臺灣高等法院104年度建上易字第18號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度建上易字第18號

上訴人

馴豐工程有限公司

法定代理人

張素

訴訟代理人

鍾明達律師

複代理人

廖建榮律師

被上訴人

黃啟峰

訴訟代理人

施品禎

上列當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國104年2月13日臺灣新北地方法院102年度建字第215號第一審判決提起上訴，本院於104年12月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人主張：兩造於民國101年6月28日簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約），由上訴人向伊承攬坐落桃園縣龜山鄉（現為桃園市○○區○○○○段○○○段00地號土地上之「龜山廠房新建工程」（下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同）290萬元，工程期限自簽約後3日內開工，並於45個工作天內完工；工程項目則為上訴人於101年6月28日所開立之估價單（下稱系爭估價單）所示之7 項工程，並依系爭估價單所載工程項目單價計價，系爭估價單約定為系爭工程合約之範圍，伊先後給付上訴人共130 萬元之工程款。詎上訴人違反系爭工程合約遲延開工，且就系爭工程之施作有顯然延宕致無法如期完工之情事，伊自得依系爭工程合約第18條第（一）項第⑵款、第（三）項之約定終止系爭工程合約，並請求上訴人賠償損害或返還已預付之工程結餘款。嗣經伊於102年8月12日發函上訴人為終止系爭工程合約之意思表示，並催告其協商款項找補事宜，惟未獲置理，迄至伊發函終止系爭工程合約之日止，上訴人僅施作完成「原滯沙池淤沙疏通」及「原排水管及沉沙池復原」2 項工程項目，其餘5項工程項目則均未施工，依系爭估價單約定，上開2項已施作工程項目之單價合計為28萬元，而上訴人已領取預付款130萬元，則經結算後，上訴人尚有溢領102萬元，伊自得依系爭工程合約第18條第（一）、（三）項之約定請求上訴人返還。又伊非依民法第511 條任意終止之規定終止系爭工程合約，故上訴人無從依該條但書規定向伊請求損害賠償，是上訴人不得主張抵銷之抗辯。爰依系爭工程合約第18條第（一）、（三）項之約定，求為命被上訴人給付102 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按按週年利率百分之5計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：系爭工程固有未如期竣工之情事，惟係因被上訴人所交付之建築草圖迭有變更，且始終未提出合法之建築圖，故系爭工程未如期完工不可歸責於伊。又系爭工程各項目之工程款金額如下：（一）系爭估價單第1 項「原滯沙池疏通」：11萬2,500元（二）系爭估價單第3項「整地及地坪夯實」：10萬1,787元、（三）系爭估價單第7項「明溝施作」:8萬元、（四）「新作圍籬」：15萬1,700元、（五）「沉沙池新增鍍鋅格柵蓋」:5,000元、（六）「測量、放樣、土地鑑界、」：8,000 元、（七）「測量、放樣、土地鑑界」、8,000元、（八）排水口3處施作：2萬4,000元、（九）道路擋土牆：5萬8,000元。（十）舊有鑑界、界線、圍籬拆除：1萬2,000元、（十一）擋土牆下，既成水溝復原：19萬8,000元、（十二）工地看管費：16萬8,000元，合計77萬1,287元。且伊得主張抵銷等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人91萬0,497元及自102 年12月3日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並諭知得、免為假執行。另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，全部聲明不服，上訴聲明：（一）原判決不利上訴人之部分廢棄（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。

四、兩造不爭執事項：（見本院卷第82頁反面）

（一）兩造於101年6月28日簽訂如原證1所示之系爭工程合約（見原審卷一第7 至10頁），由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，並約定以工程總價290 萬元（未稅）總價承包，工程項目為原證2系爭估價單所示之7項（見原審卷一第11頁），即：

１、原滯沙池淤沙輸通。

２、原排水管及沉沙池復原。

３、整地及地坪夯實。

４、地坪鋪設工程。

５、廠房新建工程。

６、分離池（含排水管埋設）。

７、明溝施作。

（二）系爭工程第1、2項之「原滯沙池淤沙輸通」、「原排水管及沉沙池復原」，上訴人已全部施作完成。

（三）被上訴人已給付上訴人130萬元之工程款。

（四）上訴人另就系爭工程追加施作「放樣、測量、配合地政課鑑界，地下擋土牆施作」部分，已經兩造議價此項工程款為25萬元，被上訴人並已另如數給付予上訴人。

（五）被上訴人於102年8月12日寄發三重中山路郵局000987號存證信函，向上訴人為終止系爭工程合約之意思表示，並經上訴人於同年月13日收受，系爭工程合約於102年8月13日已生合法終止之效力。

（六）上開事項為兩造所不爭執，並有系爭工程合約、系爭估價單、被上訴人於102年8月12日寄發上訴人之存證信函、回執、掛號郵件查單可證（見原審卷一第7 至13、101至102頁），堪信為真實。

五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104年9月8 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第82頁反面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

（一）被上訴人得否依系爭工程合約第18條第（三）項、第（一）項約定請求上訴人返還結算後溢付之工程款餘額？如可，被上訴人得請求上訴人返還之金額為何？

１、按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。系爭工程合約第18條「甲方（即被上訴人）之終止合約權」亦約定：「(一)工程未完成前甲方得隨時終止合約，但應賠償乙方（即上訴人）所生之損害。而乙方有左列各款之一者，甲方得終止本合約，甲方因此而有損失，乙方應負賠償之責。(1)乙方未履行本合約規定。(2)乙方能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。……(三)乙方領有預付款者。結算後如尚有餘額，應退還甲方」（見原審卷一第7、9頁）。而被上訴人已給付上訴人130 萬元之工程款，並於102年8月12日寄發存證信函，向上訴人為終止系爭工程合約之意思表示，經上訴人於同年月13日收受，系爭工程合約業於102年8月13日合法終止等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢、㈤），是系爭工程合約終止後，被上訴人得否請求上訴人返還溢付工程款，自須視結算後有無餘額而定。

２、被上訴人主張：上訴人就系爭工程僅施作完成系爭估價單第1、2項之「原滯沙池淤沙輸通」、「原排水管及沉沙池復原」，其餘部分則未施作，或未按圖施作等語。上訴人則以系爭估價單第3項「整地及地坪夯實」、第7項之「明溝施作」均已施作完成；第4 項之「地坪鋪設工程」、第6 項之「分離池（含排水管埋設）」亦已施作，尚未完成。且因被上訴人僅交付原證6第1、3、4、5、7頁之圖說予上訴人，嗣後並有變更，並非定案之建築圖，迄未交付經核准之建照與圖說，上訴人無施工之依據，故系爭工程之廠房新建、地坪鋪設工程及分離池（含排水管埋設）未能施作完成，係可歸責於被上訴人等語置辯，雖提出其上記載變更字跡建築圖、施工照片為憑（見原審卷一第113、188至208頁）。經查：

（１）系爭估價單第1 條載明：「本工程施作以設計圖為依據，如有變更或異動，得由甲乙雙方議定後始得施工」。證人即實際施作系爭工程之劉俊義亦到庭證稱：上訴人承攬的工程都是由伊實際施工，上訴人法定代理人與伊以前是男女朋友關係，系爭工程實際上也是由伊承接，系爭估價單內容完全由伊評估，估價之前，被上訴人有提供原證6 第1至7頁之圖說（即原審卷一第71至77頁），原證6第2頁的圖（即原審卷一第72頁）旁邊記載兩側由RC 改成鋼構是伊建議改的，被上訴人也有提供原證7的圖說（即原審卷一78至83頁）給伊，也是在估價之前就提供。因為被上訴人當時建照尚未申請通過，所以伊施作系爭工程是根據原證6、7的圖等語（見原審卷二第13至14、17頁）。是上訴人辯稱被上訴人未交付建築圖說云云，即無足採。

（２）兩造於101 年6月28日簽訂系爭工程合約，並於第4條約定上訴人應於簽約後3 日內開工，於45工作天內完成（國定假日與新年期間不在此限，見原審卷一第7 頁）。而被上訴人主張上訴人遲至102 年7月7日始開工乙節，上訴人並未爭執，是迄至102年8月13日系爭工程合約終止時，早已逾兩造約定之完工期限。其次，系爭工程建造執照發照日期雖為102 年6月7日（見原審卷一第99頁），然系爭工程經原審囑託桃園縣建築師公會鑑定上訴人已施作部分之實做數量等項，經該公會於103年11月4日出具第103077號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）。就系爭估價單所載工程項目第3 項「整地及地坪夯實」部分，鑑定結果記載：鑑定時現況已長出長草，對照被上訴人提供101年5月30日之照片顯示，其地貌改變甚少，因此顯示合約所附上訴人估價日101年6月28日以後並無大規模之整地及地坪夯實工作進行，本工項僅完成7.2%等語（見系爭鑑定報告第7頁）。又依原證6施工圖說第2、3頁之一層平面圖、一層（基礎）結構平面圖（見原審卷一第72、73頁），可知系爭工程第5 項之「廠房新建工程」部分僅占工區約3分之1面積；而系爭估價單就第4項「地坪鋪設工程」註明「t＝20cm、地坪粉光」（見原審卷一第11頁），原證6第2頁之圖說亦註明：「地坪下方土壤夯實度，至少為試驗最大乾密度之85%，地坪20cm #4@20cm雙層雙向地坪拍漿粉光」（見原審卷一第72頁），則系爭工程其中第5 項「廠房新建工程」及第6 項「分離池（含排水管埋設）」部分縱有未取得建造執照及經核准之圖說即無從施作之情形，然上訴人既在未取得建造執照前已就其他無待取得建照及經核准圖說即可施作工項如「原滯沙池淤沙輸通」、「原排水管及沉沙池復原」先行施工，自仍可先行施作「整地及地坪夯實」，且「地坪鋪設工程」已約定以地坪粉光厚度20cm施作，廠房新建工程僅占工區約3分之1面積，則待「整地及地坪夯實」施作完成後，亦得就「廠房新建工程」之其他工區先行施作「地坪鋪設工程」。惟上訴人就「整地及地坪夯實」工項僅完成7.2%，且亦無法舉證證明其已施作「地坪鋪設工程」。況系爭工程約定工期為45工作天，自102 年6月7日取得建造執照至系爭工程終止日即102年8月13日，其工作天亦達45日（見本院卷第121 頁），即難認系爭工程之「廠房新建工程」、「地坪鋪設工程」及「分離池（含排水管埋設）」未能施作完成，係可歸責於被上訴人，亦足徵系爭工程確有進行遲滯未能如期完成之情形，並可歸責於上訴人，上訴人此部分所辯，尚無可採。準此，被上訴人主張依系爭工程合約第18條第（一）項第⑵款及第（三）項之約定終止契約，並請求上訴人返還結算後溢領之工程款，即無不合。

３、系爭工程上訴人係以290 萬元（未稅）總價承包，而所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。總價承包承攬契約工程實務，關於其中漏項或數量不足工項部分，承包商於報價或投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤。是於工程施作時，如有增減工程項目及費用必要時，自應與業主以契約辦理增減工作項目及其費用，否則即與總價承攬契約之精神有悖（最高法院103 年度台上字第2242號判決意旨參照）。且系爭工程合約第8 條亦約定：「工程變更：甲方視工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，需與乙方商討，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價」（見原審卷一第7 頁），系爭估價單第3 條亦約定：「估價單如經雙方確認簽立，任何一方不得片面修改本估價單內容，如變更規格內容，經雙方另議簽立新約後方可施工」（見原審卷一第11頁）。是系爭工程之施工項目既已於系爭工程合約附件之系爭估價單載明，則倘欲增減工項或數量，或為其他變更，兩造自應依上開約定辦理，上訴人不得自行另立名目請求增加工程款。其次，系爭估價單所載7項工項之單價合計為291萬4,680元（未稅），而兩造約定工程款總價290萬元，則結算上訴人已施作部分之工程款時，據以核算各工項之單價自應依比例（290 萬：2,914,680＝0.99496）為調整，茲分述如下：

（１）系爭估價單第1項「原滯沙池淤沙疏通」部分：上訴人已施作完成本工項之事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），系爭鑑定報告亦記載本工項議價後調整價為19萬8,992 元，原滯沙池內部並無可見淤沙，鑑定時現況尚合於合約要求等語（見系爭鑑定報告第6至7頁）。而系爭估價單記載此項工程款為20萬元，則本工項工程款依比例調整後應為19萬8,992 元（計算式：20萬×0.99496＝198,992）。至上訴人雖主張：本工項原約定為疏通，但施作過程發現沉沙池泥土堵塞嚴重，故打除沉砂池面層蓋、運棄廢土25車、值筋、組模、混凝土澆置等費用另有共計11萬2,500 元未計入云云。惟依系爭估價單記載本工項為一式計價（見原審卷一第11頁），是兩造既已約定計價方式，並未指定施作方法，且本工項功能為滯留泥沙，於締約時非不得預見存有泥砂堵塞及運棄泥土等情況，無從於事後由單方自行主張應額外增加工程款，是上訴人此部分主張，即有未合。

（２）系爭估價單第2項「原排水管及沉沙池復原」部分：上訴人已施作完成本工項之事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），而本工項工程款依系爭估價單記載為8萬元，則依比例調整後應為7萬9,597 元（計算式：8萬×0.99496＝79,597，元以下四捨五入，下同）。至上訴人雖主張：本工項已施作之部分包括「200CM（直徑）暗管埋設29M 長」，不是變更工項，只是排水管部分上訴人有另行購買新排水管云云。而系爭鑑定報告就「200CM（直徑）暗管埋設29M長」雖認：以該大小水泥暗管埋設工項評估，其工料單價約為:1萬6,666元/m，29公尺長工料價約為:48萬3,314元，然亦記載：系爭工程合約中未提及200CM（直徑）暗管埋設。設計圖中亦未有此部分（見系爭鑑定報告第10頁）。被上訴人則主張：本工項工程款8 萬元，是只有施工之價格，並不包括材料費，此項材料本來就在現場，並不是上訴人所購買或提供，故上訴人就此項目報價8 萬元，僅含施工費用，即將現場原有之排水管疏通及部分復原，不包括材料價格。原來在工區現場的排水管都是好的，上訴人並沒有置換，也沒有告知被上訴人有更換新的管線，亦沒有經過被上訴人同意等語（見原審卷一第177 頁、卷二第4頁反面、第5頁）。而上訴人並未舉證證明被上訴人原在工區之此項排水管材料有損壞致不堪使用之情形，亦未證明其確有更換新排水管，及證明其更換新排水管係經被上訴人同意。是上訴人此部分主張，即屬無據。

（３）系爭估價單第3項「整地及地坪夯實」部分：上訴人雖主張本工項已施作完成云云，惟系爭鑑定報告鑑定記載：本工項規格：含清理、回填、夯實/單位：㎡/數量：694/單價：220、小計：152,680 元/備註:化糞池吊移復原，議價後調整價格：151,911 元，鑑定時現況已長出長草，對照被上訴人提供101年5月30日之照片顯示，其地貌改變甚少，因此顯示自101年6月28日以後並無大規模之整地及地坪夯實工作進行，另由其數量為694 平方公尺研判，意指涵蓋整個基地，故本工項顯未完全執行。經上訴人現場說明，其暗管及西側擋土牆等覆土整平及化糞池吊移復原均有施作，惟被上訴人提出擋土牆係上訴人建議施作並已計價25萬元，與上訴人提供擋土牆工程之估價單25萬6700元情形大致相符。由於該估價單只有擋土牆本體施工，未有局部開挖及覆土整平工項，以現場已大致覆土平整，因此依據比例原則認定。參考系爭鑑定報告附件6-5照片所示，約2公尺寬乘以長度約25公尺即約50平方公尺，即佔數量比例為50/694＝7.2%。因項目二原排水管及沉沙池復原部分已含「復原」，因此不重覆計價，本工項實進行7.2%及工項備註欄所載化糞池吊移復原。由於化糞池吊移復原為本工項之附帶備註，評估該工項為1,500 元，故本工項鑑估為151,911×7.2%＋1,500＝12,438（元）等語（見系爭鑑定報告第7、8頁），是本工項上訴人雖有施作，但並未施作完成，上訴人就本工項已施作部分之工程款應為12,438元。至上訴人雖主張現場化糞池已開挖，且因工地排水系統被破壞導致土石流，上訴人進行搶救工程，支出開挖整地費用云云。惟依上訴人所提照片僅顯示工地現場泥濘及存有混凝土構造物（見原審卷一第190頁），並未見整地工作進行至相當平整之程度或有進行搶救工程，是上訴人此部分主張，亦屬無據。

（４）系爭估價單第4項「地坪鋪設工程」部分：上訴人雖主張已施作本工項，但尚未完成云云，然為被上訴人所否認，系爭鑑定報告亦未將本工項列為上訴人已施作之項目（見系爭鑑定報告第6 頁），上訴人復無法舉證證明業已施作本工項及其完成之部分，是上訴人此部分主張，即有未合。

（５）系爭估價單第5項「廠房新建工程」部分：本工項上訴人自承均尚未施作（見原審卷一第33頁），即無施作之工程款可言。

（６）系爭估價單第6項「分離池（含排水管埋設）」部分：上訴人雖主張本工項已施作，但尚未完成云云，然為被上訴人所否認，系爭鑑定報告亦未將本工項列為上訴人已施作之項目（見系爭鑑定報告第6 頁），上訴人復無法舉證證明業已施作本工項及其完成之部分，是上訴人此部分主張，即無可採。

（７）系爭估價單第7項「明溝施作（30×30含溝蓋板）」部分：系爭估價單就本工項僅記載為：「規格：30×30（含溝蓋板）/單位；m/數量：106/單價：1200；小計：127,200元」（見原審卷一第11頁），系爭鑑定報告記載經測量，現場存有無蓋板型式預鑄混凝土明溝84公尺，其每公尺施工費含吊車500元（見系爭鑑定報告第8頁），可知本工項現場僅完成混凝土明溝84公尺，其報酬為4 萬2,000元。至上訴人雖辯稱：明溝已施作完成，增設3處排水孔，且被上訴人指示明溝蓋板與工程申請通過後才得進行施作，故應以8 萬元計價云云。惟其並未舉證以實其說，且依系爭契約第8 條約定：「甲方視工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，需與乙方商討，對於增減數量，雙方依本合約所訂單價增減之」（見原審卷一第7 頁），可知被上訴人本有權變更施作計畫，並依原約定單價作為計價基礎，是系爭鑑定報告書審酌原約定單價，認定現場無頂蓋明溝單價為500 元，計算完成之價額為42,000元，即無不合。是上訴人此部分所辯，亦無可採。

（８）「新作圍籬（含8M大門）共37M長」部分：上訴人主張：被上訴人為置放生財機具於系爭工地，基於安全理由，要求上訴人追加施作「新作圍籬（含8M大門）共37M 長」等語。惟為被上訴人所否認，並辯稱：本工項是上訴人承諾無償為被上訴人施作等語。是兩造確已合意增設本工項，僅就有償或無償有所爭執。而證人劉俊義證稱：「新作圍籬（含8M大門）共37M 長」不在系爭估價單之工項內，因為地政科來鑑界，被上訴人跟隔壁土地一起申請建造，隔壁土地有土石流，所以伊才建議施作此工項，被上訴人口頭有說好，所以就先施作，但伊有說以後再報價，沒有約定價格，以實際施作為準；而當初因拆舊廠的時候被上訴人委託伊拆除，故希望用舊材料去做圍籬，但是因為舊材料的損壞率太高，所以有跟被上訴人告知舊材料沒有辦法去重新施作新圍籬，尺寸也不同，如果用舊材料修改，修改工錢會比新材料更貴，所以有跟被上訴人建議使用新的材料等語（見原審卷二第14頁反面至15頁）。鑑定結果亦認本工項確有施作，現場工料價額為11萬1,000 元（見系爭鑑定報告第9 頁）。即難認上訴人係以既有之舊材料施作或同意無償施作，則本工項之工程款以11萬1,000 元計算，尚無不合。至上訴人另辯稱：系爭鑑定報告漏未鑑定挖土機費用4萬0,700元云云，然系爭鑑定報告所載為工料費用11萬1,000 元，即已包含施工費用，是上訴人此部分所辯，亦有未合。

（９）「放樣、測量、配合地政課鑑界，地下擋土牆施作」部分：兩造對於本工項為追加工程，且本工項已經兩造議價工程款為25萬元，被上訴人並已另如數給付予上訴人，均不爭執，是本工項工程款即無自被上訴人已給付上訴人之130萬元預付款中再為扣除之問題。

（10）「長10M×寬8M×高4.5M淤土清除（運棄部份未計價）」部分：上訴人雖主張：本工項運棄廢土部分共25車，每車4,500元，合計11萬2,500元，並未計價云云。惟證人劉俊義已證稱：本工項是屬系爭估價單第1 項「原滯沙池淤沙輸通」之工項內等語（見原審卷二第15頁）。是本工項自非屬兩造合意之追加工程，且系爭鑑定報告亦記載：以該大小容積計算為360 立方公尺，通常清除即指運棄而言。以每立方公尺約550元評估則為19萬8,000元，原工項價格19萬8,992 元尚屬合理等語（見系爭鑑定報告第10頁），即認本工項為系爭估價單第1 項之「原滯沙池淤沙疏通」，是上訴人此部分之主張，洵屬無據。

（11）「整地完成、化糞池已開挖、重新定位、水平埋設」部分：上訴人雖主張：其有施作本工項，合計開挖費用15萬2,680元云云，然系爭估價單第3項「整地及地坪夯實」已註記含清理、回填、夯實及化糞池吊移復原（見原審卷一第11頁），當已包含「整地完成、化糞池已開挖、重新定位、水平埋設」。且證人劉俊義亦證稱：本工項是屬於系爭估價單第3 項「整地及地坪夯實」之工項等語（見原審卷二第15 頁）。上訴人自不得要求另行計價，是其此部分之主張，亦有未合。

（12）「部分陰井埋設完成（含高程測量）」部分：上訴人雖主張：其有施作本工項，價格為8,000 元云云，然陰井即集水井為排水溝之一部，此觀系爭工程排水系統設計圖即明（見原審卷一第79頁）。且證人劉俊義亦證稱：系爭工程要施作任何工項之前都須要做高程測量及放樣測量，所以本工項已經包含在系爭估價單裡面等語（見原審卷二第15頁反面）。是本工項自非屬兩造合意之追加工程，上訴人不得要求另行計價。

（13）「排水溝出口、切割施作3處（利於排水）」部分：上訴人雖主張本工項工程款應為2萬4,000元云云。惟系爭鑑定報告就此部分認現場係以簡易方式將排水溝出口切除3 處，若無出口無法排水，並估算本工項工程款約為4,500 元（見系爭鑑定報告第10頁），被上訴人亦同意以4,500元計價扣抵（見原審卷一第178頁），上訴人復無法舉證證明兩造合意本工項工程款為2萬4,000元，，則此部分工程款自應以4,500元計算。

（14）「道路旁擋土牆施作（防豪雨土石流失）」部分：上訴人雖主張本工項工程款應為5萬8,000元云云。惟系爭鑑定報告就本工項鑑定結果認上訴人所指擋土牆為高度約50公分之水溝矮牆，其為圍劃基地內外高差，並為圍籬固定之目的，基地內部土石較不易遇雨流出至路面，以50公分高之水溝矮牆評估，其單價約1,920 元/m，總長約15公尺，約為2萬8,800元等語（見系爭鑑定報告第10頁），被上訴人亦同意以2萬8,800元計價扣抵（見原審卷一第186 頁）。上訴人復無法舉證證明兩造合意本工項工程款為5萬8,000 元，則此部分工程款自應以2萬8,800元計算。

（15）「沈沙池新增鍍鋅格柵蓋」部分 ：上訴人雖主張：本工項工程款為5,000 元云云。惟系爭鑑定報告就本工項鑑定結果認應為1,350 元等語（見系爭鑑定報告附件8），被上訴人亦同意以1,350元計價扣抵（見原審卷二第16頁）。上訴人復無法舉證證明兩造合意本工項工程款為5,000元，則此部分工程款自應以1,350元計算。

（16）「舊有鑑界線旁圍籬拆除」部分：上訴人雖主張：本工項工程款為1萬2,000元云云。惟系爭鑑定報告就本工項鑑定結果認應為3,278 元等語（見系爭鑑定報告附件8 ），上訴人復無法舉證證明兩造合意本工項工程款為1萬2,000元，則此部分工程款自應以3,278元計算。

（17）「遮雨亭」部分：上訴人主張：其另有應被上訴人要求而施作本工項等語，惟為被上訴人所否認，而證人劉俊義證稱：「遮雨亭」是臨時做的，當時拆除圍籬之後的剩餘材料建議拿來施作，因被上訴人常常到工地，所以才建議施作，被上訴人說這樣也好，當時只說收工錢就好，沒有說價格，當時是工人施作整地的時候另外派人施作等語（見原審卷二第16頁反面）。鑑定結果亦認本工項確有施作，價格為3,000元（見系爭鑑定報告附件8）。堪認兩造對此已達成合意，則本工項之工程款以3,000 元計算，尚無不合。至上訴人另辯稱本工項工程款應為1萬2,000元云云，然並未舉證以實其說，即難憑採。

（18）「舊有排水管（地下）鑑界線處水管破裂，RC灌置」部分：上訴人雖主張：其另有施作本工項，價格為8,300 元云云，惟為被上訴人所否認，而證人劉俊義雖證稱：此工項不在系爭估價單內，因為當時系爭工地都是泥水，泥水都往該處流，伊施作前有請被上訴人到現場觀看，並說要追加該工程，被上訴人有同意施作等語（見原審卷二第17頁）。然此部分除證人劉俊義之證詞外，並無其他證據可資佐證，系爭鑑定報告亦無本工項之鑑定結果，尚難認有施作本工項及兩造有達成追加施作本工項之合意。是上訴人此部分之主張，即屬無據。

（19）「擋土牆下既成水溝復原19萬8,000元」部分︰上訴人雖主張：其另有施作本工項，價格為19萬8,000元云云，惟為被上訴人所否認，而依上訴人所提出之照片僅見排水溝（見本院卷第97至98、106至107頁），無從證明其施作位置是否位於系爭工程範圍內，及是否為完成系爭工程所必要，且本工項並非系爭估價單項目，其性質屬於追加工程，上訴人亦無法證明被上訴人同意施作，系爭鑑定報告亦無本工項之鑑定結果，尚難認有施作本工項及兩造有達成追加施作本工項之合意。是上訴人此部分之主張，即無可採。

（20）「工地看管費用16萬8,000元」部分︰上訴人雖主張：其另有支付本工項費用16萬8,000 元予訴外人林澤均云云，惟為被上訴人所否認，姑不論上訴人施作系爭工程之數量非多，其性質多為疏通泥沙、整地、施作明溝、擋土牆及測量等相關工作，已如上述，現場並非留有眾多高價值且可隨意拆除之金屬機械，有無必要派員進場看管工地，實有疑義。況上訴人自承並無任何支付此項費用之單據資料（見本院卷第92頁），僅聲請傳喚林澤均出庭作證，然此部分費用金額非低，上訴人復為法人，如確有支付，理應有相關支付憑證或紀錄，而非全無單據資料可查，與一般社會常情有違，是林澤均縱出庭證稱有收受此部分費用，亦難據為上訴人有利之認定，即無傳喚林澤均出庭作證之必要，上訴人此部分之主張，洵屬無據。

４、準此，上訴人已施作完成部分之工程款結算結果（含稅）合計為50萬9,203元（計算式：198,992＋79,597＋12,438＋42,000＋111,000＋4,500＋28,800＋1,350＋3,278＋3,000＝484,955元；484,955×1.05＝509,203元）。而被上訴人已預付上訴人工程款130 萬元，是被上訴人得請求返還之工程款即為79萬0,797元（計算式：1,300,000－509,203＝790,797）。至上訴人雖於本院復聲請傳喚證人劉俊義出庭作證，然證人劉俊義業於原審出庭作證，且所證各項工程計價，或稱未言明，亦未能提供相關單據，並無再次出庭作證之必要，併此敘明。

（二）上訴人抵銷之抗辯有無理由？上訴人雖辯稱：系爭工程未完工不可歸責於其，被上訴人應依民法第511 條規定賠償其因系爭工程合約終止而生之損害，並主張抵銷云云。惟查：被上訴人係於兩造約定完工期限屆至後之102年8月12日寄發存證信函，以上訴人未依約履行契約義務為由，向上訴人為終止系爭工程合約之意思表示，並經上訴人於同年月13日收受，且上訴人有遲滯完成系爭工程之情事，被上訴人乃依系爭工程合約第18條第（一）項第⑵款及第（三）項之約定終止契約，已如前述，是被上訴人尚非依民法第511 條規定終止系爭工程合約，上訴人無從依同條但書規定請求損害賠償。況上訴人主張其因系爭工程合約終止所生之損害，即為其上開各項目支出之材料及費用，均經分別審酌如上，亦無其餘款項可供抵銷，是其抵銷抗辯並無理由。

六、綜上所述，被上訴人依系爭工程合約第18條第（一）項第⑵款及第（三）項之約定，請求上訴人給付79萬0,797 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102年12月3日，見原審卷一第23頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，該部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

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