臺灣高等法院104年度重上字第108號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　104年度重上字第108號

上訴人

南僑化學工業股份有限公司寶萊納慶城分公司

法定代理人

陳飛龍

被上訴人

食祿軒餐廳股份有限公司慶城分公司

法定代理人

王惠民

上列當事人間調整租金等事件，上訴人對於中華民國104年11月17日本院判決提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

按民事訴訟法第77條之2第1項規定，以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之，但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之。又所謂訴之預備合併，指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言，是雖有數個訴訟標的，但原告既僅請求法院就其中之一為其勝訴之判決，其訴訟利益僅為一個，故應以先、備位訴訟標的價額較高者，定該事件之訴訟標的價額。

本件上訴人不服本院判決，提起第三審上訴，上訴聲明求為廢棄本院判決不利於己部分後，更為判決：㈠先位：上訴人在被上訴人所經營之坐落在門牌號碼臺北市○○街0號、復興北路99號2樓之「慶城街一號商場」之編號2F02、2F03號櫃位營業，自民國（下同）100年12月1日起至104年11月30日之年營業包底額應減少為第2年新臺幣（下同）4,200萬元、第3年4,200萬元、第4年4,800萬元、第5年4,800萬元，並依月營業額抽成10%作為租金（上訴人在第一審原請求「依月營業額抽成5%作為租金」，第一審判決諭知「依月營業額抽成10%作為租金」，並駁回上訴人超過部分之訴，上訴人就此敗訴部分，未提起第二審上訴，故此部分業已確定，上訴人在聲明上訴狀記載聲明請求「依月營業額抽成5%作為租金」，應屬誤載，附此敘明）；㈡備位：被上訴人應給付上訴人3,250萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。查上開先位之訴訟標的價額係按101年12月1日起至104年11月30日調降租金額1,800萬元核定（兩造原約定第1年840萬元、第2年840萬元、第3年960萬元、第4年960萬元，調降為第1年420萬元、第2年420萬元、第3年480萬元、第4年480萬元，差額為第1年420萬元、第2年420萬元、第3年480萬元、第4年480萬元，差額合計1,800萬元），備位訴訟標的金額則為3,250萬元，爰以其中最高額3,250萬元核定本件上訴第三審之訴訟標的價額，應徵第三審裁判費447,000元，未據上訴人繳納，茲命上訴人於收受本裁定正本之日起10日內，如數向本院補繳，逾期未繳納，即駁回其上訴。

按民事訴訟法第466條之1規定：「對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。上訴人未依第1項、第2項規定委任訴訟代理人，或雖依第2項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定期先命補正。逾期未補正亦未依第466條之2為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。」。查上訴人提起第三審上訴，未依規定提出委任律師或具律師資格之關係人為訴訟代理人之委任書，茲命上訴人於收受本裁定正本之日起10日內補正，上訴人如未依限補正，即以裁定駁回其上訴。

爰裁定如主文。

民事第二十一庭