裁切（含油漆）」、「鋼橋吊裝及運輸」、「高拉力螺栓（ASTM A325）」等項目實際施作數量依序為15,627.399T、15,627.399T、409.322T，上訴人就前開項目結算時，僅依契約數量依序計給15,240.400T、15,240.400及396.000T，有上訴人之工程數量計算表（乙）、工程結算明細表在卷為憑（原審卷㈠第80、76頁）。兩造既約定採實作實算之方式計算報酬，自應以實際竣工數量為計價依據，上訴人不得以契約數量計價。被上訴人主張就此增加費用計15,906,731元（詳見附表3），此部分請求項目及金額復經省土木公會鑑定認數額15,906,732元為合理（見外放鑑定報告書第12頁），被上訴人請求15,906,731元，自屬有據。 ⒋上訴人雖辯稱依「鋼橋鋼鈑及製作裁切（含油漆）」之單價分析表，鋼鈑（含損耗）之數量係以1.1噸分析計付，已加計10％之耗損，則「鋼橋鋼鈑製作、裁切」、「鋼橋吊裝、運輸」及「高拉力螺栓，ASTM A325」反應於實作數量後依序為14,206.726T、14,206.726T及372.11T，上訴人未短估云云。然鋼構工程於加工時需就構件進行裁切、開孔及截角等，就裁切、開孔及截角餘下之材料（即工程上慣稱之「下腳料」、「耗損」），常因不屬於承攬人所交付之工作範圍而無法計價，實務上定作人於編列預算時，即考量設計圖與施工圖間差異及耗損等因素，額外計付一定比例作為補貼，是單價分析表縱另加計10％耗損，至多僅定作人同意就圖說差異及耗損予以補貼而提高單價，於結算之數量不生影響，此亦經省土木公會鑑定認「合約詳細表內數量係以10％損耗概估，亦即比設計圖多10％，實做數量為依設計圖之成本計算，如實做數量比合約詳細表所列數量多，表示原有數量短估。本項工程依雙方契約之第七條契約文件效力規定順序，故應以實做數量計。」等語（見外放鑑定報告書第11頁）。上訴人另謂被上訴人同意該結算數量一節，然被上訴人業於「鋼鈑及製作裁切（含油漆）」、「鋼橋吊裝及運輸」及「高拉力螺栓（ASTM A325）」等項目之備註欄記明「請依實作計價」等字樣，並將末頁「本公司同意本結算書量無誤特此簽認」等字予以刪除，有結算明細表（總表）在卷可參（原審卷㈠第307、314頁），自難認被上訴人已同意上訴人之結算數量。上訴人上揭抗辯，均無足採。 ⒌以上，被上訴人主張依系爭契約第5條第1項、第3項之約定，請求上訴人給付鋼構項目漏未計價工程款15,906,731元，於法有據，應予准許。㈢曲樑區段支承增設抗拉拔裝置致增加費用1,898,415元部分（總表編號四、附表四）： ⒈被上訴人主張其於95年7月中旬施工期間，就系爭工程之工程圖樣及施工說明書內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞部，即系爭工程曲樑段支承是否應設置抗拉拔裝置問題，依營造業法第37條之規定，請昭淩公司澄清，並委請專業顧問分析檢核後，檢送M4及M1機車匝道之結構檢核計算書予上訴人，建議應增設鐘擺方式之抗拉拔裝置，以符合相關設計規範及施工安全，經設計單位立源公司於95年9月25日函文業主並副知被上訴人及監造單位：「…建請依結論辦理」、「…所增加費用請國雍公司依實報核」，被上訴人據此於同年10月完成抗拉拔裝置施作，經監造單位於96年1月完成查核，並請上訴人依實計價，為上訴人拒絕變更追加云云。上訴人辯稱：上開建議設置抗拉拔裝置，其未同意，為慎重起見，上訴人於96年5月31日委託台北市土木技師公會鑑定（下稱市土木公會），認系爭工程之支承墊符合安全需求，建議不設任何抗拉拔設施；且同屬曲樑區段之M3機車道並未設置抗拉拔裝置，本件M4機車道係因被上訴人未依監造廠商之建議設置支撐造成橋樑變形之補強措施，依補充書第五章第2.7節之約定，應由被上訴人自行負擔損害之費用等語。 ⒉按「營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工」、「營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。定作人未於前項通知後及時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任」、「營造業負責人或專任工程人員於施工中發現顯有立即公共危險之虞時，應即時為必要之措施，惟以避免危險所必要，且未踰越危險所能致之損害程度者為限。其必要措施之費用，如係歸責於定作人之事由者，應由定作人給付，定作人無正當理由不得拒絕。但於承攬契約另有規定者，從其規定」，營造業法第26條、第37條、第38條分別定有明文。顯然營造業承攬人依法負有按圖施工之責，且為落實專任工程人員之職責以確保工程品質及安全，營造業之專任工程人員對工程圖樣及施工說明書有查核之責任。如發現在施工上顯有困難或公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。又該營造業負責人對此應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理方式。且為避免定作人考量工程成本之因素，就此不提出改善計畫，因而發生危險或損害時，營造業不負損害賠償責任。故縱承攬人負有按圖施工完成工程之義務，若認承攬工作之設計有所不足，致施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應先通知定作人，並協商有無變更設計及變更承攬報酬之必要。除有立即公共危險之虞時，應即時為必要之措施，且係可歸責於定作人外，承攬人就契約約定之工程範圍外，未經定作人許可，即自行變更或增加其他工程時，則生未依債之本旨提出給付（如未按圖施工）之問題，尚不得就定作人未同意變更之部分請求額外之報酬。 ⒊被上訴人以95年7月13日國雍總發字第95277號函昭淩公司「說明：1.依契約圖說，目前中安大橋位於曲樑段伸縮縫旁之支承均未設置抗拉拔裝置，因此在承受活載重及地震時，因同時承受靜載重所產生之扭力，及活載重及地震拉拔力作用，部份支承有上揚之虞，可能影響橋樑及交通安全……3.倘貴處認為，為橋樑及交通安全考量，有增設拉拔裝置之必要，敬請建議業主依契約第十五條辦理變更，本公司當全力配合施作」云云（原審卷㈠第81頁）。顯見被上訴人請求昭淩公司所澄清者，為系爭工程橋樑於同時承受靜載重、活載重及地震拉拔力時之通車使用階段；亦即係為通車時之交通安全予以考量，請求予以澄清，足見該是否增設拉拔裝置疑慮，無立即生公共危險之虞。從而，系爭工程是否變更設計增設拉拔裝置，仍須由定作人即上訴人決定，被上訴人不得擅自決定變更設計，不按圖施工。若上訴人未同意變更設計，承攬人即被上訴人仍應按原定契約圖說施工，惟被上訴人就此所生之危險或損害，不負損害賠償責任。 ⒋被上訴人於95年7月13日提增設抗拉拔裝置變更設計方案，經設計單位立源公司檢核，以95年9月25日立源（95）字第163號函：「說明……三、M4P1及M1A2增設之抗拉拔設施，亦建請同意辦理，所增加費用請國雍公司依實報核」云云（原審卷㈠第83頁），是立源公司雖建議上訴人同意變更設計，然被上訴人於上訴人答覆是否同意變更前，即於同年10月完成抗拉拔裝置之施作（原審卷㈠第13頁），監造單位昭淩公司雖於被上訴人施作後，以96年1月2日北環發安字第0000000號函：「有關M4匝道之抗拉拔裝置承商已依設計廠商同意之方式焊接安裝完成…」等語（原審卷㈠第84頁），確認被上訴人確已施作M4匝道之抗拉拔裝置，然無由證明上訴人已同意被上訴人增設抗拉拔裝置，被上訴人主張上訴人已同意被上訴人增加施作抗拉拔裝置云云，非屬可採。 ⒌又上訴人於訴訟前委請市土木公會鑑定，鑑定結論與建議：「1.抗拉拔設施與支承墊之安全評估……抗拉拔設施的設置雖然可以避免上構端短的扭轉使一側支承墊不致上浮，但也因此造成另側支承的荷重增加，設置之後另側支承墊之荷重分別增加至M1-388公噸、W3-290公噸、W6-260公噸、M4-244公噸，已超出原設計之支承墊標稱荷重能力，為安全計，支承墊可能需要抽換。如果任上構自由扭轉，一側支承墊可能上浮，但另側支承荷重不受抗拉拔設施之影響，分別降至M1-114公噸、W3-144公噸、W6-119公噸、M4-80公噸，在設計支承標稱荷重之下，並無支承之安全問題。唯任其扭轉，自會產生橋面兩側護欄處之垂直變形問題，呆載重之變形，可在鋪面時適當整平，活載重變形則必須注意評估，根據分析的結果顯示，各匝道的活載重變形均在1.3毫米之下，應無安全顧慮。綜上所述，本公會建議，不設任何抗拉拔設施」等語(原審卷㈠第319-320頁），顯然曲樑區段支承之抗拉拔設施並非必要之設置。⒍本件訴訟中送省土木公會鑑定，亦認：「依工程實務橋梁設計規範，支承有上揚力時不一定要設置抗拔裝置，依台北市土木技師公會鑑定報告，本項工程曲樑區段支承時有上揚力發生，參酌台北市土木技師公會鑑定報告『承受垂直荷重而有上浮現象之支承墊雖然不參與垂直載重之負荷，但其存在仍然可以參與水平橫向外力的支承作用，故支承墊符合安全需求』故本案無須設置抗拔裝置。本項雖有設計及監造同意施作，但未完成變更設計所有之行政程序即變更設計需業主核准，故原告請求增加費用尚難謂有理」（見外放鑑定報告書第14頁），益證曲樑區段支承無設置抗拉拔裝置之必要。 ⒎以上，被上訴人未舉證證明上訴人確已指示增設抗拉拔裝置之事實，增設抗拉拔裝置之必要性亦均為專業鑑定機構所否定，被上訴人自不得請求上訴人給付曲樑區段支承增設抗拉拔裝置之費用，其逕請求上訴人給付1,898,415元，於法無據，不應准許。㈣W36P1及W36P2墩柱修改以及降低費用1,402,349元之部分（總表編號五、附表五）： ⒈被上訴人主張系爭工程與清隆營造有限公司承攬之環快11B標工程於系爭工程W3與W6橋墩銜接，其中W36P1之中柱以上及W36P2之帽樑以上屬系爭工程範圍，以下則屬環快11B標工程範圍，茲因二工程間銜接界面問題，上訴人於94年7月13日召開協調會議決議：以系爭工程之設計及測量資料為基準，環快11B工程標配合並修正控制點系統誤差，會中亦指示兩標監造單位後續工作分工及控管時程。被上訴人依該決議，除提供相關測量成果以供環快11B標工程參考外，餘皆依設計圖說辦理施工及鋼構製造事宜，嗣依上訴人於94年12月30日之鋼構銜接事會議之指示「中安橋與11B標銜接部份，仍依中安橋原設計之線形及高程施作」為之。然被上訴人於95年3月間陪同監造單位代表檢測環快11B標所完成之4座界面共構墩柱（編號W36P1、W45P1），發現與系爭工程設計圖有所出入，故於95年4月發函監造單位及於同年5月發函上訴人請求解決此一問題，上訴人遂於95年5月10日、5月29日、6月23日召集三次會議，原決定W36P1由環快11B標工程承包商進行修改，以符原設計精神，惟同年8月29日，被上訴人及業主代表等擬就 W36P1下柱假固定會測交付時發現，位置偏差仍超出容許範圍，上訴人遂於同年9月11日趲趕計畫會議中決議指示：「…請承包商（國雍）先行以臨時支撐方式吊裝，如鋼梁端口仍有偏差致鋼梁無法安裝，再鏟除底柱間之焊道重新修正帽梁角度」，被上訴人於同年9月16日起進行W6P1 及W3P1之墩柱、帽樑吊裝，但因交付之下柱偏差仍在，RW3及RW6鋼樑難以安裝，經監造單位再次向業主反映後，上訴人於同年10月16日趲趕計畫會議指示並委託被上訴人修正W6P1墩柱位，上訴人應給付本項橋墩柱修改及降低之費用等語。上訴人則稱依系爭契約第18條（六）之約定，被上訴人即有與環快11B標工程之施工廠商即清隆公司，就工程施工界面協調合作之責任與義務，且依前開94年7月 13日銜接面協調會之決議：「環快11標與中安大橋銜接界面，鋼構接合面安裝前先行假安裝，假安裝程序須配合協調事項，由國雍營造股份有限公司辦理」，就吊裝作業所需之協調配合之工作，其責任乃在於被上訴人，為順利作業，被上訴人亦須依約仔細查對銜接界面相關工程（環快11標工程）之設計圖說，詎被上訴人竟未事先發現兩標W36P2帽樑標示不一，而逕自進行假安裝，致支承墊設置空間不足，須予切柱處理等，明顯違反上開會議決議之內容，且於94年12月30日銜接面協調會已明白指出，於W36P2 位置，相鄰兩標橋面高程標示不一致，兩標之包商即被上訴人告及清隆公司顯然已校核過彼此之圖面，故被上訴人指稱其於95年3月初始發現云云，顯係規避責任推卸之詞；其既有協調界面工程之責，竟於已知悉界面工程有疑義之下貿然進行假安裝，致產生額外之費用，係可歸責被上訴人，應由其負擔後果云云等語。 ⒉系爭契約第15條第1項約定：「甲方於必要時得於契約所定之範圍內通知乙方變更契約。除契約另有規定外，乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。乙方於甲方接受其所提出變更之相關文件前，不得自行變更契約。除甲方另有請求者外，乙方不得因第一項（甲方）之通知而遲延其履約責任。甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」等語（原審卷㈠第279頁背面），顯然上訴人於被上訴人提出變更事項前即請被上訴人先行施作，其後未辦理契約變更者，仍應補償被上訴人所增加之必要費用。 ⒊被上訴人施作W3、W6匝道橋墩銜接前，上訴人先後於94年7月13日、94年12月30日召開環快工程與中安大橋銜接面協調會議，決議環快工程與中安大橋銜接介面，由被上訴人提供系爭工程使用之座標及高程控制點予清隆公司放樣測量，放樣完成後由被上訴人再行檢測。兩造於95年3月 17日會測介面標墩柱發現有2~4cm之誤差，上訴人隨即於 95年5月10日再次召開會議提出三調整方案，請被上訴人評估後提送設計單位立源公司做安全性評估，復於95年5 月29日召開環快工程界面墩柱W36P1錯位相關事宜會議紀錄，指示設計單位立源公司提出修改帽梁方案之結構安全性及補強評估意見，嗣於95年8月29日會測時仍有3~5cm之誤差，上訴人即於95年9月11日會議中指示被上訴人鏟除底柱間之焊道重新修正帽梁角度。另上訴人於95年10月16日會議中指示被上訴人吊裝鋼梁時一併修正W6P1墩柱位置等情，有歷次函文、會議紀錄等件附卷為憑（原審卷㈠第88、90、98、103、112、114、119頁），堪認為實在。 ⒋依W3匝道縱斷面圖及W6匝道縱斷面圖（原審卷㈠第85-86 頁）W36P1及W36P2橋墩柱非屬被上訴人承攬之範圍，上訴人就此亦未予爭執，上訴人既將系爭工程委由被上訴人承攬，自負有交付可供施作橋梁上部結構之墩柱予被上訴人之責任，不因墩柱屬他標廠商之工作範圍而異其結果，惟被上訴人依約查對銜接面工程時，環快11B標工程已施作完成，主因為環快11B標工程廠商施作時並未依94年7月13日會議結論通知被上訴人進行檢測作業再施作而逕行施作完成，此觀鑑定意見可明（外放鑑定報告書第16-17頁），顯見上訴人於交付被上訴人施作之墩柱存在偏差致無法施作時，另指示被上訴人逕行修正，自已構成契約變更，揆諸首揭說明，上訴人自應補償被上訴人所增加之必要費用。 ⒌被上訴人就此部分請求修改W36P1及W36P2橋墩柱等詳如附表5之各項費用，提出各配合廠商開立之統一發票在卷可稽（原審卷㈠第238-241頁），並依原契約比例核計「勞工安全及衛生費（0.6％）」、「工程施工品質管理費（ 0.45％）」、「管理及利潤（8.00％）」、「稅捐（5％）」等計1,402,349元，並經省土木公會鑑定認上開增加費用非可歸責於被上訴人，且為合理費用等情（外放鑑定報告書第16-17頁），是被上訴人此部分請求，應予准許。 ⒍上訴人雖就「W36P1及W36P2橋墩柱修改及降低增加之費用」鑑定事項部分，明國雍公司未依被證二十四94年7月13 日會議結論盡協調配合之工作，以致於未事先發現兩標W36P2帽樑標示不一，而逕為進行假安裝，致支承墊設置空間不足，違反上述會議結論之內容，是否可歸責國雍公司？其因此產生之墩柱修改及降低之費用，是否應為國雍公司負擔一節聲請補充鑑定。經省土木公會補充：「94年12月30日之鋼構銜接會議(附件四，被證十一)會議結論四：『編號W36P2之匝道6漸變段，因兩標之橋面高程標示不一致，請立源設計顧問公司再檢核確認，並於2星期內函覆本處』。依附件五，原證23『95年2月9日營建署函國雍公司與環快11B標之W36P2橋墩橋面PGL高程標示不一致案，速依設計廠商(立源顧問)更正後監造施工』。95年3月1日11標廠商清隆公司將A2、N4-1導線檢測成果表送國雍公司確認後該提供之點位無誤。惟95年3月10日清隆公司函國雍公司要求於3月13日檢測界面共構之墩柱，發現均已施作完成，國雍公司工務所人員立即提出何以錨座墩柱未依協調會議結論通知原告進行檢測而逕行施作完成，經檢測後發現有2~4cm誤差。以上過程本會認為國雍公司已盡協調配合之工作，不能歸責於國雍公司，因此產生之墩柱修改及降低之費用不應由國雍公司負擔」等語（見本院卷第147頁），仍未變更前鑑定意見，上訴人質疑省土木公會前之鑑定結論云云，非屬可取。 ⒎以上，被上訴人請求上訴人給付W36P1及W36P2墩柱修改以及降低費用1,402,349元，於法有據，應予准許。㈤綜上，被上訴人得請求之金額為17,309,080元 綜上所述，被上訴人依系爭契約之約定、民法第490條、第491條之規定，請求上訴人給付被上訴人17,309,080元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即98年3月25日（原審卷㈠第248頁送達證書，上訴人於98年3月24日收受起訴繕本）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法有據，應予准許。其逾此範圍之請求（除確定部分外），於法無據，應予駁回。原審判命上訴人給付上開應准許之本息，除確定部分外駁回被上訴人逾此範圍之請求，經核並無違誤，上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人除確定部分外就其敗訴部分為附帶上訴，指摘原判決（除確定部分外）不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴，均應予駁回。 系爭工程之監造單位為「昭淩工程顧問股份有限公司」（原審卷㈠第37頁），原判決事實及理由欄將「昭淩公司」誤載為「昭凌公司」，係屬誤寫之顯然錯誤，應予以更正之，爰諭知如主文第三項所示。另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。中華民國 105 年 3 月 29 日工程法庭審判長法官湯美玉法官李慈惠法官謝永昌正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 3 月 29 日書記官林初枝附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度建上字第82號

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