104年度抗字第1967號｜民事：假處分｜裁判日期：105 年 03 月 31 日

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 104年度抗字第1967號抗　告　人　林進坤代　理　人　曾冠棋律師相　對　人　莊進宗代　理　人　彭成桂律師上列當事人間假處分事件，對於中華民國104年9月21日臺灣桃園地方法院104年度全字第129號裁定提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定關於駁回抗告人後開第二項之聲請及聲請費用負擔之裁判均廢棄。抗告人以新臺幣壹佰零肆萬元為相對人供擔保後，相對人於原法院104年度重訴字第335號轉讓出資額等事件撤回或裁判確定前，不得以誠紳工程有限公司董事名義行使或指定他人代行董事之職務。其餘抗告駁回。聲請及抗告費用由相對人負擔二分之一，餘由抗告人負擔。理由一、抗告人聲請及抗告意旨略以：抗告人於民國95年1月25日設立坤峰工程行，並委由妻子張秀琴與其前任配偶所生之子即相對人出任坤峰工程行之登記名義人，嗣為擴大營運而於97年間設立坤峰工程有限公司（下稱坤峰公司），並委由相對人及張秀琴之姪女張惠玲分別出任坤峰公司、坤峰工程行之登記名義人，惟實際負責經營者均為抗告人，相對人及張惠玲僅各擔任上開公司之助理，按月領取固定薪資。嗣抗告人因於103年10月間查覺坤峰公司有多筆大額資金異常，要求張秀琴查明帳務，惟張秀琴竟藉詞推諉，並與相對人及張惠玲陸續離開坤峰公司，且將公司重要之存摺、印章及帳冊等資料攜離。經抗告人強烈要求，相對人及張惠玲、張家瑋乃於103年11月20日同意將登記在其等名下之坤峰公司出資額，全數讓與抗告人，並改推抗告人為坤峰公司董事，此有抗告人與相對人及張惠玲、張家瑋簽立之股東同意書（下稱系爭同意書）為憑。抗告人與相對人復於103年12月13日基於終止上開借名登記關係，協議於同年月31日前確認坤峰公司之資產及負債項目與數額，並於104年1月4日協調會召開時提出。詎相對人及張秀琴、張惠玲均未依約移交坤峰工程行與坤峰公司之資產，並捲款潛逃，甚於103年12月19日向警察機關謊報遺失坤峰公司之發票、印章及契約等物，阻撓坤峰公司與其廠商即第三人東騏建設開發股份有限公司間之工程請款事宜。又相對人及張惠玲未經抗告人同意，復於104 年1月15日及同年2月11日，將坤峰工程行及坤峰公司之名稱變更為誠品工程行、誠紳工程有限公司（下稱誠紳公司），並以誠紳公司名義向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請對坤峰工程行之協力廠商即第三人昇邦營造股份有限公司（下稱昇邦公司）核發支付命令，請求昇邦公司給付裝潢石材工程款新臺幣（下同）155萬8,921元獲准，業經昇邦公司如數給付。惟相對人及張惠玲、張家瑋既已同意將坤峰公司出資額移轉予抗告人，改推抗告人擔任坤峰公司董事並於103年11月20日生效，卻將坤峰公司更名為誠紳公司後，由相對人以誠紳公司董事名義對外收取債權，已損害誠紳公司及抗告人之權益，抗告人已對其等訴請返還出資額，刻由原法院以104年度重訴第335號（下稱本案訴訟）受理在案，並已提起業務侵占之告訴。爰依民事訴訟法第538條第1項之規定，請求禁止相對人行使誠紳公司之董事職務及選任抗告人為誠紳公司之臨時管理人，並願供擔保以代釋明之不足等語。原裁定以抗告人未釋明相對人對外以誠紳公司董事名義行使職權並收取債權，有何將致抗告人或誠紳公司發生重大損害或急迫危險或其他相類情形，且認相對人為誠紳公司收取債權，或取得執行名義對誠紳公司債務人聲請強制執行，對誠紳公司並無不利可言；倘誠紳公司有因相對人行使董事職務受有損害，亦屬誠紳公司另訴請求相對人賠償之問題等為由，裁定駁回抗告人之聲請。惟相對人之母張秀琴掌管誠紳公司財務，並拒絕辦理誠紳公司資產移轉，且對公司多筆資金流向交待不清，誣指抗告人涉犯偽造文書等罪，阻撓誠紳公司請款及擅自變更公司名稱等，已侵害抗告人及誠紳公司權益。原法院不查，駁回抗告人之請求，顯有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。二、相對人則略以：相對人自94年起即擔任誠紳公司負責人，自有權對誠紳公司下游廠商收取款項。又兩造雖因轉讓誠紳公司出資額乙事有所爭執，惟抗告人以禁止相對人執行誠紳公司董事職務，並請求選任抗告人為誠紳公司臨時管理人，對誠紳公司並無利益可言，且抗告人因本件定暫時狀態處分可獲得之利益或欲避免之損害，並無大於相對人因此可能所受之損害；倘若認抗告人之請求為有理由，則本件擔保金之核定，亦應以誠紳公司之實際價值即公司之相關設備、材料價值約3,100萬元，暨對外應收款項約為2,100萬元計算等語，資為抗辯。三、按民事訴訟法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因釋明之，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分（最高法院94年度台抗字第792號裁定意旨參照）。又損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量（最高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照）。四、經查：㈠本件抗告人主張定暫時狀態處分之原因，業據提出公司基本資料查詢明細、桃園縣政府營利事業登記證、坤峰公司102 年度收支明細、彰化銀行交易明細查詢或傳真明細、系爭同意書、坤峰公司變更登記表、103年12月3日協議書、桃園縣政府警察局龜山分局龜山派出所受理案件登記表、臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）刑事傳票、存證信函、臺北地院104年度司促字第11455號支付命令、照片、平面圖、刑事告訴狀、桃園地檢署通知書、誠紳公司日記明細帳、坤峰公司收支及付款明細表、坤峰公司繳納房貸明細資料、協調會錄音譯文、土地贈與所有權移轉契約書、土地所有權狀、照片、建物登記謄本、異議書等影本以為釋明（見原法院卷第10-41頁，本院卷㈠第56-72頁、第76-316頁），可徵抗告人對於相對人為誠紳公司實際負責人之法律關係有所爭執；抗告人復就上開有爭執之法律關係，對相對人提起轉讓出資額等訴訟在案，刻在原法院審理中，堪認抗告人就其主張之請求，已為相當之釋明。㈡至本件是否具有「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之假處分必要性，業經抗告人提出上開系爭同意書、協議書、刑事偵查資料、誠紳公司與坤峰公司收支暨付款明細表等為證，主張相對人明知其僅係誠紳公司登記名義人，且已同意將誠紳公司更名前之坤峰公司出資額轉讓予抗告人，並改推抗告人為董事對外代表坤峰公司，卻仍將坤峰公司更名為誠紳公司，再以誠坤公司負責人名義對外行使職權並收取債權，倘不為定暫時狀態處分，將損害抗告人之權益等語。依兩造均不爭執之系爭同意書內容觀之，系爭同意書既已載明：「一、改推林進坤（即抗告人）為董事，執行業務並對外代表本公司。二、原股東張家瑋全部出資額新台幣壹拾萬元整，轉讓由林進坤承受。原股東張惠玲全部出資額新台幣壹拾萬元整，轉讓由林進坤承受。原股東莊進宗（即相對人）全部出資額新台幣肆佰捌拾萬元整，轉讓由林進坤承受。」等語（見原法院卷第16頁），可徵兩造於103年11月20日已就轉讓坤峰公司出資額及改推抗告人擔任坤峰公司董事乙情，已有合意；兩造復於103 年12月13日之協調會就坤峰公司之資產負債等事項，同意於103年12月31日前確認，並於104年1月4日協調會再次提出等情，亦有103年12月13日協議書影本在卷可稽（見原法院卷第18頁）。惟相對人嗣未依系爭同意書及103年12月13日協議書之約定，再次與抗告人確認坤峰公司之資產及負債情形，並依系爭同意書內容改推抗告人為坤峰公司董事，卻在 104年2月11日自行將坤峰公司名稱變更為誠紳公司（見原法院卷第24頁），且以誠紳公司法定代理人身分向昇邦公司聲請核發支付命令（見原法院卷第34頁），對外收取誠紳公司之債權，是相對人上開所為，已與兩造系爭同意書及103年 12月13日協議書之約定有違，故抗告人據此主張其受讓相對人出資額及擔任誠紳公司董事之權益，將因相對人上開行為受有損害，而有定暫時狀態處分必要性，應認已盡釋明之責。至本件縱有相對人所辯兩造就系爭同意書內容尚有條件未達成合致，系爭同意書應屬無效等情事，核屬抗告人於本案訴訟之實體上理由是否正當之範疇，非屬保全程序之假處分裁定所能審究，附予敘明。㈢又抗告人主張相對人以誠紳公司法定代理人名義對外收取債權，為相對人所不爭，辯稱此為相對人居於誠紳公司法定代理人之權利及義務云云。惟本案訴訟所爭執者，為相對人是否應依系爭同意書之約定，將其持有誠紳公司之出資額轉讓予抗告人，故誠紳公司已因相對人出資額之轉讓與否，陷入公司經營權應屬何人之糾紛，則抗告人提起返還出資額等之本案訴訟，以確認其有無誠紳公司之經營權存在，故在本案訴訟期間，倘任由相對人對外仍以誠紳公司法定代理人名義行使職權，勢必因其繼續收取誠紳公司應有帳款、簽發支票、提領帳戶金錢等行為，衍生財務糾葛，抗告人謂相對人繼續執行誠紳公司法定代理人職權將有侵害抗告人權益之虞，即非無據。比較本件准予定暫時狀態處分，或不准定暫時狀態處分之利益，相對人於本案訴訟期間無法行使誠紳公司法定代理人職權，應係不能行使源自其出資額而來之經營權損失，數額約為目前登記於相對人名下之出資額價額即480萬元（見原法院卷第16-17頁）。而本件本案訴訟為得上訴第三審之事件，依各級法院辦案期限實施要點，本案訴訟之辦案期間預估約為4年4個月期間之遲延利息損害計104萬元【計算式：（480萬元×5%×（4+4/12）＝104萬元】，惟若未准本件假處分，則因相對人繼續執行誠紳公司法定代理人職權，可能之損害為日後票款、應收帳款等糾葛，涉及抗告人無法取得其出資額或縱使取得亦無實益之重大不可回復之損害，是經衡量抗告人因定暫時狀態可獲得確保之利益，或因未處分致本案訴訟勝訴時所生之損害，與相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，或未為該處分所可能取得之利益之結果，認為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，應有為本件假處分之必要。審酌抗告人就本件法律關係已為相當釋明，本院認抗告人就其釋明不足部分，核定抗告人就聲請相對人於本案訴訟事件撤回或裁判確定前不得行使董事權利部分所提供之擔保金，應以104萬元為適當。㈣末按有限公司係由一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。而公司應至少置董事一人執行業務並代表公司；董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權，但不得為不利於公司之行為，公司法第2條第1項第2款、第108條第1項前段、第108條第4項準用同法第208條之1第1項分別定有明文。前開公司法第208條之1第1項所稱之「董事會不為或不能行使職權」，係指因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權；或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行使職權，致公司業務停頓，影響股東權益及國內經濟秩序者方屬之（該條項立法理由參照）。本件相對人乃誠紳公司所登記之董事並擔任代表人（見本院卷㈡第95-69頁），而兩造既因系爭同意書之約定是否有效而衍生誠紳公司之出資額有無轉讓予抗告人之爭議，並經本院裁定相對人於本案訴訟事件撤回或裁判確定前不得行使董事職務，已如前述，就誠紳公司而言，即有「董事不能行使職權」之情事，則誠紳公司之業務自受影響，而使公司受有損害之虞。原裁定徒以抗告人聲請定暫時狀態處分為無理由，而未就抗告人聲請選任誠紳公司臨時管理人乙情予以審酌，自有未洽，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，非無理由；惟抗告人於本案訴訟既將誠紳公司列為對造，訴請誠紳公司將公司董事變更為抗告人，有抗告人所提之起訴狀繕本在卷可參（見本院卷㈡第134-135頁），自不宜選任抗告人為誠紳公司之臨時管理人，故抗告意旨仍執前詞聲請選任抗告人為誠紳公司之臨時管理人，自非可採，應予駁回。如利害關係人或檢察官認有必要時，自得再聲請法院選任適當之人擔任誠紳公司之臨時管理人。五、綜上所述，抗告人聲請於本案訴訟撤回或裁判確定前，禁止相對人以誠紳公司董事名義行使或指定他人代行董事之職務，為有理由，爰定於抗告人提供104萬元擔保金後准許之。原裁定遽以抗告人未盡釋明之責，駁回抗告人所為定暫時狀態處分之聲請，即有未洽。抗告意旨指摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定此部分廢棄，准定暫時狀態處分如主文第2項所示。至抗告人聲請選任其為誠紳公司之臨時管理人，並非適宜，原法院駁回其此部分之聲請，核無不合，抗告意旨就此部分求予廢棄，並無理由，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如主文。中華民國 105 年 3 月 31 日民事第四庭審判長法官陳靜芬法官蔡政哲法官林玉珮正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。中華民國 105 年 3 月 31 日書記官林敬傑

臺灣高等法院104年度抗字第1967號

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