臺灣高等法院104年度建再易字第1號

• 裁判案由: 給付工程款再審之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 04 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度建再易字第1號再審原告　　蔡傳潔即以馬內利工程行
訴訟代理人　文志榮律師
再審被告　　鵬程萬里社區管理委員會
法定代理人　陳本凱
訴訟代理人　王美惠
上列當事人間給付工程款事件，再審原告對於中華民國103年12
月31日本院103年度建上易字第21號確定判決提起再審之訴，本
院於104年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。查本院103年度建上易字第21號確定判決（下稱原確定判決）於民國103
年12月31日宣示，判決正本並於104年1月13日送達予再審原告，有送達證書影本可稽（見原確定判決卷宗第194頁）。
再審原告於104年2月11日提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，於法並無不合。
二、再審原告主張：伊承作再審被告桃園縣蘆竹鄉○○路000號
等建物（下稱系爭建物）樓頂地板及女兒牆防漏工程（下稱系爭工程），再審被告並未主張系爭工程厚度不足為系爭工程之瑕疵，並致有防漏功效減損之事實，且僅主張特定區域範圍之工程有滲漏水之瑕疵，未主張系爭工程瑕疵之範圍面積為696坪，惟原確定判決除就系爭工程全部拆除重建估算
費用計為再審被告得主張之損害額外，所為上開論述，均有違辯論主義，認作主張之違法，並應屬突襲性裁判，有違最高法院60年台上第2085號判例；另再審被告於訴訟中已自認「本件系爭工程未打除底層重新做基底為漏水之主要原因」之事實，原確定判決卻未以該事實作為裁判基礎，且漏未審明再審被告主動要求伊不以打除基底之工法來施作系爭防水工程，亦有與有過失之情事，竟未按比例減輕伊之責任，顯有消極不適用民事訴訟法第388條、第279條、第280條第1項規定、民法第217條之違法；再者，再審被告就系爭工程之
瑕疵並未依民法第493條第1項定相當期限請求伊修補工程瑕疵，且伊均持續履行保固修補之義務，並無該當民法第493
條第1項、第2項之情事，原確定判決自有積極適用法規錯誤之情事。為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，
提起本件再審之訴，並聲明：㈠原確定判決第一項、第二項不利於再審原告部分及第三項部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、再審被告則以：伊於確定判決中有主張「系爭工程厚度不足為系爭工程之瑕疵」之事實，更有主張「系爭防水工程厚度不足致有防漏功效減損為系爭工程之瑕疵」之事實，至於系爭工程有瑕疵之範圍面積為696坪是總計，惟書狀陳述是按
各樓層面積計算，伊非專業廠商，不可能指得出特定區域之滲漏水瑕疵，伊有定期請再審原告處裡，但再審原告並沒有修繕完成，伊否認就系爭工程與有過失等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
四、查再審被告前以再審原告施作系爭工程出現樓地板及女兒牆龜裂、滲漏水之情事，係因再審原告未依約施作PU防水、施作益膠泥、彈性泥的厚度有所不足等施工不良所致為由，起訴請求再審原告應給付再審被告339萬0,100元及利息，經前訴訟程序第一審判決命再審原告應給付再審被告104萬4,000元及自100年12月17日起算之法定遲延利息，並駁回再審被
告其餘之訴。再審原告不服，提起上訴，再審被告則提起附帶上訴，經原確定判決宣告前訴訟程序第一審判決關於命再審原告給付再審被告逾95萬8,708元本息部分，及該部分假
執行之宣告，暨命再審原告負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。再審原告其餘上訴及再審被告之附帶上訴駁回。兩造各自之上訴及附帶上訴，因屬不得上訴第三審之事件而告確定，業據本院依職權調取原確定判決歷審案卷核閱無誤，堪以認定。
五、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款
之再審理由，惟為再審被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，
係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言。並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內。（最高法院57年台上字第1091號判例、63年台上字第880號判例參照）。
㈡次按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限，民事訴訟法第222條第1項定有明文。又最高法院60年台上字第2085號判例謂：「民事訴訟法除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。原審就當事人未主張之事實依職權斟酌，顯有認作主張之違法情形。」本件再審原告主張再審被告於前訴訟程序僅主張特定區域範圍之工程有滲漏水之瑕疵，並未主張系爭工程厚度不足為系爭工程之瑕疵及系爭工程瑕疵面積為696坪，惟原確定判
決除就系爭工程全部拆除重建估算費用計為再審被告得主張之損害額，所為上開論述，均有違辯論主義，認作主張之違法，並應屬突襲性裁判，亦有違最高法院60年度台上2085號判例云云，惟再審被告於前訴訟程序業已主張再審原告施作之系爭工程出現樓地板及女兒牆龜裂、滲漏水之情事，係因再審被告施作益膠泥、彈性泥的厚度有所不足等施工不良所致等語，此觀諸原確定判決貳實體方面「四、被上訴人（即本件再審被告）主張：上訴人施作系爭工程出現樓地板及女兒牆龜裂、滲漏水之情事，係因上訴人未依約施作PU防水、施作益膠泥、彈性泥的厚度有所不足等施工不良所致」（見本院卷第17頁反面）即明。且再審被告於前訴訟程序主張系爭工程之修補費用為339萬0,100元，係以工程計劃暨報價單、工程合約書、施工說明、估價單及鑑定報告書為據，系爭合約書估價單記載系爭建物樓頂地板面積合計696坪（見本
院卷第22、23頁），是原確定判決所採鑑定報告書既係法院於前第一審訴訟程序囑託桃園縣建築師公會鑑定，並經再審被告於前第二審訴訟程序援用作為施工瑕疵之證明；系爭合約書估價單則係再審被告在原確定判決之訴訟程序中所提出，原確定判決執為判決之依據。原確定判決依上開鑑定報告書，認系爭工程關於樓地板之防水工程其舖設之防水層厚、薄度，將影響其防漏水之期間與能力。再審原告所施作之防水工程，經鑑定人隨機採取10點進行測量，無一達契約所定1.65公分以上之厚度，核其平均厚度僅有0.5136公分，顯與1.65公分相差1.1364公分之多，自難認再審原告施工內容與契約相符，是再審原告施作之防水層既有厚度不足之情形，自屬具有減損該部分防水通常效用之瑕疵存在，則再審被告主張：再審原告施作之防水工程存有瑕疵等語，自屬有據等情（見本院卷第21頁正反面），足見原確定判決乃斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證所為之事實認定，無違反辯論主義，認作主張之情形，非屬突襲性裁判，亦無違反最高法院60年度台上2085號判例，故再審原告主張原確定判決違反上開判例云云，應無足採。
㈢再審原告另雖主張：再審被告於前訴訟中已自認系爭工程未打除底層重新做基底為漏水之主要原因之事實，原確定判決卻未以該事實作為裁判基礎，且漏未審明再審被告主動要求伊不以打除基底之工法來施作系爭防水工程，亦有與有過失之情事，竟未按比例減輕伊之責任，顯有消極不適用民事訴訟法第388條、第279條、第280條第1項規定、民法第217條
之違法云云，惟原確定判決認定系爭工程關於樓地板之防水工程其舖設之防水層厚、薄度，將影響其防漏水之期間與能力。而再審原告所施作之防水工程，其厚度未依系爭工程契約約定之1.65公分，其施作之防水層自屬具有減損該部分防水通常效用之瑕疵存在，業如前述。是再審原告施作之防水工程存有瑕疵，與兩造於系爭工程契約未約定系爭工程須打除底層重新做基底之間並無因果關係，難認兩造就系爭工程施工方法所為約定與本件損害之發生或擴大有何因果關係，原確定判決縱未依職權審究之，亦不足以影響其所為之認定，是原確定判決並無消極不適用民事訴訟第388條、第279條、第280條第1項、民法第217條等規定而顯有錯誤之情事。
㈣再審原告雖主張：再審被告就系爭工程之瑕疵並未依民法第493條第1項定相當期限請求伊修補工程瑕疵，且伊均持續有履行保固修補之義務，並無該當民法第493條第1項、第2項
之情事，原確定判決自有積極適用法規錯誤之情事云云，
惟原確定判決於貳實體方面第四點㈢認定：「查被上訴人（即本件再審被告）以上訴人（即本件再審原告）施作系爭工程品質不符系爭合約內容等情，業已催告上訴人進行修補等情，已據被上訴人提出存證信函在卷可憑（見原審卷㈠第14頁正、反面），且為上訴人所不爭執，自堪信實。」是再審被告提起前訴訟並無再審原告所指未定相當期限請求修補系爭工程瑕疵之情事，原確定判決自無積極適用民法第493條
第1項、第2項錯誤之情事。
六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條
第1項第1款之再審事由，為不足採，其提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 陳秀貞
法 官 徐福晋
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日書記官 吳金來