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臺灣高等法院104年度建上更㈡字第25號

關鍵資訊

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 104年度建上更㈡字第25號上　訴　人 即被上訴人　根基營造股份有限公司 法定代理人　馬玉山 訴訟代理人　梁穗昌律師 複代理人　　李夏菁律師 被上訴人 即上訴人　　康太開發股份有限公司 法定代理人　楊洪秋霞 被上訴人 即上訴人　　寧太通訊股份有限公司 法定代理人　王冠吾 共　　　同 訴訟代理人　羅秉成律師 戴愛芬律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年2 月27日臺灣新竹地方法院92年度重訴字第224 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於105 年12月6 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於：㈠駁回根基營造股份有限公司後開第二、三項之本訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命根基營造股份有限公司應給付康太開發股份有限公司新臺幣參佰陸拾壹萬玖仟肆佰肆拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈢命根基營造股份有限公司應給付寧太通訊股份有限公司新臺幣參拾伍萬柒仟肆佰壹拾貳元本息，及該部分假執行之宣告；㈣訴訟費用之負擔（除確定部分外），均廢棄。 康太開發股份有限公司應給付根基營造股份有限公司新臺幣壹仟參佰參拾萬貳仟參佰肆拾捌元，及其中新臺幣玖拾貳萬玖仟陸佰肆拾陸元部分自民國九十一年八月二十六日起，其中新臺幣貳佰萬貳仟伍佰元部分自民國九十一年九月二十五日起，其餘新臺幣壹仟零參拾柒萬零貳佰零貳元部分自民國九十三年一月十日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 寧太通訊股份有限公司應給付根基營造股份有限公司新臺幣壹佰玖拾陸萬壹仟零肆拾壹元，及自民國九十三年一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 本判決第一項關於㈡廢棄部分，康太開發股份有限公司在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。 本判決第一項關於㈢廢棄部分，寧太通訊股份有限公司在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。 根基營造股份有限公司、康太開發股份有限公司其餘上訴均駁回。 寧太通訊股份有限公司之上訴駁回。 本判決第二項，於根基營造股份有限公司以新臺幣肆佰肆拾肆萬元供擔保後，得假執行。但康太開發股份有限公司以新臺幣壹仟參佰參拾萬貳仟參佰肆拾捌元預供擔保後，得免為假執行。 本判決第三項，於根基營造股份有限公司以新臺幣陸拾陸萬元供擔保後，得假執行。但寧太通訊股份有限公司以新臺幣壹佰玖拾陸萬壹仟零肆拾壹元預供擔保後，得免為假執行。 本訴之第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由康太開發股份有限公司負擔百分之八十六，由寧太通訊股份有限公司負擔百分之十二，餘由根基營造股份有限公司負擔。 反訴之第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由康太開發股份有限公司負擔百分之九十二，餘由寧太通訊股份有限公司負擔。 事實及理由 壹、被上訴人即上訴人康太開發股份有限公司（下稱康太公司）之法定代理人原為楊清海，現已變更為楊洪秋霞；被上訴人即上訴人寧太通訊股份有限公司（下稱寧太公司，與康太公司合稱為康太、寧太公司）之法定代理人原為楊清海，現已變更為王冠吾，有股份有限公司變更登記表在卷可憑（參本院卷㈠第183 至188 頁) ，並均聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 貳、本訴部分： 一、上訴人即被上訴人根基營造股份有限公司（下稱根基公司）起訴主張：伊於民國87年7 月1 日分別與康太、寧太公司簽訂工程承攬合約書（與康太公司簽訂之工程承攬合約書下稱系爭甲契約，與寧太公司簽訂之工程承攬合約書下稱系爭乙契約，合稱系爭承攬契約），由伊向康太公司承攬興建「向陽經典商辦大樓新建工程」（下稱系爭工程）中建照號碼為87年工建字第0273號之康太公司大樓（下稱康太大樓，完工後編定門牌號碼為新竹市○○路000 號），及向寧太公司承攬興建系爭工程中建照號碼為87年工建字第0087號之寧太公司大樓（下稱寧太大樓，完工後編定門牌號碼為新竹市○○路000 號），系爭甲契約承攬總價為新臺幣（下同）190,714,286 元，嗣因變更設計減為178,809,068 元，系爭乙契約承攬總價為21,190,476元。伊已完成系爭工程並交付使用，惟康太公司尚有工程款14,539,521元未付，扣除業經判決確定得以逾期領得使用執照違約金536,427 元及逾期完成送水送電違約金536,427 元抵銷部分後，尚應給付13,466,667元；寧太公司尚有工程款2,447,400 元未付，扣除業經判決確定得以逾期領得使用執照違約金63,571元、逾期完成送水送電違約金63,571元抵銷及應給付之359,217 元後，尚應給付1,961,041 元，爰依系爭承攬契約第5 條第2 款、第4 款及附件工程階段付款明細表之約定，請求康太公司給付13,466,667元本息，寧太公司再給付1,961,041 元本息。（原審判決根基公司敗訴，根基公司不服，提起上訴。至於根基公司起訴請求超逾上開範圍部分，其中請求寧太公司給付359,217 元及自93年1 月9 日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息部分，業經最高法院第一次發回前本院98年度建上字第34號判決根基公司勝訴確定，其餘部分則經最高法院第二次發回前本院101 年度建上更㈠第8 號判決根基公司敗訴確定，均非本院審判範圍）並於本院聲明： ㈠原判決除確定部分外，關於駁回根基公司下列第2 、3 項之訴及該部分假執行聲請之裁判均廢棄。 ㈡康太公司應給付根基公司13,466,667元，及其中929,646 元自91年8 月26日起，其中2,002,500 元自91年9 月25日起，其餘10,534,521元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，均按週年利率5 ％計算之利息。 ㈢寧太公司應再給付根基公司1,961,041 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 ㈣上開第2 、3 項部分願供擔保請准宣告假執行。 二、康太、寧太公司則以：根基公司興建康太大樓施工有誤，致靠4 米巷道之外牆向外傾斜而逾越建築線，需拆除部分牆壁補正，經康太公司催告未獲置理，乃自行僱請訴外人大民營造有限公司（下稱大民公司）拆除，受有支付拆除費用4,862,160 元之損害，康太公司得依民法第494 條前段如數請求減少報酬。又系爭工程逾期完工1,056 天，依系爭承攬契約所附工程注意事項第17項約定，應給付以工程總價千分之三計算之懲罰性違約金（應給付康太公司之逾期完工違約金、逾期送水送電違約金各為536,427 元；應給付寧太公司之逾期完工違約金、逾期送水送電違約金各為63,571元），並依民法第231 條第1 項、第502 條第1 項規定，賠償伊所受逾期完工期間未能取得預期出租收益相當於租金之損害（康太公司之損害為地下1 層至地上12層預計租金261,250,704 元，寧太公司之損害為30,827,984元）。經減少報酬並以上開逾期完工違約金、逾期送水送電違約金及預期租金損害賠償款項依序與根基公司之工程款抵銷後，根基公司已無工程款可請求等語，資為抗辯。並於本院聲明： ㈠根基公司之上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、根基公司主張：伊於87年7 月1 與康太公司、寧太公司分別簽訂系爭甲契約及系爭乙契約，由根基公司向康太公司承攬興建系爭工程中之康太大樓，及向寧太公司承攬興建系爭工程中之寧太大樓，系爭甲契約承攬總價為190,714,286 元，嗣因變更設計減為178,809,068 元，系爭乙契約承攬總價為21,190,476元；系爭工程於87年7 月10日開工，根基公司於91年12月6 日取得康太大樓之使用執照，於90年12月17日取得寧太大樓使用執照，並均於92年1 月24日完成送電、於92年2 月24日完成送水工程，而已施作完成，康太公司依系爭甲契約第5 條第2 款、第4 款及其附件工程階段付款明細表之約定，尚有含稅工程款14,539,521元未付，經最高法院第二次發回前本院101 年度建上更㈠第8 號判決（下稱本院更一審）判決認康太公司得以對根基公司之逾期領得使用執照違約金536,427 元及逾期完成送水送電違約金536,427 元抵銷確定；而寧太公司依系爭乙契約第5 條第2 款、第4 款及其附件工程階段付款明細表之約定，尚有含稅工程款2,447,400 元未付，經最高法院第一次發回前本院98年度建上字第34號（下稱本院第一次前審）判決命寧太公司應給付其中359,217 元及自93年1 月9 日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息予根基公司確定，及本院更一審判決認寧太公司得以對根基公司之逾期領得使用執照違約金63,571元及逾期完成送水送電違約金63,571元抵銷確定等情，業據提出系爭承攬契約、完成點交清單、移交鑰匙清冊、竣工移交簽收確認單、工程階段付款明細表、根基公司91年8 月1 日（91）年根康字第298 號函附估驗計價表、付款明細表、統一發票等為證（參原審卷㈠第12至50、54至59頁），並有康太、寧太公司提出之使用執照（參原審卷㈠第106 至113 頁）及本院第一次前審判決、本院更一審判決在卷可稽（參本院第一次前審判決卷㈢第331 頁，本院更一審判決卷㈣第108 頁反面至第110 頁）在卷可稽，復為兩造所不爭執（參本院卷㈡第176 頁正反面），堪認為真實。 四、根基公司主張：康太、寧太公司依序分別尚應給付扣除上開已抵銷及判命給付確定之承攬報酬餘額13,466,667元及1,961,041 元之本息等語，然為康太、寧太公司所否認，並以前開情詞置辯，是以康太、寧太公司上揭減少價金及抵銷抗辯有無理由，即為本件兩造之爭點所在。經查： ㈠根基公司興建之康太大樓逾越建築線，惟不可歸責於根基公司： ⒈按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。」，建築法第48條第1 項定有明文。又依建築法第101 條而於62年9 月12日發布、94年6 月20日廢止之臺灣省建築管理規則第5 條第1 項第1 款規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。但面臨工業區內現有巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線。」。本件系爭工程之建築物位置，其臨接巷道建築線之部分，係依劉峻彰建築師於84年間申請並經新竹市政府工務局84年8 月29日核准之新竹市聚吉段53-11 、53-21 、53-67 、53-68 地號等5 筆土地建築線指示（定）申請書圖（下稱系爭建築線申請書圖）辦理，其建築線之指定自應依上開規定辦理，此並有系爭建築線申請書圖、新竹市政府104 年10月21日府工建字第1040157598號函、85年6 月19日85市工建字第12085 號函稿、105 年2 月22日府工建字第1050036861號函在卷可憑（參本院更一審卷㈠第126 、127 頁；更一審卷㈢第110 頁；本院卷㈠第133 、204 至208 、227 、234 頁）。 ⒉依系爭建築線申請書圖之現況計劃圖（參本院更一審卷㈢第110 頁），其繪製之既成道路屬雙向出口，且長度在80公尺以下，依上開規定應以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4 公尺寬度之邊界線作為建築線，並經標註「以現有巷路中心向兩旁均等退縮2M（按即2 公尺）作為建築線」，足見系爭工程臨巷道之部分，係以該巷道中心向系爭工程基地方向退縮2 公尺為建築線。又該巷道對側鄰房除坐落新竹市○○段00000 ○00000 地號土地上門牌號碼為新竹市○○路000 巷0 號建物於95年8 月30日改建外，其餘建物自建造後均無改建情事，此有根基公司提出之建物登記第二類謄本、現場鄰房建物外貌相片存卷可稽（參本院更一審卷㈢第278 至305 頁，本院卷㈠第 154 至162 頁）。而巷道中心線係依基地界線與至巷道對側建築物距離之半所得，此據原審囑託臺灣省建築師公會鑑定時說明在卷（參外放臺灣省建築師公會96年3 月5 日台建師鑑95088 字第2094-5號鑑定報告書，下稱臺灣省建築師公會鑑定報告，第12頁），證人建築師林鴻志亦於原審證稱：為了要留現有巷道4 公尺，一般的作法是如果對面已有房屋，就以對面房屋的邊界和建築工程之基地地籍線距離找出中心線為準，各退兩公尺等語（參原審卷㈢第22頁）。而康太公司所臨巷道寬度，前段為270 公分，後段為350 公分，依系爭建築線申請書圖所記載以現有巷路中心向兩旁均等退縮2 公尺作為建築線，可研判84年當時係以前段道路邊線再退縮65公分，後段道路邊線再退縮25公分作為建築線，亦即前段以道路對面邊線往系爭工程基地方向量測335 公分，及後段以道路對面邊線往系爭工程基地方向量測375 公分作為建築線，康太大樓C4柱、C6柱臨該巷道之現況，距巷道對面邊線之距離依序分別為384.5 公分、392 公分，此經本院更一審囑託社團法人臺灣建築發展學會鑑定測量在案，有該學會102 年11月21日臺建發學鑑（102030）字第10210011-3號鑑定報告書可參（見外放鑑定報告書，下稱臺灣建築發展學會鑑定報告，第3 頁及附件7 現況配置示意圖），固均未逾以自道路對面邊線向康太大樓方向量測375 公分所定之建築線。惟康太公司因康太大樓臨巷道外牆發生越界爭議，而於90、91年間發包進行大樓外牆向內退縮10至15公分之工程予大民公司施作，當時依現場測量鉛垂線結果繪製相對距離標示圖，並經大民公司、根基公司與康太公司會同確認，依其上記載，自巷道對面鄰房量回未修改前C4、C6柱外牆之距離分別為359 公分、365 公分，此據證人即原任大民公司總經理之唐翊洋（原名唐盛輝）於原審及本院證陳在卷（參原審卷㈡第89至91頁，本院卷㈡第91頁反面），並有相對距離標示圖2 份在卷可考（參本院更一審卷㈡第269 、270 頁），對照臺灣建築發展學會鑑定報告所記載量測之現況，可見C4、C6柱外牆分別經打除25.5公分【計算式：384.5 －359 ＝25.5】及27公分【計算式：392 －365 ＝27】，核與大民公司報價表所載外牆打石工1 樓退33公分之內容甚為接近（參本院更一審卷㈡第255 頁）。證人唐翊洋雖於本院證稱已不記得1 樓部分有無打除云云（參本院卷㈡第89頁），惟大民公司施作上開打除外牆工程迄今已逾10餘年之久，證人唐翊洋未能記憶其施工詳情亦屬人之常情，惟依上開當時經大民公司、根基公司與康太公司會同確認之相對距離標示圖所載康太大樓外牆與對側鄰房之實際距離，既較本件鑑定現況距離為少，自堪認所短少之距離即係因大民公司執行外牆退縮工程所致，且康太大樓未經大民公司外牆退縮施工前，其C4、C6柱外牆距巷道對面鄰房之距離分別為359 公分、365 公分，均不足375 公分，而分別逾越建築線16公分【計算式：375 －359 ＝16】及10公分【計算式：375 －365 ＝10】，此亦與根基公司90年8 月17日（90）年根營二字第286 號函所自陳「依現況，本建築物超過建築線15公分，勢須打除1-12樓側牆才符合建管要求。」等語（參本院更一審卷㈡第251 頁），及91年4 月3 日函知大民公司表示敲除後要「滿足C6柱完成面與鄰房外牆距離大於375 公分之道路寬度」等語（參本院更一審卷㈡第186 頁），亦均大抵合致，是根基公司興建康太大樓應有逾越建築線10至16公分不等之情形。 ⒊系爭建築線申請書圖標示康太大樓建築線之所在位置，除上述標註「以現有巷路中心向兩旁均等退縮2M（按即2 公尺）作為建築線」之記載外，尚標明其位置為前段（即C4、C6柱所在之部分）自地界線向基地方向退縮25公分，後段自地界線向基地方向退縮65公分（參本院更一審卷㈢第110 頁）。而C4、C6柱之現況與基地地界線之距離依序為78公分、92公分，此經臺灣建築發展學會鑑定量測在卷（參該學會鑑定報告附件7 現況配置示意圖及相片），較諸上開應自地界線退縮之距離尚多退13公分【計算式：78－65＝13】及27公分【計算式：92－65＝27】。根基公司雖據此主張：縱認康太公司抗辯康太大樓臨巷道外牆1 樓已敲除26公分，2 樓以上已敲除16公分之情屬實，然扣除上述敲除間距後，敲除前C4及C6柱與基地地界線之間距，1 樓部分依序為52公分【計算式：78－26＝52】、66公分【計算式：92－26＝66】，2 樓以上依序為62公分【計算式：78－16＝62】、76公分【計算式：92－16＝76】，均未超出自地界線退縮25公分之位置，而無逾越建築線之情事等語。惟康太大樓基地面臨既成道路之建築線指示或指定，依前揭規定應以既成道路中心線向兩旁均等退讓指定建築線，是建築線之確認並不適用以自基地地界線退縮一定距離之方式，此亦據新竹市政府105 年2 月22日府工建字第1050036861號函說明在卷（參本院卷㈠第234 頁反面）。系爭建築線申請書圖雖亦另以記載巷道前段、後段分別自地界線向基地方向依序退縮25公分、65公分之方式，標註康太大樓臨巷道部分之建築線，並標示自道路中心線至康太大樓基地地界線之距離為175 公分（參本院更一審卷㈢第110 頁、本院卷㈠第206 頁），然上開記載道路中心線至地界線之距離是否正確無誤，徒據系爭建築線申請書圖尚難證明，則循此以自地界線退縮一定距離之方式所認定之位置，自亦難逕認與依自巷道中心向基地方向退縮2 公尺所指定之建築線相符。臺灣省建築師公會鑑定意見亦認：依原放樣核可文件，可知其基本上是根據原巷道中心線（由本案基地地界線計至巷道對側建築物距離之半）推計出自基地地界線退縮65公分不等之距離即可，查核時亦以現場指定之地界線作相對距離比較，是本件施工期間發生建築線退縮不足爭議之可能根本原因，在於指定基地地界線位置與設計圖面有所偏移，其可能原因或為原設計圖所根據地籍圖套繪之誤差，或為現場指定地界線之誤差，依此放樣施工即發生建築線退縮不足之爭議，若以鄰棟之距離為準作查核，即可發現現場指定之地界與圖面不同之處等語（參臺灣省建築師公會鑑定報告書第11、12頁），益見無法逕以系爭建築線申請書圖所標示自地界線退縮之距離定其建築線，是根基公司主張伊按系爭建築線申請書圖所標示自地界線退縮之距離施工，並無逾越建築線之情事云云，自無可採。 ⒋惟系爭甲契約第8 條約定：「圖說規定：所有本工程之圖樣及施工說明等，乙方（按即根基公司，以下同）應完全明瞭，切實遵守，不得臨時發生異議。如有疑點或圖說未經註明時，應依甲方（按即康太公司，而系爭乙契約之甲方為寧太公司，以下均同）之解釋及台灣省土木技師公會所承認之工程慣例為依據，乙方應予履行，不得推諉。若有工程需要時，乙方應繪製大樣圖或作成樣本，經甲方書面核准後，始進行施工。」（參原審卷㈠第15頁），第15條約定：「乙方應按圖樣施工，不得自行變更材料及尺寸。（下略）」（參原審卷㈠第19頁），依上開約定，根基公司負有依圖樣施工之義務，如有疑義，則應依康太公司之指示意見施作。而康太、寧太公司委任設計、監造之劉峻彰建築師，於興建前提供根基公司據以放樣確認建築位置之系爭建築線申請書圖，就臨巷道部分之建築線位置除標註為以現有巷路中心向兩旁均等退縮2公尺外，尚標明 其位置為前、後段以道路中心線距地界線分別175公分、 135公分，由地界線再依序分別退縮25公分、65公分為建 築線，嗣康太公司變更設計亦均以此為據，有系爭建築線申請書圖、根基公司提出之第4次變更設計申請書在卷可 稽（參本院更一審卷㈠第151頁、本院更一審卷㈢第110頁），而劉峻彰建築師提供之設計圖，於巷道部分除記載「4米現有巷道」外，關於建築線之位置則以「4 m道路中心線」至「地界線」175公分、135公分，「地界線」至「退縮建築線」25公分、65公分之方式標示，此有劉峻彰建築師事務所設計圖在卷可稽（參本院更一審卷㈢第110、111頁）。而根基公司據以於87年6月23日進行放樣後，發現 巷道不足4米而向劉峻彰建築師提出疑義，經劉峻彰建築 師會同現場確認並未超過建築線，此有劉峻彰建築師於原審證稱：伊於要挖地下室時，會同現場確認並未超過建築線等語（參原審卷㈡第65頁）及根基公司87年6月23日工 地備忘錄、壹層平面圖及放樣成果圖在卷足據（見原審卷㈡第71至73頁）。參以根基公司於90年5月1日會同劉峻彰建築師現場放樣施測後，劉峻彰建築師於圖面簽認施測結果為：「位置：4m道路（前）；內容：地界線至柱邊；施測結果：140cm＞135cm（OK）」、「位置：4m道路（中）；內容：地界線至裝飾假柱邊；施測結果：58cm＞35cm（OK）」及「位置：4m道路（後）；內容：地界線至圍牆邊；施測結果：90cm＞51cm（OK）」（參原審卷㈠第146至 148頁），劉峻彰建築師於原審證亦證稱：伊於90年間因 市政府要查有無超過建築線，會同根基公司確認已蓋好的康太大樓並無超出建築線之問題等語（參原審卷㈡第64、65頁），足見劉峻彰建築師係依地界線至柱邊及圍牆之距離為標準，據以簽認建築線施測結果無誤。再佐以C4及C6柱敲除前與基地地界線之間距，1樓部分依序為52公分、 66公分，2樓以上依序為62公分、76公分，均未超出系爭 建築線申請書圖所記載自地界線退縮25公分之位置，已如前述，堪認劉峻彰建築師係以自地界線退縮指定距離之方式，向根基公司指示建築線之位置，而非以系爭建築線申請書圖所標註「以現有巷路中心向兩旁均等退縮2M（按即2公尺）作為建築線」之方式指示，且根基公司依劉峻彰 建築師指示之上開方式實地放樣，發現巷道寬度不足設計圖面記載之道路4公尺而為報告後，亦再經劉峻彰建築師 會同確認無誤，則根基公司就此部分即係依康太公司委任設計、監造之劉峻彰建築師所提供圖樣及康太公司之指示而施作，核與系爭甲契約第8條、第15條之約定相符。是 以康太大樓之興建實際上固已逾越建築線，惟根基公司既係依康太公司之圖樣及指示放樣施作並經確認，自非可歸責，而無違約或承攬施作瑕疵可言。康太公司雖尚辯稱：根基公司於87年間放樣後提出之「開工籌備階段問題點報告表」記載：「…臨4米路部分第三柱角與相對面滴水線 僅餘390mm不足4米。」，足見根基公司放樣當時係以拉線至對面鄰房牆壁外緣計算其寬度是否達4米，作為退縮建 築線之基準，系爭工程逾越建築線實係因根基公司施工錯誤所致，與劉峻彰建築師之指示無關等語。惟根基公司於90年5月1日會同劉峻彰建築師現場放樣施測後，劉峻彰建築師仍係依地界線至柱邊及圍牆之距離為準，簽認建築線施測結果無誤，已如前述，足見設計圖面縱有記載退縮建築線結果應保留巷道寬度4公尺，然劉峻彰建築師仍係以 地界線至康太大樓之距離指示及認定是否已符合退縮建築線之要求，並確認根基公司施作並無逾越建築線情形，是康太公司抗辯系爭工程逾越建築線與劉峻彰建築師之指示無關，而係因根基公司施工錯誤所致等語，尚無可採。 ㈡根基公司遲延取得使用執照及遲延完成送水、送電工程： ⒈按系爭承攬契約第4 條約定：「本工程應自甲方正式通知開工日起算，開工日起算十八個月日曆天完成申請使用執照作業，並以取得使用執照日為完工日認定標準。使照取得60日內完成後續送水、送電工程並完成交屋前初驗。（下略）」（參原審卷㈠第12、13、29、30頁），兩造並均不爭執上述關於自開工日起算18個月日曆天完成申請使用報照作業之約定，係指根基公司應於該期限內取得使用執照。而系爭工程於87年7月10日開工，亦為兩造不爭執之 事項，已如前述，則依上開約定，根基公司應於89年1月9日以前取得使用執照，並於89年3月10日以前完成送水、 送電工程及交屋前初驗。 ⒉次按系爭承攬契約第4 條第2 項第3 款、第4 款約定：「本工程施工期間如有下列情況而影響工期，第4 條之完工期限得按延誤之工程日數，應以書面延展之。（中略）⒊甲方指示變更或設計錯誤。⒋甲方應辦事項未辦妥或其他歸責於甲方及其他使用人之原因。」（參原審卷㈠第13、30頁）。而上開所定書面延展，並非根基公司請求延展工期之特別要式約定，此亦為兩造所不爭執（參本院卷㈡第176 頁反面），是以系爭工程如有符合延展工期之事項，縱根基公司未於當時提出書面請求延展，依上開約定亦得按延誤之工程日數請求延展工期。 ⒊系爭工程因下列情形應展延工期或不計工期，為兩造所不爭執（參本院卷㈡第176 頁反面）： ⑴88年9 月21日因921 地震而停工，康太、寧太大樓各展延工期25天。 ⑵87年10月間地下室擋土工法變更，康太大樓、寧太大樓各展延工期26日。 ⑶康太大樓辦理第2 次變更設計關於8 、9 、12樓隔間變動部分，自90年3 月5 日核准日起回溯90日期間不計工期。 ⑷康太大樓辦理第3 次變更設計，自90年7 月17日起至90年12月7 日止之140 日不計工期。 ⑸康太公司、寧太公司延遲選定電梯內外飾板，康太大樓、寧太大樓各展延工期30日（根基公司係於89年2 月底、3 月初安裝）。 ⑹康太公司、寧太公司委任之劉峻彰建築師延遲完成審認金屬帷幕牆施工圖20天，又延遲完成審定帷幕牆不鏽鋼圖面及選定金屬帷幕牆材質35天，康太大樓、寧太大樓各展延工期55日（劉峻彰建築師係於89年3 月31日完成選定金屬帷幕牆材質）。 ⒋康太、寧太公司抗辯：康太大樓於88年3 月22日經核准辦理之第1 次變更設計，寧太大樓於88年12月31日經核准辦理之第1 次變更設計，及於90年3 月8 日經核准辦理第二次變更關於增加地下一樓地板、牌樓及總工程造價變更、地下2 、3 樓停車空間取消之部分，均不應展延或扣減工期等語，業經根基公司於本院所不爭執（參本院卷㈡第 176 頁反面），是根基公司原據此主張應展延或扣減工期等語，即非可採。 ⒌再就根基公司主張系爭工程其他應展延工期有無理由之部分，論斷如下： ⑴康太公司委由大民公司自90年12月1 日起至91年7 月6 日拆除退縮康太大樓臨4 米巷道部分牆面，此有康太公司提出之工程承攬合約書在卷可憑（參本院第一次前審卷㈡第294 至302 頁），復為兩造所不爭執（參本院卷㈡第176 頁反面）。根基公司主張：因康太公司於上開期間委由大民公司拆除康太大樓臨4 米巷道牆面施工218 日，康太大樓應展延工期218 日等語；康太公司則抗辯：康太大樓係因根基公司施工不當，致臨巷道部分逾越建築線，伊必須僱工敲除越界部分，且因敲除而發現10樓至12樓有C4、C6柱位主筋偏移瑕疵，必須進行補強，根基公司不得請求展延工期等語。經查：康太大樓興建時實際上固有逾越建築線，惟根基公司係依康太公司之圖樣及指示放樣施作並經確認，而非可歸責，並無違約或承攬施作瑕疵可言，已如前述，是以康太公司因康太大樓逾越建築線而自行委由大民公司於90年12月1 日起至91年7 月6 日止期間拆除部分外牆，係因康太公司委任設計、監造之劉峻彰建築師以自地界線退縮一定距離方式指示及確認建築線，造成康太大樓逾越建築線所致，根基公司因而無法於91年7 月6 日以前提出使用執照申請，自可歸責於康太公司。又大民公司敲除外牆時，因發現10樓至12樓之C4、C6柱位主筋偏移，致拆除後鋼筋裸露，必須進行補強等情，固據證人劉峻彰建築師及原任大民公司總經理之唐翊洋分別證陳在卷（參原審卷㈡第65、68、89至91頁；本院卷㈡第89頁正反面），並有相對距離標示圖2 份在卷可稽（參本院更一審卷㈡第269 、270 頁）。惟根基公司施作康太大樓並無逾越劉峻彰建築師所指示退縮後建築線之瑕疵，已如前述，則康太公司為符合退縮建築線所為後續敲除逾越部分外牆之工程，並因此使C4、C6柱鋼筋裸露而須進行補強工作，即係因可歸責於自己之情事所致。且證人劉峻彰建築師於原審尚證稱：康太大樓整棟樓層傾斜20公分，故該偏移傾斜情形不易發現等語（參原審卷㈡第68頁），核與根基公司主張：該鋼筋位於陽台假柱部分，雖有偏移，不影響結構安全，係因康太公司自行決定敲除外牆，致使鋼筋裸露，乃須加以補強等語，大抵合致。而該項外牆退縮工程，係減少陽台面積，因陽台非建築物主要結構，依建築法第39條規定，無需申請變更設計，只需於竣工後檢具竣工圖一次報驗，此亦據康太公司自認在卷（參本院更一審卷㈣第16頁反面至17頁），康太公司復未舉證證明即使不敲除系爭外牆，上開主筋偏移情形亦會影響結構安全，而必須先行修補，始能申請使用執照之事實，則因敲除外牆所衍生上開補強工作，亦係因康太公司指示建築線錯誤，致影響根基公司提出使用執照申請之時程，亦可歸責於康太公司。是以康太大樓因康太公司委由大民公司自90年12月1 日起至至91年7 月6 日止之218 日期間，進行敲除部分牆面及補強工程，以致影響根基公司之工期，依系爭甲契約第4 條第2 項第4 款之約定，應延展康太大樓工期218 日。 ⑵又康太大樓鄰房自89年3 月10日起至91年7 月6 日止計848 日期間，阻撓根基公司就康太大樓位於4 米巷道之公共排水溝施工，此為兩造所不爭執（參本院卷㈡第177 頁）。根基公司主張：康太大樓因上開鄰房阻撓公共排水溝施工，無法申請污水排放檢查，而應扣除工期848 日等語；康太公司則抗辯：鄰房阻撓係因根基公司施工不當造成鄰損所致，依系爭甲契約第10條第3 項、第9 項約定，應由根基公司自負其責而不得展延工期等語。按系爭甲契約第10條第3 項固約定：「乙方對工地週邊之環境鄰房地及設施應保持其寧靜安全和暢通，如有妨礙糾紛及意外損傷，乙方應負責處理。」同條第9 項則約定「施工期間發生侵害他人權利情事，應由乙方負責賠償」（參原審卷㈠第16、17頁）。惟： ①根基公司於89年3 月13日以根竹康字第045 號工地備忘錄向康太公司說明：「⒈89年3 月10日…與鄰戶開協調會議（鄰損會議）。…⒊工地…原先預計先行僱工將損壞部分予以修護；但於會議中鄰戶堅持與基地旁四米巷道排水溝問題一併解決，導致無法先行修護。⒋上述問題懇請楊董事長與公司派人協助解決，否則將嚴重影響使照申請。」等語（原審卷1 第130 頁）。又以90年6 月6 日（90）根營二字第205 號函通知康太公司謂：「於90年4 月10日，本工地進行水溝挖掘時，因鄰房質疑該既成巷道（林森路229 巷）毗鄰本工程地界退縮不足為由，造成本公司推動工程進度受阻。」等語（參原審卷㈢第51頁）。復以90年8 月17日根營二字第205 號函向康太公司表示：「⒈工地臨林森路229 巷側之4 米巷道施作時遭遇鄰住戶極大抗爭，其內容若有關鄰損處理，本公司責無旁貸須依約照辦，但抗爭內容最大爭議在於此4 米既成巷道過窄，鄰房不願妥協，若此，便非本公司所能夠承諾部分。⒉對鄰損方面，工地經無數次與鄰戶協調並無共識，已請專責單位出面協調中。…基於上述4 點說明，與使用執照申請關係重大，請貴公司於文到5 日內速召開協調會議，討論後續施作方式，以免影響使照申請。」等語（參原審卷㈠第197 頁）。 ②嗣新竹市第八屆建築爭議事件評審委員會於91年3 月26日就系爭工程召開會議，根基公司、康太公司要求鄰房「同意於鷹架拆除之日起二星期內進行協商，一個月內確認損壞狀況」、「設於巷道上之排水溝，請同意施工」，惟損鄰戶代表主張「依建築法第51條規定，排水溝施工是否適法，請確認」，此有新竹市政府91年4 月23日府工建字第0910029117號函附新竹市第八屆建築爭議事件評審委員會第8 次會議紀錄存卷可參（見本院第一次前審卷㈠第199 至201 頁），而根基公司並於90年1 月20日至91年11月19日期間與全體鄰房22戶就鄰損部分成立和解，有和解書存卷可據（參本院第一次前審卷㈠第202 至224 頁）。參酌劉峻彰建築師於原審證稱：施作地下室時，因為抽水問題造成鄰損，其後鄰房質疑排水溝超過地界，而阻撓施作排水溝，經鑑界確認無此問題後，鄰房就開始比較不理性，再質疑建物超過建築線，繼續阻撓排水溝施作，直到康太公司進行敲除所謂超出部分牆面前才排除等語（參原審卷㈡第64、65頁）。準此，鄰房自89年3 月間起，係以康太大樓逾越地界或建築線為由，阻撓公共排水溝之施作，迄90年12月間大民公司開始進行敲除有越界爭議部分外牆時始排除之，至於鄰損爭議係早在根基公司進行基礎開挖時已發生，嗣根基公司與鄰損戶分別於90年1 月20日至91年11月19日期間就鄰損部分和解成立，顯見鄰房阻撓公共排水溝問題，與鄰損爭議毫無關連，並非系爭甲契約第10條第3 項、第9 項規範之事項，則康太公司依該等約定，抗辯根基公司負有排除鄰居阻撓公共排水溝施作行為之義務，不得以該事由主張不計入工期云云，尚非有據，自無可採。 ③又新竹市政府工務局製作之申請使用執照須知，載明申請所需證件包括「專用下水道及排水系統勘查核可證明」（參原審卷㈡第129 頁）。而依根基公司提出康太大樓之建築執照設計圖，在4 米巷道標示設置公共排水溝（參本院更一審卷㈢第223 頁），是此公共排水溝屬於康太大樓之排水系統之一部，當屬於「專用下水道及排水系統勘查核可證明」所指應勘查之標的事項之一。又臺灣省建築師公會鑑定意見亦認「一般工程設計慣例，新建工程之污水及排放常設計為自有系統以免受現有老舊既成排水溝影響功能。公共設施之完成為使照申請必要勘驗項目之一，亦即影響使用執照核發。」（參外放臺灣省建築師公會鑑定報告書第15頁）。另劉峻彰建築師雖於原審證稱：康太大樓之私有污水管直接接到污水處理設備後，再通到6 米道路旁的既有公共排水溝，故在4 米巷道施作之公共排水溝與使用執照的申請無關，只會影響完工交屋等語（參原審卷㈡第65、66頁），惟其亦證陳：申請污水排水檢查通過，才能核發使用執照等語（參原審卷㈡第66頁），足見上開公共排水溝之完成與使用執照的申請相關，劉峻彰建築師上開與此相反之證述尚無可採。再參酌前述根基公司於89年3 月13日、90年8 月17日分別以工地備忘錄及函文催促康太公司出面解決鄰房阻撓排水溝施作問題，以免影響使用執照之申請等情，堪認鄰房阻撓公共排水溝之施作，應已妨礙根基公司申請使用執照。是康太公司辯以：鄰房阻撓公共排水溝之施作，不妨礙根基公司申請使用執照等語，尚無可採。則鄰房自89年3 月10日起至90年12月間大民公司開始進行外牆拆除工程時止，因康太大樓逾越基地地界或建築線為由，阻撓公共排水溝之施作，已妨礙根基公司申請使用執照，且根基公司係依康太公司委任之劉峻彰建築師之圖樣及指示放樣施作並經確認，康太大樓因而逾越建築線亦可歸責於康太公司，是根基公司因受鄰房阻撓公共排水溝之施作，以致根基公司施工進度遷延而影響其申請使用執照，依系爭甲契約第4 條第2 項第4 款之約定，應延展康太大樓工期848 日。 ⑶根基公司主張：康太、寧太公司於89年6 、7 月間指示辦理將寧太大樓地下室法定停車位7 輛併入康太大樓一部分之變更設計，伊於89年7 月27日工地會議請求劉峻彰建築師儘速完成變更設計圖說，惟劉峻彰建築師延誤完成，致遲至90年3 月5 日始領得變更設計建造執照等語，業據提出會議記錄、建造執照為證（參原審卷㈠第131至140、144頁），並為康太、寧太公司所不爭執， 堪信屬實。康太、寧太公司雖抗辯：劉峻彰建築師原設計由康太大樓停車場直接進入寧太大樓之停車場，不申請變更設計，而規畫於領得使用執照後，再將寧太大樓之停車場出入口逕行封閉，然根基公司先行封閉該出入口，致伊必須辦理變更設計，因而其後使用執照申請取得之延誤係可歸責於根基公司等語。惟根基公司主張其回復寧太大樓停車場出入口未封閉狀態只需1天工時乙 節，為康太、寧太公司所不爭執，而證人劉峻彰建築師於原審證稱：寧太大樓之停車場施作完成後，根基公司在還沒有申請使用執照前就把出入口封掉，無法申請使用執照，適康太公司指示將編號1建物之8、9、12樓打 通（按即前開㈡⒊⑶所述康太大樓辦理第2次變更設 計關於8、9、12樓隔間變動，而應展延3個月工期之部 分），所以一起辦理變更設計等語（參原審卷㈡第66頁），足見根基公司係施作完成寧太大樓停車場出入口後，於89年6、7月間康太、寧太公司指示辦理第二次變更設計以前予以封閉，雖與原設計規劃施作進度不符，然康太、寧太公司如要求根基公司回復之，根基公司僅需1天工時即可完成，不致於影響申請使用執照之時程， 則康太、寧太公司不要求根基公司回復，而於89年6、7月間決定先辦理變更設計再申請使用執照，康太公司並同時辦理其他變更設計，致根基公司於康太、寧太公司辦理將寧太大樓停車場併入康太大樓之變更設計完成前，為免先行施作造成與變更後之核准圖說不符，無法就該變更部分施工，自為根基公司因此延誤申請寧太大樓、康太大樓使用執照之原因，而非可歸責於根基公司。則根基公司依系爭承攬契約系爭承攬契約第4條第2項第3款約定，請求延展康太大樓、寧太大樓自89年6、7月 間起至90年3月5日期間不計入工期，核屬有據。 ⒍依上開說明，根基公司承攬施作康太大樓之工期，就89年3 月前所生因921 地震而停工、地下室擋土工法變更、延遲選定電梯內外飾板，及延遲完成審認金屬帷幕牆施工圖、審定帷幕牆不鏽鋼圖面及選定金屬帷幕牆材質部分等情況，依序應延展工期25日、26日、30日及55日，合計136 日【計算式：25＋26＋30＋55＝136 】，則取得使用執照期限應展延至89年5 月24日，完成送水、送電工程及交屋前初驗之期限則展延至89年7 月4 日（按上開期間內之89年2 月為29日）。又自89年3 月10日起至91年7 月6 日止之期間，先後發生鄰房阻撓公共排水溝之施作、辦理第2 次變更設計（含將寧太大樓地下室法定停車位7 輛併入康太大樓，及康太大樓8 、9 、12樓隔間變動部分）、辦理第3 次變更設計及委由大民公司敲除外牆工程等妨礙根基公司施工及申請使用執照之事由，此期間應不計入工期（至於各該事由發生之重疊期間，不應重複展延工期）。而按建築法第33條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過三十日。」本件根基公司於上開應展延工期之事由於91年7 月6 日終結後，固得提出使用執照之申請，惟尚須經建築主管機關審核程序始能取得，自應核給合理之審照期間，此期間不計工期，爰參酌建築法第33條所定主管建築機關之核照期限，並審酌康太大樓主要用途為商場、餐廳、辦公室，屬於供公眾使用之建物（參原審卷㈠第106 至111 頁所附康太大樓使用執照），本院認再給予根基公司30日不計工期，應屬合理，故系爭甲契約第4 條所定取得使用執照期限，應再自91年7 月6 日加計30日即91年8 月5 日，而完成送水、送電工程及交屋前初驗之期限應再自91年8 月5 日起加計60天即91年10月4 日。根基公司係於91年12月6 日領得康太大樓使用執照，於92年1 月24日完成送電、於92年2 月24日完成送水而施作完成，已如前述，據此計算，其遲延領得康太大樓使用執照123 日（自91年8 月6 日起至91年12月6 日止），及遲延完成送水、電143 日（自91年10月5 日起至92年2 月24日止）。 ⒎再依前開說明，根基公司承攬施作寧太大樓之工期，陸續因921 地震而停工、地下室擋土工法變更、延遲選定電梯內外飾板，及延遲完成審認金屬帷幕牆施工圖、審定帷幕牆不鏽鋼圖面及選定金屬帷幕牆材質、寧太公司辦理第2 次變更設計將停車場併入康太大樓等情事，依序應延展工期25日、26日、30日、55日，合計136 日，即取得使用執照期限展延至89年5 月24日，完成送水、送電工程及交屋前初驗之期限展延至89年7 月4 日。又因寧太公司於89年6 、7 月間起至90年3 月5 日指示辦理將寧太大樓地下室法定停車位7 輛併入康太大樓一部分之變更設計期間，妨礙根基公司申請使用執照之事由，此期間應不計入工期。而根基公司於90年3 月5 日妨礙其申請使用執照之事由排除後提出申請，尚須經建築主管機關審核程序，自應給予合理之審照期間，此期間不計工期，爰依建築法第33條規定，並斟酌寧太大樓屬供公眾使用之建物（參原審卷㈠第114 頁所附寧太大樓使用執照），本院認為應再給予根基公司30天不計工期。故根基公司於89年5 月25日起至89年6 、7 月期間，及自90年4 月4 日（即90年3 月5 日起算30天）起至90年12月17日期間，負遲延取得使用執照之責任，且於90年6 月3 日（即90年4 月4 日起算60天）起至92年2 月24日止期間，負遲延完成送水、送電工程之責任。 ㈢按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不依定作人之請求於所定相當期限內修補瑕疵，或承攬人因修補所需費用過鉅而拒絕修補，定作人得請求減少報酬，民法第492 條、第493 條第1 項及第494 條前段分別定有明文。本件康太公司因康太大樓臨4 米巷道外牆逾越建築線，委由大民公司自90年12月1 日起至91年7 月6 日拆除該牆面，而支付大民公司工程款4,862,160 元等情，固為根基公司所不爭執（參本院卷㈡第176 頁反面、177 頁），惟根基公司承攬興建康太大樓雖有逾越建築線之情事，惟此實係因根基公司依康太公司之圖樣及指示放樣施作且經其確認之結果，並無違約或承攬施作瑕疵可言，已據本院論斷如前，根基公司自無修補之義務。是康太公司抗辯：根基公司興建康太大樓施工有誤，致臨巷道之外牆逾越建築線，需拆除部分牆壁補正，經催告未獲置理，乃自行僱請大民公司拆除，並支付拆除費用4,862,160元，而依民法第494條前段規定如數請求減少報酬等語，即非有據。 ㈣康太、寧太公司抗辯：系爭工程逾期完工1,056 天，康太、寧太公司得依民法第231 條第1 項、第502 條第1 項規定，請求根基公司賠償所受預期出租收益相當於租金之損害依序為261,250,704 元、30,827,984元，而與根基公司本件承攬報酬之請求抵銷等語，然為根基公司所否認。經查： ⒈按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。」，民法第250 條第2 項定有明文。又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。」（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。系爭承攬契約之工程注意事項第17項約定：「工程若逾期，罰總價款之千分之參。」，第19項約定：「使用執照取得後三十天內，若未通過送水、送電工作，依第十七項辦理。」（參原審卷㈠第51、52頁），是兩造就根基公司逾期完工及遲延取得使用執照、送水送電時，即應對負罰款責任，已有明文約定，參以該等約定條文明定該違約金係對根基公司之處罰，而未敘及損害賠償，其金額亦僅為工程總價之千分之三，顯將無法補償康太、寧太公司可能因根基公司遲延日數延長所增加之損害，而與損害總額預定性質違約金有所未合，核兩造真意應為就根基公司未按時履行上開義務時即應支付康太、寧太公司違約金，而與民法第250 條第2 項所定懲罰性違約金之要件相符。是於根基公司違反上開約定時，康太、寧太公司除得向請求上開懲罰性違約金外，亦得另行請求損害賠償，根基公司主張康太、寧太公司除約定之違約金外不得另為請求損害賠償，自無理由。 ⒉次按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第231 條第1 項、第502 條第1 項分別規定甚明。且損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條第1 項、第2 項亦有明文。查系爭甲契約載明工程名稱為「向陽經典商辦大樓新建工程」（參原審卷㈠第12頁），興建完成之康太大樓使用執照亦載明為「供公眾使用建築物」，各樓層用途除防空避難室兼停車空間、機械室、水箱、配電室、走廊、管理員室及牌樓外，餘均為商場、餐廳、辦公室（參原審卷㈠第106 至111 頁）。又康太公司與根基公司簽訂系爭甲契約前，於86年間即委託諮群企業管理顧問股份有限公司，就系爭工程進行中型商場及主力店廠商進駐意願訪談、出租招商方向、出租條件、財務試算等評估建議事項，有該公司簡報在卷可據（參本院第一次前審卷㈡第42至69頁）；又於88年間委託香港商梁振英不動產投資顧問有限公司就興建中之系爭工程提出不動產代理租賃推廣計畫書，對於各樓層作為商場、辦公室之租金、押金及招租之推廣方式、優先推廣對象等細節已有明確之規劃建議，有不動產代理租賃推廣計畫書在卷可稽（參本院第一次前審卷㈡第70至72頁）。而康太大樓於尚未完成送水工程前，即由康太公司自92年1 月1 日起就其中第12層與美商微頻股份有限公司簽訂租賃契約，並至少於92年3 月28日即交付使用，在康太大樓於92年2 月24日完成送水工程而施作完成後，亦於92年10月29日委託仲量聯行股份有限公司代理商場出租招商事宜，且亦已陸續出租予得詣科技股份有限公司、思諾科技有限公司、正合吉國際股份有限公司、庫力索法股份有限公司、豐藝電子股份有限公司、鎧德科技股份有限公司、南山人壽保險股份有限公司、王品餐飲股份有限公司、源北澤股份有限公司、全聯實業有限公司、吳清源建築師事務所、倚峰生技有限公司及寧太公司等情，亦有康太公司提出之招商委託合約書、房屋租賃契約書、根基公司92年7 月16日（92）根施康寧字第138 號函存卷可憑（參本院第一次前審卷㈡第74至85、173 至214 頁，本院卷㈠第287 頁，本院卷㈡第8 至62頁）。是綜合上述康太大樓之使用目的，康太公司於興建前及興建中已委託招租評估規劃，及完工前即就其中第12層與他人簽訂租賃契約，完工後亦為招租委託並實際出租等客觀情事，堪認康太公司抗辯伊委由根基公司興建之康太大樓係供出租商辦使用，並有實際之招租規劃，倘康太大樓能如期完工交付，伊於實際完工日前即可出租供他人為商業及辦公室使用，而獲取租金利益乙節，堪可採認。而康太大樓原應於91年10月4日完成送水、電工程而完 工，然於92年2月24日始完成，遲延完工143日，已如前述，依一般情形無水電供應之房屋難以作為辦公室、商場等營業使用，則康太公司於根基公司完成送水電工程前顯難以出租，而無法獲取租金之租益，是以康太公司請求根基公司賠償遲延完工期間未能取得預期康太大樓地下1層至 地上12層租金收入之損害，核屬有據。 ⒊再按而當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項亦規定甚明。本件依康太公司依其預定計劃，固足認其等因根基公司遲延完工而受有未能取得遲延完工期間預期租金利益之損害，已如前述，惟此部分損害係屬預期利益之損害，康太公司所受未能取得租金之損害亦受招租條件、出租率、承租意願等主客觀因素影響，且與完工後實際出租之狀況亦非必相同，實難以證明其確實損害金額，足見康太公司固因根基公司遲延完工，受有未能取得遲延期間預期租金利益之損害，惟其完整之損害數額不能證明，本院依上開規定，爰審酌：⑴租金收益多寡主要取決於出租面積、出租率、租金單價及成本等因素，本件康太大樓樓地板總面積為14966.42平方公尺，其中地下1層至地上12層各層之面積分別如 附表「樓層面積」欄所示，有使用執照在卷可稽（參原審卷㈠第106至108頁）；又各樓層之室內面積分別如附表「室內面積」欄所載，總計為10192.03平方公尺，合約3083.0845坪，其餘面積則屬陽台及大小公設，此據 康太公司陳明在卷（參原審卷㈠第113頁），復為根基 公司所不爭執。而公司行號、餐廳、商場係以營利為目的，對成本控制均甚為重視，則於承租房舍為營業使用時，依通常情形當以可實際供營業使用之室內面積計算租金較為合理，而無自願就公共設施、陽台等非可為一般使用之部分負擔租金徒增成本之必要。而康太公司於92年2月24日完成後3年內之出租情況，係以每月220, 000元、60,000元、15,000元及50,000元之租金，分別 出租美商微頻股份有限公司、詣科技股份有限公司、思諾科技有限公司及正合吉國際股份有限公司面積各為213.56坪、55.5坪、13坪、51.83坪，有康太公司提出之 房屋租賃契約書可佐（參本院第一次前審卷㈡第172至 193頁），上開期間接近91年10月4日至92年2月24日之 遲延完工期間，應足適切反映康太大樓於遲延完工期間所具包括出租率在內之整體出租條件，本院認以其中93年12月1日至31日該4家公司均為承租期間之承租面積對於康太大樓室內總面積之所占比例即3.28％【計算式：（213.56＋55.5＋13＋51.83）÷10192.03＝3.28％， 百分位小數點第2位以下四捨五入】，為計算遲延期間 康太大樓可能出租率之標準，較為適宜，據此應酌定以101.0000000坪【計算式：3083.0845坪（即康太大樓總室內面積）×3.28％＝101.0000000坪】為康太大樓於 遲延期間可能出租之面積。 ⑵又房屋租金單價受坐落地段繁榮程度、新舊、設備、市場競爭及租賃雙方財務能力及需求等主客觀因素交互影響，而康太公司於92年2 月24日完成後3 年內之出租情況，接近91年10月4 日至92年2 月24日之遲延完工期間，應足適切反映康太大樓於遲延完工期間所具包括租金水準在內之整體出租條件。是本件以完工後3 年內實際出租狀況之平均租金即每坪1,033 元【計算式（220,000 ＋60,000＋15,000＋50,000元）÷（213.56＋55.5＋ 13＋51.83 ）＝1,033 元，元以下四拾五入）計算康太公司可能取得租金之基礎，應為適宜。 ⑶而出租房屋通常有包括裝潢、修繕、稅捐等相關費用，而商業不動產租賃則尚有廣告、仲介及管理等相關費用，則出租人收取之租金自應扣除可能之相關費用成本，其餘額方屬實際所得利益。本件康太大樓如依約定日期完工，於91年10月4 日至92年2 月24日之遲延完工期間出租所可能產生之相關費用成本具體數額若干，客觀上難以證明，而財政部公佈之同業利潤標準，係每年度由財政部各地區國稅局訂定，並經財政部備查之所得額核定標準，其本質雖屬課稅之參考，惟在已有損害發生而難以證明數額之情形下，仍非不能據此為審酌損害額之參考基準，本院認為本件以財政部核定之91年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，酌定康太公司於遲延期間取得預期租金扣除成本費用後之可得利益，應屬妥適。而康太公司為中華民國稅務行業標準分類J 大類6611-14 子類之不動產租賃業，此有康太公司提出92年度營利事業所得稅結算91年度未分配盈餘網路申報總表及中華民國稅務行業標準分類附卷可佐（參本院卷㈠第165 至168 頁），則康太公司於遲延期間取得預期租金扣除成本費用後之可得利益，宜依上開營利事業各業所得額暨同業利潤標準所定「不動產租賃業」之同業利潤標準33％計算。 ⑷綜上，康太公司未能取得於91年10月4 日至92年2 月24日遲延完工期間之143 日預期出租康太大樓收益之損害，應以該期間可能出租面積101.0000000 坪，按每坪每月合理租金1,033 元（每月以30日計之）之33％計算，定為164,319 元【計算式：1,033 元÷30×101.000000 0 坪×143 日×33％＝164,319 元，元以下四捨五入】 。是康太公司依民法第231 條第1 項、第502 條第1 項規定，得請求根基公司賠償164,319 元，逾此金額之損害賠償抗辯則無理由。 ⒋復按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅，民法第514 條第1 項固有明文，惟該項規定有關定作人損害賠償請求權因1 年間不行使而消滅之適用範圍，乃指同法第495 條第1 項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於同法第502 條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權，此由該條文明定以發現瑕疵之日起算消滅時效之規範內容即明，是根基公司主張康太公司上開因遲延所生損害賠償請求已罹於民法第514 條所定之1 年短期消滅時效等語，亦無可採。 ⒌又按民法第216 條第1 項所謂可得預期之利益，非僅指有取得利益之希望或可能，而須具有客觀確定性，始足當之。查系爭乙契約載明工程名稱為「向陽經典商辦大樓新建工程」（參原審卷㈠第12、29頁），而興建完成之康太大樓使用執照記載為「供公眾使用建築物」，各樓層用途除防空避難室、機械房、水箱、配電室樓外，餘為商場及辦公室（參原審卷㈠第112 頁）。又寧太公司與根基公司簽訂系爭乙契約前，於86年間與康太公司共同委託諮群企業管理顧問股份有限公司，就系爭工程進行中型商場及主力店廠商進駐意願訪談、出租招商方向、出租條件、財務試算等評估建議事項，有該公司簡報在卷可據（參本院第一次前審卷㈡第42至69頁）；又於88年間與康太公司共同委託香港商梁振英不動產投資顧問有限公司就興建中之系爭工程提出不動產代理租賃推廣計畫書，對於各樓層作為商場、辦公室之租金、押金及招租之推廣方式、優先推廣對象等細節已有明確之規劃建議，有不動產代理租賃推廣計畫書在卷可稽（參本院第一次前審卷㈡第70至72頁）。是依寧太大樓之性質，及寧太公司於興建前及興建中委託招租評估規劃之情形，固可見寧太公司曾有於完工後出租寧太大樓收益之籌劃，然其辦理僅止於招租之評估建議，尚難逕認其必將於完工後即為出租。且寧太公司於根基公司完工前未如康太公司有與他人簽訂租約，及於完工後簽約委託他人招商等積極辦理出租事宜之行為，且於92年2 月24日完工後，遲至逾5 年後之97年8 月1 日始首度將寧太大樓1 樓出租康呈企業社，期間均未有出租情形，此經寧太公司自陳無誤，並有其提出之房屋租賃契約書存卷可參（見本院第一次前審卷㈡第172 、215 至218 頁），由寧太大樓完工後5 年均未出租之情形，益難逕認寧太公司原即有客觀確實之出租計劃。佐以寧太公司登記所營事業為電子零組件製造業、電信管制射頻器材製造業、其他工商服務業（射頻模組及元件之測試服務）及網際網路無線延伸器、衛星接收器、衛星收發器之研究、設計、發展、生產、製造與銷售，並無不動產租賃之營業項目，且復於 103 年12月2 日將寧太大樓出售予康太公司，此據寧太公司陳明無誤，並有該公司變更登記表及新竹市異動索引在卷可據（參原審卷㈠第80頁，本院卷㈠第291 、297 至 303 頁），則寧太公司既非以租賃為所營業務，嗣復將寧太大樓出售，尤難遽認其於寧太大樓完工前確有出租之客觀預定計劃，則其於興建前及興建中委託招租評估規劃之情形尚難認已具客觀確定性。而寧太公司復未提出其他積極證據，證明若根基公司未逾期完工，其於根基公司遲延給付期間，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期有租金利益之客觀事實，則寧太公司抗辯因根基公司遲延給付而喪失租金收益等語，尚難認屬實，而非可採，其依民法第231 條第1 項、第502 條第1 項規定，請求根基公司賠償所受預期出租收益相當於租金之損害30,827,984元，亦乏所據。 ⒍按依系爭承攬契約第5 條第2 款及附件工程階段付款明細表之約定，康太、寧太公司應依根基公司每月之申請給付估驗款，並於交屋驗收完成時給付全部承攬報酬完畢（參原審卷㈠第14、31、54、55頁）。再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。系爭工程業已施作完成，康太公司依上開約定，尚有含稅工程款14,539,521元未付，並經本院更一審判決認康太公司得以對根基公司之逾期領得使用執照違約金536,427 元及逾期完成送水送電違約金536,427 元抵銷確定，為兩造不爭執之事實已如前述，而康太公司因未能取得於根基公司遲延完工期間預期出租康太大樓之收益而受有損害164,319 元，得請求根基公司賠償，亦經本院認定如前，康太公司據此抵銷根基公司本件請求核屬有據，是根基公司自得依約請求康太公司給付上開抵銷後餘額13,302,348元【計算式：14,539,521－536,427－536,427－164,319＝ 13,302,348】。又寧太公司依上開約定，尚有含稅工程款2,447,400元未付，經本院第一次前審判決命寧太公司應 給付其中359,217元及自93年1月9日起至清償日止按週年 利率5％計算之利息予根基公司確定，復經本院更一審判 決認寧太公司得以對根基公司之逾期領得使用執照違約金63,571元及逾期完成送水送電違約金63,571元抵銷確定，為兩造不爭執之事實業如前述，至於其抗辯尚得請求根基公司賠償因遲延給付而喪失租金收益之損害乙節並無理由，亦經本院認定如前，則其以此抗辯抵銷根基公司本件承攬報酬之請求，核非有理而無足取，是以根基公司自得依系爭乙契約上開約定請求寧太公司給付扣除上開已判命給付及抵銷確定後之餘額1,961,041元【計算式：2,447,400－359,217－63,571－63,571＝1,961,041】。 ㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件依系爭承攬契約第5 條第2 款及附件工程階段付款明細表之約定，康太、寧太公司應依根基公司每月之申請，於每月25日給付估驗計價款，給付方式為其中50％交付即期票據，其餘百分50％給付30日到期票據，並於交屋驗收完成時給付全部承攬報酬完畢（參原審卷㈠第14、31、54、55頁）。而根基公司於91年8 月2 日向康太公司請領第45期估驗計價款4,005,000 元，業據根基公司提出91年8 月1 日（91）根康字第298 號函、估驗計價表為證（參原審卷㈠第56、57頁），並為康太公司所不爭執，則上開估驗計價款為給付有確定期限之債權，又係以支付金錢為標的，依上揭法律規定，根基公司就康太公司應給付之13,302,348元，請求其中929,646 元部分（即以4,005,000 元之半數2,002,500 元扣除本院更一審確定判決認康太公司得抵銷536,427 元及536,427 元後之餘額）自91年8 月26日起，其中2,002,500 元部分自91年9 月25日（即自91年8 月27日起算30日）起，其餘10,370,202元部分自起訴狀繕本送達翌日即93年1 月10日（參原審卷㈠第66頁附送達證書）起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；及就寧太公司應給付之1,961,041 元部分，請求自起訴狀繕本送達翌日即93年1 月9 日（參原審卷㈠第67頁附送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，即屬有據。 參、反訴部分： 一、康太、寧太公司反訴主張：根基公司逾期完工1,056 天，致康太公司喪失康太大樓地下1 層至地上12層逾期完工期間預期租金收益261,250,704 元，及致寧太公司喪失寧太大樓逾期完工期間之預期租金收益30,827,984元，爰依民法第231 條第1 項、第502 條第1 項規定，先為一部請求損害賠償，分別請求根基公司應給付康太公司18,473,409元本息，應給付寧太公司1,600,000 元本息。（康太、寧太公司原反訴為部分請求根基公司應分別給付康太公司55,000,000元本息，給付寧太公司5,000,000 元本息，原審判決根基公司應分別給付康太公司、寧太公司各3,619,446 元、357,412 元，及均自93年6 月16日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並駁回康太、寧太公司其餘反訴，兩造均不服，分別提起上訴。嗣經上訴審理後，康太公司逾18,473,409元本息之請求，及寧太公司逾1,600,000 元本息之請求，業經本院第一次前審判決敗訴確定，而非本院審理範圍。）並於本院聲明： ㈠康太公司部分： ⒈原判決除已確定部分外，關於駁回康太公司後開第二項之反訴，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄。 ⒉根基公司應再給付康太公司14,853,963元，及自93年6 月16日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。 ⒋根基公司之上訴駁回。 ㈡寧太公司部分： ⒈原判決除已確定部分外，關於駁回寧太公司後開第二項之反訴，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄。 ⒉根基公司應再給付寧太公司1,242,588 元，及自93年6 月16日起至清償日止，按週年5％ 計算之利息。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。 ⒋根基公司之上訴駁回。 二、根基公司則以：兩造已於系爭承攬契約所附工程注意事項第17項約定總工程款千分之三之總額預定性違約金，康太、寧太公司不得再主張其他損害賠償。又縱認伊遲延完工，然康太、寧太公司未證明有客觀之確定性之出租計畫，且康太、寧太大樓之使用年限係自完工時方開始起算，故延後完工對康太、寧太公司於完工後得使用之年限利益並無減少，自無預期租金之利益損失。又康太、寧太公司縱因逾期完工受預期租金收益損害，惟自可得請求之日起已逾民法第514 條之時效而消滅等語，資為抗辯。並於本院聲明： ㈠原判決命根基公司給付康太公司、寧太公司本息，及該部分假執行之宣告均廢棄。 ㈡前項廢棄部分，康太、寧太公司在第一審之反訴及假執行聲請均駁回。 ㈢康太、寧太公司之上訴駁回。 ㈣如受不利判決，請准供擔保免為假執行。 三、康太公司主張根基公司逾期完工1,056 天，致康太公司喪失康太大樓地下1 層至地上12層逾期完工期間預期租金收益261,250,704 元等語，其中關於未能取得於91年10月4 日至92年2 月24日遲延完工期間之143 日預期出租康太大樓收益之損害164,319 元部分為有理由，得依民法第231 條第1 項、第502 條第1 項規定請求根基公司賠償，逾此範圍之請求則無理由，此業據本院論斷如本訴部分所述。而康太公司得請求賠償之164,319 元，亦已由其於本訴部分與根基公司之承攬報酬請求抵銷殆盡，是以康太公司依民法第231 條第1 項、第502 條第1 項規定，反訴請求根基公司賠償18,473,409元本息，核屬無據。又寧太公司主張根基公司逾期完工1,056 天，致寧太公司喪失寧太大樓逾期完工期間之預期租金收益30,827,984元，並無理由，亦據本院論斷如本訴部分所述，是以寧太公司依民法第231 條第1 項、第502 條第1 項規定，反訴請求根基公司賠償1,600,000 元本息，亦乏所據。肆、綜上所述，根基公司依系爭甲契約第5 條第2 款及附件工程階段付款明細表之約定，請求康太公司給付13,302,348元，及其中929,646 元部分自91年8 月26日起，其中2,002,500 元部分自91年9 月25日起，其餘10,370,202元部分自93年1 月10日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；及依系爭乙契約第5 條第2 款及附件工程階段付款明細表之約定，請求寧太公司給付1,961,041 元，及自93年1 月9 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又康太公司依民法第231 條第1 項、第502 條第1 項規定，反訴請求根基公司給付18,473,409元，及自93年6 月16日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；寧太公司同依上開規定，反訴請求根基公司給付1,600,000 元，及自93年6 月16日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均無理由，不能准許。原審就上開應准許部分，為根基公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，根基公司上訴求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 、3 項所示，並依兩造聲請分別為供擔保後准、免為假執行之宣告。又上開不應准許部分，原審為根基公司敗訴之判決（反訴部分），並為兩造分別准、免假執行之宣告，亦有未洽，根基公司上訴求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第4 、5 項所示；另上開不應准許部分，原審為根基公司敗訴之判決（本訴部分）、康太、寧太公司敗訴之判決（反訴部分），並駁回其等假執行之聲請，其理由雖未盡相同，結論則無二致，根基公司、康太、寧太公司上訴意旨求予廢棄改判，仍應認為無理由，均應予駁回。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 陸、據上論結，根基公司之上訴為一部有理由、一部無理由；康太、寧太公司之上訴均為無理由，爰依民事訴訟法第449 條第1 項、第2 項、第450 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項、第78條、第79條、第85條第1 項但書，判決如主文。中 華 民 國 105 年 12 月 27 日工程法庭 審判長法 官 徐福晋 法 官 郭顏毓 法 官 楊博欽 附表： ┌────┬──────┬──────┐ │樓 層│ 樓層面積 │ 室內面積 │ │ │（平方公尺）│（平方公尺）│ ├────┼──────┼──────┤ │地下1 樓│ 1194.34 │ 847.97 │ ├────┼──────┼──────┤ │1 樓 │ 858.85 │ 745.42 │ ├────┼──────┼──────┤ │2 樓 │ 837.26 │ 669.42 │ ├────┼──────┼──────┤ │3 樓 │ 936.92 │ 795.10 │ ├────┼──────┼──────┤ │4 樓 │ 947.65 │ 806.02 │ ├────┼──────┼──────┤ │5 樓 │ 951.42 │ 809.56 │ ├────┼──────┼──────┤ │6 樓 │ 951.42 │ 809.56 │ ├────┼──────┼──────┤ │7 樓 │ 928.95 │ 793.04 │ ├────┼──────┼──────┤ │8 樓 │ 914.59 │ 776.78 │ ├────┼──────┼──────┤ │9 樓 │ 914.59 │ 776.78 │ ├────┼──────┼──────┤ │10樓 │ 914.59 │ 776.78 │ ├────┼──────┼──────┤ │11樓 │ 911.84 │ 776.48 │ ├────┼──────┼──────┤ │12樓 │ 917.25 │ 782.12 │ └────┴──────┴──────┘ 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 105 年 12 月 27 日書記官 陳盈真 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。