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臺灣高等法院104年度重上字第108號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第108號上　訴　人　食祿軒餐廳股份有限公司慶城分公司 法定代理人　王惠民 訴訟代理人　蔡順雄律師 鄭凱威律師 被上　訴人　南僑化學工業股份有限公司寶萊納慶城分公司 法定代理人　陳飛龍 訴訟代理人　李永然律師 黃斐旻律師 張柏涵律師 上列當事人間請求調整租金等事件，上訴人對於中華民國103年 12月19日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第152號第一審判決提起上訴，本院於104年9月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於「原告在被告所經營之坐落於門牌號碼為臺北市○○區○○街○號、臺北市○○區○○○路○○○號二樓『慶城街一號商場』之編號二F○二、二F○三號櫃位營業，自民國一百年十二月一日起至一百零四年十一月三十日之年營業包底額應減少為第二年新臺幣肆仟貳佰萬元、第三年新臺幣肆仟貳佰萬元、第四年新臺幣肆仟捌佰萬元、第五年新臺幣肆仟捌佰萬元，並依月營業額抽成百分之十作為租金。」部分，及命上訴人負擔本訴訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 被上訴人備位之訴及其假執行之聲請均駁回。 第一審訴訟費用關於廢棄部分，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用由被上訴人負擔千分之三百零四，餘由上訴人負擔。 事實及理由 甲、本訴部分： 被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）99年11月17日就上訴人在臺北市○○街0號、復興北路99號2樓經營之「慶城街一號商場」（下稱系爭商場）內之編號2F02、2F03號櫃位（下稱系爭櫃位）簽訂櫃位合約（下稱系爭契約），由伊經營「寶萊納德式啤酒餐廳」（下稱寶萊納餐廳），並按月支付月營業額之10%（下稱包底抽成）予上訴人，期間自99年12月1日起至109 年11月30日止，兩造另約定保證年度營業額（下稱年包底額）第1年為新臺幣（下同）6,500萬元、第2、3年各為8,400萬元 、第4、5年各為9,600萬元，即伊應給付包底抽成第1年650萬 元、第2、3年各840萬元、第4、5年各960萬元，如年營業額未達當年度包底額，伊應就不足年包底額之差額抽成金部分（下稱包底抽成差額）於次年度第1個月結帳後給付上訴人，惟嗣 後上訴人未履行將系爭商場規劃成優質餐飲環境之承諾，加以發生國內經濟疲弱、消費能力下降、餐飲業市場競爭激烈又飽受食安風暴衝擊等兩造在系爭契約成立當時無法預見之情事變更，致伊之業績不振，根本無法達成年包底額目標，如繼續按原定年包底額之10%給付包底抽成，對於伊顯失公平，上訴人 又拒絕依系爭契約第15條第4項約定與伊協議調降包底抽成， 爰依民法第227條之2第1項規定（見本院卷1第99頁反面；本院卷2第96頁反面），請求調整自100年12月1日起至104年11月30日止之年包底額為第2年4,200萬元、第3年4,200萬元、第4年 4,800萬元、第5年4,800萬元，並依月營業額抽成5%計算包底 抽成；如上開請求為無理由，因上訴人未依其於系爭契約成立當時所承諾方式規劃經營系爭商場，並在公共區域逃生走道設置攤位，影響公共安全，致伊第1年度原預期營業額6,500萬元，實際僅營收33,486,922元，而受有3,250萬元損害，爰備位 依民法第227條第1項規定（見本院卷2第96頁反面），請求上 訴人賠償損害等語。先位聲明求為判決：被上訴人在上訴人所經營系爭商場之系爭櫃位營業，自100年12月1日起至104年11 月30日之年包底額應減少為第2年4,200萬元、第3年4,200萬元、第4年4,800萬元、第5年4,800萬元，並依月營業額抽成5%作為租金。備位聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人3,250 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 上訴人則以：依系爭契約第2條第2項、第19條約定，除兩造得依當時餐飲景氣狀況另行協議第6年起至合約期限屆滿止之抽 成比例外，被上訴人不得以任何理由要求降低抽成比例、年包底額，或要求伊彌補其營業損失或可期待之營業利潤；被上訴人之業績不振，係可歸責於其經營模式，與其所謂變更之情事無涉；系爭契約條件優於市場行情，亦優於伊與其他承租櫃位之廠商間約定之條件，對於被上訴人無顯失公平情形等語，資為抗辯。 原審判決㈠被上訴人在上訴人所經營系爭商場之系爭櫃位營業，自100年12月1日起至104年11月30日之年包底額應減少為第2年4,200萬元、第3年新臺幣4,200萬元、第4年4,800萬元、第5年4,800萬元，並依月營業額抽成10%作為租金；㈡被上訴人其餘之訴駁回（原審以先位之訴一部有理由為由，對於備位之訴未論斷、裁判，見原判決第5頁）。被上訴人對於敗訴部分未 聲明不服（以下不贅述）。上訴人對於敗訴部分，提起上訴，使被上訴人在原審提起之備位之訴隨同生移審之效果，上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。 關於被上訴人請求調降年包底額及包底抽成比率部分，得心證之理由： ㈠系爭商場為上訴人所經營，兩造於99年11月17日簽訂系爭契約，由被上訴人在坐落系爭商場2樓之系爭櫃位經營寶萊納餐廳 ，期間自99年12月1日起至109年11月30日止，有被上訴人提出系爭契約書可稽（原審卷1第16至31頁），並為兩造不爭執之 事實。 ㈡兩造於系爭契約第6條第2項約定「抽成計算：（如附表所示）㈠甲方（即上訴人，下同）對乙方（即被上訴人，下同）之抽成原則上就當月之營業收入（未稅）之抽成比例計算之。㈡如乙方之年營業額（未稅）如未達當年度之保證營業額者，不足年保證營業額之差額抽成金部分，於次年度第1個月結帳後計 算給付予甲方（以下簡稱『包底差額』）。」又於上開附表約定「乙方同意於合約期間內以下列每年營業額（未稅）：第1 年6,500萬元，第2年8,400萬元，第3年84,000萬元，第4年 9,600萬元，第5年9,600萬元為其年保證營業額（包底額）， 如乙方未達上開包底額時，乙方並應於該年末月結帳時，就其不足之部分按甲方正品抽成比例核算補足予甲方（包底差額）。」及於附件「慶城街一號設櫃承諾書」（下稱承諾書）第6 條約定「年營業包底額：第1年6,500萬元整（未稅）。第2年 8,400萬元整（未稅）。第3年84,000萬元整（未稅）。第4年 9,600萬元整（未稅）。第5年9,600萬元整（未稅）。」、第8條約定「抽成率：依月營業額抽成率10%（年營業額如未達當 年度營業包底額，不足年營業包底額之差額抽成金部分，於次年度第一個月依月營業額抽成率結算後給付予甲方）。」（原審卷1第17、24、30頁、第29頁反面）。是被上訴人為在系爭 櫃位經營寶萊納餐廳，應按年包底額（第1年6,500萬元，第2 、3年各8,400萬元，第4、5年各9,600萬元）之10%，給付對價即包底抽成（第1年650萬元，第2、3年各840萬元，第4、5年 各960萬元）予上訴人。 ㈢按民法第227條之2第1項規定「契約成立後，情事變更，非當 時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」是當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人應僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付。僅於該項風險之發生及變動之範圍，非客觀情事之常態發展，而逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之可能，且如繼續按原定條件履行結果，對於當事人一方顯然不公平者，本諸誠信原則所具有規整契約效果之機能，始准許當事人依情事變更原則請求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義。 ㈣被上訴人陳稱：伊在中國經營寶萊納餐廳多年，創下10億元年營業額業績，上訴人欲藉由伊之高知名度，帶動系爭商場之知名度，於99年間主動邀約伊進駐系爭商場，經兩造協商長達半年之久，並針對上訴人提供其預定用於同類契約之條款而訂定之契約（下稱櫃位定型化契約）進行磋商、修訂，始簽訂系爭契約等語，提出櫃位定型化契約為證（原審卷2第57至82頁） ，並有證人陳宙經證稱：南僑化學工業股份有限公司（下稱南僑公司）之餐飲集團在國內有相當聲譽，上訴人找南僑公司進駐系爭商場，伊為南僑公司協理，與南僑公司之周明芬總經理共同代表被上訴人，與代表上訴人之李秀娥經理就系爭契約進行協商，就上訴人提供之櫃位定型化契約為大幅度修改為系爭契約內容（如原審卷2第84至96頁對照表所示）後簽訂等語（ 原審卷2第49頁），及證人李秀娥證稱：99年11月間伊負責系 爭商場之招商、業種規劃事務，因南僑公司在業界很知名，故主動向南僑公司招商，伊代表上訴人與被上訴人協商櫃位合約，雙方都比較強勢，約款改來改去，超過半年始定案等語（原審卷2第52、53頁），可資佐證，並為上訴人所不爭執，堪予 信實。據此，堪認兩造均係在商業經營上有相當專業、經驗及經濟強勢地位者，彼此在對等狀態下，就上訴人提供之櫃位定型化契約逐條進行充分磋商、修改後，確定為系爭契約內容，則系爭契約全部應已脫離所謂定型化契約性質，尚不得以其中有經兩造保留櫃位定型化契約文字未加修改部分約款，解為仍為上訴人預定用於同類契約之條款而訂定之定型化契約約款。㈤按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查： ⒈依前開㈡，被上訴人「保證」按年包底額支付包底抽成予上訴人作為在系爭櫃位經營寶萊納餐廳之對價。再揆之兩造於系爭契約第2條「合約期間」之第2項約定「本合約第6年起之抽成 金依第5年抽成比例計算之。但雙方得依當時餐飲景氣狀況本 於誠信另行協議第6年起至合約屆滿止之抽成比例。」、第19 條「其他」之第2項約定「乙方認知，乙方在設櫃位之營業盈 、虧與投資風險，悉由乙方自行負責..」及第3項約定「乙方 於合約期間內，乙方無論如何不得以設櫃位之位置不良，或甲方經營不善等任何理由，要求提前終止本合約或降低甲方抽成比例、保證營業額、管理費等或要求甲方以任何方式彌補其營業損失或可期待之營業利潤。..」（原審卷1第16、22頁）。 上開系爭契約文字業已明示兩造之真意係被上訴人除得要求上訴人依合約期間第6年度當時之餐飲景氣狀況，與其協議調降 第6年度起至合約期間屆滿止（自104年12月1日起至109年11月30日止）之包底抽成比例外，應自行承擔其他一切投資風險，不得執任何理由，要求調降原定年包底額及合約期間第1至5年度（自99年12月1日起至104年11月30日止）之原定包底抽成比例，質言之，兩造已於系爭契約中，對於日後所發生被上訴人無法達成年營業包底額之業績目標之風險，預先作成上開分配之約定。 ⒉兩造於系爭契約第15條「期前終止」之第1項約定「除本合約 另有規定外，乙方如有下列規定之情事，甲方得不待先行通知乙方改善，而隨時逕以書面通知乙方終止本合約（其終止日，依甲方書面通知所定；若未記載時，則以乙方收受書面之日定之）：..㈥違反本合約及其附件其他條款之規定，經甲方通知限期補正，仍未能於甲方指定期限內完成改善者。..」、第2 項約定「乙方違反第6條第4項第4款（即「乙方所應給付之所 有費用、罰款、包底差額或損害賠償，經乙方確認金額後，經甲方以其營收款項抵充後若仍有不足，應即於受甲方催告後補足之，否則甲方得逕行以次月之應收款項抵銷之，遲延逾2期 以上時，甲方並得終止合約。」）之規定，甲方得終止本合約。」、第4項約定「於合約期間內，如乙方營業額未達到本合 約所定保證營業額之數額時，由雙方協議針對合作事項（如營業額、營業時間等）再為調整。」（原審卷1第17頁反面、第 21頁）。是被上訴人預見可能發生或已發生違反系爭契約第6 條第4項第4款情事，為免上訴人行使同約款或第15條第2項之 約定終止權，固得提出協議調整營業額、營業時間等合約條件之要求，但兩造並未約定協議不成之效果，亦未約定第15條第4項有排除或優先於系爭契約第2條第2項、第19條第2、3項約 款適用之效力，故應解為第15條第4項約款僅係被上訴人得促 使上訴人斟酌其未能達到年包底額之緣由、終止契約之後果等，與之協議調整原定條件，尚無從解為兩造有變更前開⒈所示風險分配約定之意思。 ⒊被上訴人主張：系爭契約第19條第2、3項係上訴人擬定之定型化契約約款，與兩造特別修改之第2條第2項、第15條第4項約 款互相衝突，故後者應優先於前者而為適用云云，並以證人陳宙經證稱：櫃位定型化契約記載3個月未達平均營業額時，上 訴人可以終止契約，經兩造協商修改為系爭契約第15條第4項 ，第19條歸列在「其他」，屬於櫃位定型化契約的通則條款，故認為第15條第4項應優先適用等語（原審卷2第48頁反面）、證人李秀娥證稱：兩造雖約定年包底額，但於第15條第4項約 款預留將來營運時還有商討年包底額的空間等語（原審卷2第 53頁），以為佐證。惟查，依前開㈣，系爭契約全部脫離所謂定型化契約性質，無從以兩造協商後合意保留櫃位定型化契約第19條第2、3項文字（見原審卷2第71頁），謂系爭契約關於 此條項約款仍屬於定型化契約約款；又第19條約款歸列為「其他」，順序在第2、15條之後，通常具有特別及補充意旨，難 謂僅屬通則條款，是證人陳宙經之證言乃曲解約款，委無可取。至於證人李秀娥之證言，並未逸出前開⒉所示關於第15條第4項約款效力之解釋。是被上訴人上開主張為不可採。 ㈥被上訴人主張：系爭契約成立時，上訴人以樓層簡介文宣，承諾將系爭商場規劃成包括主題餐廳、潮食部落之優質餐飲環境（其中2、3樓經營高檔料理餐飲），詎上訴人違反承諾，在系爭商場1樓大廳經營臨時攤位，於2樓三家餐飲業者退出經營後，上訴人改設平價服飾專櫃，並在系爭櫃位前之公共走廊設置平價服飾臨時攤位及花車云云，為上訴人否認。經查，關於目前系爭商業經營情形，固據被上訴人提出照片為證（原審卷1 第33至35頁），惟系爭契約未有關於系爭商場整體經營規劃之約定，被上訴人提出之樓層簡介文宣，亦僅記載「B1F都會小 食天地」、「1F生活市集購物」（此與上訴人在1樓大廳經營 臨時攤位並無扞格）、「2F時尚潮食異國風」、「3F時尚潮食美饌饕客館」（原審卷1第32頁）。又證人李秀娥證稱：系爭 商場之前經營先施百貨，商品定位高檔客群，該客群已移往信義計畫區商圈，故調整為經營一般大眾都可以接受之餐飲大樓等語（原審卷2第52、53頁），僅證明上訴人有此規劃經營方 針，尚不足以推斷上訴人對於被上訴人曾承諾僅能在系爭商場經營特定餐飲業務。被上訴人復未提出其他證據證明兩造約定上訴人應如何經營系爭商場，則被上訴人主張目前系爭商場經營情形，違反上訴人之承諾云云，為不可採。 ㈦被上訴人主張：系爭契約成立後，因上述系爭商場目前經營情形，加上全球經濟情勢遽變、國內經濟消費能力下降、餐飲業市場競爭異常激烈又飽受102年間毒澱粉、瘦肉精、銅葉綠素 、103年間餿油等食安衛生風暴衝擊等事由，到餐廳消費者大 幅減少，致嚴重影響伊之業績，營收無法達到年包底額目標，經伊委由律師於101年7月20日以101年度（7）然法四字第0014號函請求上訴人與伊洽議調降包底抽成比例，但上訴人拒絕，爰依民法第227條之2第1項規定，請求調整自100年12月1日起 至104年11月30日止之年包底額為第2年4,200萬元、第3年 4,200萬元、第4年4,800萬元、第5年4,800萬元，並依月營業 額抽成10%作為租金云云。上訴人則抗辯：上開事由均為被上 訴人於系爭契約成立時得以預見，且系爭契約原定效果對於被上訴人並無顯失公平情形等語。查： ⒈依前開㈤論述，兩造於系爭契約就日後可能導致被上訴人無法達成年包底額業績目標之一切風險，業已預先有分配之約定，更於第19條第3項明定被上訴人不得執任何理由，要求降低年 包底額，則被上訴人主張前開事由係其於系爭契約成立時所不能預料云云，尚非無疑。 ⒉被上訴人主張前揭事由嚴重影響其之業績，致其營收無法達到年包底額目標云云，未舉證以實其說。反之，上訴人抗辯：依系爭契約第1條第1項約定，系爭櫃位面積實坪約300.15坪（原審卷1第16頁。加計30%公設面積，虛坪約429坪），而進駐系 爭商場2樓之瓦城、十里安、春水堂等餐廳（使用櫃位虛坪面 積約50至120坪不等），及被上訴人在系爭商場3樓經營之潮江宴潮州餐廳（下稱潮江宴餐廳），營收均高於被上訴人之營收，又經濟部統計處公布之「餐飲業營業額及年增率」顯示99年3,512億元、100年3,809億元、101年3,945億元、102年4,007 億元、103年1至11月3,778億元，呈逐年成長態勢等語，業據 提出統計資料為證（本院卷1第47頁），並為被上訴人所不爭 執，是被上訴人之業績持續不振，顯無法排除係因被上訴人之經營模式及提供之餐飲服務無法迎合消費者需求、喜好所致，尚難遽認與其主張之各該外在事由間存在相當因果關係。 ⒊退步言，被上訴人主張前揭事由係其於系爭契約成立當時所不能預見，並對於其業績有所影響乙節，即令可採。惟查，上訴人抗辯：被上訴人提出估價報告書，內載評估100年11月21日 系爭商場2樓之租金行情為每月每坪2,300元，與系爭商場坐落同一商圈之臺北市南京東路三段每月每坪租金行情，商辦為 1,250元至2,000元、住宅約1,400元至3,250元、店面約2,700 元至3,000元，且系爭商場比鄰捷運南京東路站，於103年11月15日以後有文湖線、松山新店線交會運行，租金行情隨之上漲，又伊於99年2月27日向系爭商場2樓之所有人泉金股份有限公司以每月每虛坪租金1,900元承租（並約定自104年8月1日起調整為2,300元、自109年8月1日調整為2,700元），伊再於99年 10月間起以每月每虛坪租金4,205元轉租予系爭商場2樓其他櫃位之承租人，至於系爭契約約定每月每實坪租金第1年為1,804元，第2、3年為2,332元，第4、5年為2,665元（按當年度包底抽成除以12個月，再除以實坪300.15坪計算），換算每月每虛坪租金第1年為1,263元，第2、3年為1,632元，第4、5年為 1,865元（按當年度包底抽成除以12個月，再除以虛坪429坪計算）等語，業據提出被上訴人不爭執真正之估價報告書、租賃契約書、網頁為證（原審卷1第102至117頁；本院卷1第44、45、48至60頁），是依系爭契約所定年包底額換算之租金額，顯較市場行情及系爭商場2樓其他櫃位約定之租金額為優惠，據 此堪認被上訴人按原定年包底額，繼續計算給付其在系爭櫃位經營寶萊納餐廳之對價（即包底抽成）予上訴人，對於被上訴人並無顯失公平情事。 ⒋綜上，被上訴人主張：系爭契約成立後，發生兩造於訂約時所不能預料之情事，導致伊之營收無法達到年包底額目標，如繼續按原定年包底額計算包底抽成，對於伊顯然不公平云云，為不可採，則揆之前開㈢說明，被上訴人依民法第227條之2第1 項規定，請求調整系爭契約關於自100年12月1日起至104年11 月30日止之年包底額為第2年4,200萬元、第3年4,200萬元、第4年4,800萬元、第5年4,800萬元，並依月營業額抽成10%作為 租金，為無理由。 關於被上訴人備位請求賠償損害部分，得心證之理由： ㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意 旨參照）。 ㈡按民法第227條第1項規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」查被上訴人主張：上訴人違反承諾，未依系爭簡介規劃經營系爭商場，且在公共區域逃生走道設置攤位，影響公共安全，致伊自99年11月22日開幕營業起，第1年度原預期營 業額6,500萬元，卻僅營收33,486,922元，而受有損害3,250萬元，爰依上開規定請求上訴人賠償3,250萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息云云，為上訴人否認。經查，依前開之㈥、之㈦之⒉論述，被上訴人未舉證證明上訴人曾承諾如何經營系爭商場，及目前系爭商場經營情形與被上訴人之營收未達預期目標之間存在相當因果關係等事實，則被上訴人主張上訴人未依債務本旨為完全之給付，依民法第227條第1項規定，請求上訴人賠償3,250萬元本息，難 謂有據。 綜上所述，被上訴人先位依民法第227條之2第1項規定，求為 判決被上訴人在上訴人所經營系爭商場之系爭櫃位營業，自 100年12月1日起至104年11月30日之年包底額應減少為第2年 4,200萬元、第3年4,200萬元、第4年4,800萬元、第5年4,800 萬元，並依月營業額抽成10%作為租金，為無理由，應予駁回 。原審就上開先位之訴，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人備位依民法第 227條第1項規定，求為判命上訴人應給付被上訴人3,250萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。 乙、反訴部分： 上訴人起訴主張：被上訴人之營收未達年包底額，就100年12 月1日至101年11月30日止之包底抽成差額應於101年12月1日結算給付伊，但被上訴人未給付，經伊陸續於101年12月1日、 101年12月31日、102年1月15日結算營收款項後，以應付款抵 充仍不足，是被上訴人積欠包底抽成差額達2期以上，伊先於 102年1月30日限期催告被上訴人給付，被上訴人屆期未給付，伊再以102年1月31日、102年2月15日結算營收後之應付款抵充仍有不足，爰於102年2月22日終止系爭契約；被上訴人在系爭櫃位外牆張貼潮江宴潮州餐廳之廣告，違反系爭契約第2條第1項約定，又未經伊同意，在系爭櫃位外之公共區域擺設桌椅，違反系爭契約附件商場管理罰則第7條第8項規定，經伊多次催告改善未果，乃依系爭契約第15條第1項第6款約定，以反訴起訴狀繕本之送達終止系爭契約等語。聲明求為判決：確認兩造間於99年11月17日就系爭櫃位成立之租賃關係，自102年2月23日起不存在〔上訴人在原審聲明求為確認兩造間就系爭櫃位（如本院卷1第11頁之附圖1所標示之位置與範圍）之租賃關係不存在，嗣更正如上，見本院卷1第99頁；本院卷2第4頁、本院 卷1第99、102至103頁，不涉及訴之變更、減縮，附此敘明〕 被上訴人則以：包底抽成差額係每年結算一次，於次年度第1 個月月底補足，故伊並無遲延給付逾2期以上，況且上訴人於 102年1月30日、102年2月20日所為之催告意思表示均不合法；伊為在系爭櫃位經營寶萊納餐廳，已支出成本5,700萬元以上 ，上訴人竟以伊積欠包底抽成差額132,466元為由，主張終止 系爭契約，使伊之投資化為烏有，並重創伊之商譽及員工生計，上訴人行使權利顯然違反民法第148條第1項規定；伊徵得上訴人同意，始在公共區域擺放桌椅供來賓休息，又伊在系爭櫃位之內窗上張貼廣告，不涉及櫃位裝潢、變更、修改或改良或為隔間、裝置固定或不固定之設備或設施等，故上訴人執以終止契約，為不合法等語，資為抗辯。 原審判決駁回上訴人之反訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡確認兩造間於99年11月17日就系爭櫃位成立之租賃關係，自102年2月23日起不存在。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。 按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查：兩造於系爭契約第6條第1項約定「對帳與請款：..㈢乙方每月之銷售額以當月月底為結算日者，應於次月3日至5日前對帳，以當月15日為結算日，應於當月18日至20日前對帳；雙方對帳無誤後，乙方應於對帳截止日再加兩日內將營業額扣除甲方抽成後之餘額開立請款發票予甲方，如遇例假日不順延。..」、第2項約定「抽成計算：（如附表所示 ）㈠甲方對乙方之抽成原則上就當月之營業收入（未稅）之抽成比例計算之。㈡如乙方之年營業額（未稅）如未達當年度之保證營業額者，不足年保證營業額之差額抽成金部分，於次年度第1個月結帳後計算給付予甲方（以下簡稱「包底差額」）..」、第3項約定「付款日期與方式：㈠甲方應付予乙方之款項，自結算日起第15天支付之，但支付日之前甲方代乙方所墊付之款項或甲方依本合約或法律之規定得請求之所有抽成款、罰款、費用及損害賠償等款項，甲方得自應付款項中扣抵之。..」、第4項約定「其他：..㈢本合約附表有包底額及乙方應補 足包底差額之約定者，乙方應即於年底結帳後於次年第一個月補足之。㈣乙方所應給付之所有費用、罰款、包底差額或損害賠償，經乙方確認金額後，經甲方以其營收款項抵充後若仍有不足，應即於受甲方催告後補足之，否則甲方得逕行以次月之應收款項抵銷之，遲延逾2期以上時，甲方並得終止合約。」 ，於第15條約定「期前終止：除本合約另有規定外，乙方如有下列規定之情事，甲方得不待先行通知乙方改善，而隨時逕以書面通知乙方終止本合約（其終止日，依甲方書面通知所定；若未記載時，則以乙方收受書面之日定之）：..㈥違反本合約及其附件其他條款之規定，經甲方通知限期補正，仍未能於甲方指定期限內完成改善者。..」、第2項約定「乙方違反第6條第4項第4款（即「乙方所應給付之所有費用、罰款、包底差額或損害賠償，經乙方確認金額後，經甲方以其營收款項抵充後若仍有不足，應即於受甲方催告後補足之，否則甲方得逕行以次月之應收款項抵銷之，遲延逾2期以上時，甲方並得終止 合約。」）之規定，甲方得終止本合約」，又於附表「其他約定事項」欄約定「年保證營業額（包底額），如乙方未達上開包底額時，乙方並應於該年末月結帳時，就其不足之部分按甲方正品抽成比例核算補足予甲方（包底差額）。」，於第21條約定「合約書本文如有牴觸設櫃承諾書內容者，以設櫃承諾書之內容為依據」，及於附件「設櫃承諾書」第8條約定「年營 業額如未達當年度營業包底額，不足年營業包底額之差額抽成金部分，於次年度第1個月依營業額抽成率結算後給付予甲方 」、第9條約定「結帳方式：半月結15天」（原審卷1第17、21、24、28、29頁）。是兩造約定，上訴人每半月結算被上訴人之銷售額1次，於15日結算者，由兩造於當月20日前完成對帳 ，上訴人應自結算日起第15天（即當月為閏年2月者，為次月1日；非閏年2月者，為次月2日，其餘月份則為當月30日）給付結算應付款予被上訴人；於月底結算者，由兩造於次月5日前 完成對帳，上訴人應自結算日起第15天（即次月15日）給付結算應付款予被上訴人。又被上訴人第2年度（即100年12月1日 至101年11月30日）之銷售額未達當年度包底額，就該不足部 分計算應付之包底抽成差額，由上訴人於次年度第1個月上訴 人應給付結算應付款予被上訴人之期日（即101年12月30日） 以應付款抵充之，如仍有不足，被上訴人應於101年12月31日 前全數補足，被上訴人如未補足，經上訴人催告後仍未補足，上訴人得自次月應給付結算應付款予被上訴人之期日（即102 年1月15日、102年1月30日及以下各期），繼續以各期應付款 抵充之，如抵充逾2期仍有不足者，上訴人即得終止系爭契約 。 上訴人主張：被上訴人遲延給付第2年度包底抽成差額逾2期，伊已依約終止系爭契約云云。被上訴人則抗辯該終止意思表示違反系爭契約，不生終止效力等語。經查： ㈠按民法第229條第1項規定「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」再按催告債務人給付，此催告屬於意思通知之性質；當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約（最高法院54年台上字第952號、90年台上字第1231號判例意旨參照），準此， 債權人催告給付時所定期限，雖早於催告到達債務人之期日，因債務人尚非不得了解債權人係為催告其給付之意思通知，故應解為仍有不定期限之催告效力。又按承租人租金支付有遲延者，經出租人定相當期限催告後，承租人於期限內不為支付，出租人固得終止契約，非於催告期限屆滿時，即當然終止，出租人如欲終止者，仍須為終止之聲明，若承租人於終止租約之聲明到達前已為租金之支付者，出租人不得以租約已經終止為理由，請求交還租賃物（最高法院52年台上字第1289號判例意旨參照）。 ㈡上訴人主張：被上訴人第2年度（即100年12月1日至101年11月30日）之銷售額未達當年度包底額，就該不足部分計算應付包底抽成差額6,504,216元，伊以101年11月下半期應付款 638,623元、101年12月上半期應付款823,774元、101年12月下半期應付款1,345,030元、102年1月上半期應付605,494元抵充後仍有不足，乃於102年1月30日發電子郵件予被上訴人，內載「主旨：關於101年年底租金差額事宜。說明：依據雙方合約 中規定，應於次年度第1個月結帳後計算給付予甲方，前揭帳 款扣完102年1月15日（半月結）營業額後，尚於差額 3,091,294元正，爰請貴公司於前開期限日支付。」，被上訴 人於同日讀取，屆期未支付，伊再以102年1月下半期應付款 784,416元抵充，仍然不足，乃於102年2月20日以台北敦南郵 局575號存證信函對被上訴人為終止系爭契約之意思表示，該 信函於102年2月22日到達被上訴人，其後伊再以102年2月上半期應付款1,230,451元、102年3月上半期應付款132,466元抵充，始全數抵充完畢等語，業據提出電子郵件、存證信函、讀取回函、回執、帳款明細表為證（原審卷1第287至295頁；本院 卷1第126至180頁），核與被上訴人提出之統一發票、帳款明 細表（本院卷1第221至227頁）相符，復為被上訴人所不爭執 ，堪予信實。 ㈢前開上訴人以101年11月下半期應付款抵充部分，雖非依系爭 契約之約定意旨所為，但仍發生抵銷之效力，上訴人再以101 年12月上半期應付款抵充，仍有不足，被上訴人亦未於101年 12月31日前補足，被上訴人應自102年1月1日起負遲延給付第2年度包底抽成差額之責任。上訴人繼續以101年12月下半期、 102年1月上半期應付款抵充，仍然不足，上訴人於102年1月30日定期催告被上訴人補足，所定期限雖然早已經過，揆之前揭說明，仍發生不定期限之催告效力。被上訴人受催告後，仍未補足，上訴人復以102年1月下半期應付款抵充，仍然不足，惟上訴人未俟抵充不足逾2期（即於102年3月2日以102年2月上半期應付款抵充後），逕於102年2月22日對被上訴人表示終止系爭契約，顯與系爭契約所定終止權發生要件不合，應認不生終止效力。 ㈣上訴人主張：伊於102年3月4日委由律師再度催告被上訴人於5日內給付積欠之包底抽成差額，被上訴人未置理，伊乃於102 年4月25日以反訴起訴狀繕本之送達，為終止系爭契約之意思 表示等語，固提出反訴起訴狀、律師函、回執為證（原審卷1 第280至283、296至298頁）。惟查，被上訴人所積欠第2年度 包底抽成差額，既於102年3月30日上訴人以當月份上半期應付款132,466元抵充而全數清償完畢，揆之前揭說明，上訴人不 得復以被上訴人積欠包底抽成差額未清償逾2期為由，終止系 爭契約，故其所為終止意思表示，亦不生終止之效力。 上訴人主張：被上訴人於101年7月間在系爭櫃位外牆張貼潮江宴餐廳之廣告，違反系爭契約第2條第1項關於「不得將設櫃位之全部或部分，以其他方法提供予他人使用」之約定，經伊於101年7月9日通知被上訴人改善未果，爰依系爭契約第15條第1項第6款約定，以反訴起訴狀繕本之送達為終止系爭契約之意 思表示，故系爭契約業已終止云云。被上訴人則抗辯：伊係在系爭櫃位之內窗上張貼上述廣告，不構成系爭契約第2條第1項所指違約行為等語。查： ㈠兩造於系爭契約第2條約定「合約期間：..乙方不得..將設 櫃位之全部或部分轉租、借與他人、與第三者合作經營或以其他方法提供予他人使用。違反本項規定，以違約論。」、第7 條約定「....乙方未經事先取得甲方之書面同意，不得對其設櫃位（包括其上之裝潢；無論係由甲方裝設或由乙方自行施作之部分）為任何變更、修改或改良或為隔間、裝置固定或不固定之設備或其他任何設施，否則視為乙方違約。」、第12條約定「商場管理：..除本合約之規定外，乙方並應遵守甲方所頒定暨其後所修正之管理規則、管理罰則、施工管理規則、餐飲店櫃廚房設備保養規範及其他甲方為提升本商場公司或餐飲專櫃區之安全、品質與管理水準所隨時頒布之規定..。」、第15條約定「期前終止：除本合約另有規定外，乙方如有下列規定之情事，甲方得不待先行通知乙方改善，而隨時逕以書面通知乙方終止本合約..：㈠違反本合約第2條第1項之規定者。..㈥違反本合約及其附件其他條款之規定，經甲方通知限期補正，仍未能於甲方指定期限內完成改善者。..」（原審卷1 第16、21頁、第20頁反面）。又系爭契約附件二「商場管理罰則」關於「賣場管理」第24款約定「擅自塗改或撕毀、污損本商場之海報公告，或未經許可，擅自張貼者」，處罰款1千元 （原審卷1第25頁）。 ㈡上訴人主張：被上訴人於101年7月間在系爭櫃位區域張貼潮江宴餐廳之廣告等語，業據提出照片為證（原審卷1第299、300 頁），該照片顯示被上訴人是在系爭櫃位之窗戶內面張貼上開廣告，此應屬上開「商場管理罰則」關於「賣場管理」第24款所指未經許可，擅自張貼商場海報之行為，而與系爭契約第2 條、第7條約定情形無涉，是上訴人執上開事由，依系爭契約 第15條第1項第1款為終止意思表示，顯然無據，不生終止效力。 上訴人主張：被上訴人未申請伊許可，擅自在系爭櫃位外之公共區域擺設桌椅營利使用，違反上開商場管理罰則第7條第8項規定，經伊多次請求改善，未獲置理，爰依系爭契約第15條第1項第6款約定，以反訴起訴狀繕本之送達為終止系爭契約之意思表示，故系爭契約業已終止云云。被上訴人則抗辯：上開桌椅係供消費者駐足休息，兼具美化公共空間功用，於上訴人有利，且本件訴訟以前，上訴人從無異議，故其終止契約為不合法等語。查： ㈠兩造於系爭契約第12條約定「商場管理：..除本合約之規定外，乙方並應遵守甲方所頒定暨其後所修正之管理規則、管理罰則、施工管理規則、餐飲店櫃廚房設備保養規範及其他甲方為提升本商場公司或餐飲專櫃區之安全、品質與管理水準所隨時頒布之規定..。」、第15條約定「除本合約另有規定外，乙方如有下列規定之情事，甲方得不待先行通知乙方改善，而隨時逕以書面通知乙方終止本合約..：..㈥違反本合約及其附件其他條款之規定，經甲方通知限期補正，仍未能於甲方指定期限內完成改善者。..」（原審卷1第21頁、第20頁反面）。 又前開「商場管理罰則」第7條「公共安全事項」之第8款約定「未經許可，將生財、辦公器具、雜物等放置於公共設施（逃生通道、避難空間、安全梯等），或阻塞冷氣出風口者」，處罰款3千元（原審卷1第28頁）。 ㈡上訴人主張：被上訴人在系爭櫃位外之公共區域擺設桌椅，經伊先後於102年1月17日、102年3月4日發函限期請求移除，未 獲置理等語，業據提出照片、律師函、被上訴人回應函為證（原審卷1第296至298、304至308頁），並為被上訴人所不爭執 ，堪予信實。 ㈢上開照片顯示桌椅是放置在系爭櫃位出入口旁，緊臨系爭櫃位之區域，且被上訴人陳稱：在系爭商場2、3樓營業之餐廳，多在承租櫃位出入口附近擺設裝飾物或椅子，例如「私房泰」放置兩隻木雕刻大象、「春水堂」放置兩條長板凳、潮江燕餐廳放置中式椅子等語，業據提出照片為證（原審卷2第221、222 頁），並為上訴人所不爭執，是被上訴人放置上述桌椅，尚難認為已構成前開「商場管理罰則」第7條第8款所指放置物品在逃生通道、避難空間、安全梯等公共設施，或阻塞冷氣出風口等情節。 ㈣按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。查證人 陳宙經證稱：上訴人給被上訴人相當多自主經營彈性，被上訴人從開幕初期就放置上開桌椅供來賓臨時休憩之用，上訴人於長達2年多期間，未曾就此指摘被上訴人違約，及對於被上訴 人處以罰款等語（原審卷2第48至52頁），再斟酌上訴人同意 前項所示其他餐廳在所承租櫃位出入口附近作類似擺設，本院認為被上訴人雖未正式提出申請，經上訴人明示同意，上訴人亦應有默示准許被上訴人放置上開桌椅之意思表示。 ㈤綜上，上訴人未舉證證明被上訴人放置上述桌椅，構成前開「商場管理罰則」第7條第8款所指違約行為，且被上訴人係在上訴人默示同意下為之，則上訴人執上開事由，依系爭契約第15條第1項第6款為終止意思表示，為無理由，不生終止效力。 綜上所述，上訴人所為終止系爭契約之意思表示，均有未合，不生終止之效力，則上訴人求為確認兩造間於99年11月17日就系爭櫃位之租賃關係，自102年2月23日起不存在之判決，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，爰予駁回。 丙、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。 丁、據上論結，本件本訴上訴部分為有理由、反訴上訴部分為無理由；被上訴人備位之訴為無理由，爰依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 17 日民事第二十一庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 管靜怡 法 官 鍾素鳳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 17 日書記官 章大富 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。