臺灣高等法院104年度重上字第419號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第419號

上訴人

律盾有限公司

法定代理人

江 衡

訴訟代理人

江國華律師

訴訟代理人

陳秋萍律師

被上訴人

寶利泰建設事業有限公司

法定代理人

龔宸誼（原名龔麗芬）

法定代理人

薛玉枝

法定代理人

高唯祥（原名高文杰）

法定代理人

高明利

法定代理人

高文昌（即高陳清嬌之繼承人）

法定代理人

高哲邦

上一人訴訟代理人

劉邦川律師

複代理人

陳信憲律師

上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國104年3月31日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第784號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；由股東全體清算時，股東中有死亡者，清算事務由其繼承人行之，公司法第24條、第25條、第26條之1、第8條第2項、第113條準用第79條、第80條分別定有明文。本件被上訴人寶利泰建設事業有限公司於民國100年11月7日經新北市政府廢止登記，股東會未決議選任清算人，以全體股東為清算人等情，為兩造所不爭（見本院卷㈠第78頁反面），並經本院調閱被上訴人公司登記案卷附卷可稽（見外附卷），而其廢止前股東有高哲邦、薛玉枝、高陳清嬌、高明利、高唯祥（即高文杰）、龔宸誼（即龔麗芬）等情，有被上訴人公司登記資料附卷足佐，及高唯祥（即高文杰）、龔宸誼（即龔麗芬）戶籍謄本在卷可憑【見原法院102年度司促字第11683號卷（下稱支付命令卷）第33、61、63頁】。又高陳清嬌已於98年死亡，其繼承人為高文昌等情，有其繼承系統表、拋棄繼承准予備查函文、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事紀錄科查詢表（以上見原審卷㈢第198-201頁）、除戶戶籍謄本、繼承人戶籍謄本附足佐（見支付命令卷第52-54頁），且被上訴人並未向臺北地院呈報被上訴人之清算人等情，亦有該院查詢表在卷可按（見支付命令卷第36頁），是本件被上訴人之法定代理人應為高哲邦、薛玉枝、高文昌、高明利、高唯祥（即高文杰）、龔宸誼（即龔麗芬），合先說明。

二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。查上訴人原審求為判命被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1億2,650萬元，及自88年4月17日起至清償日止，按年息8.705%計算之利息（見原審卷㈣第141、60頁），嗣於本院求為判命㈠被上訴人應給付上訴人1億2,650萬元及自97年9月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈡追加請求被上訴人應給付上訴人上開所計算利息數額20%計算之違約金（見本院卷㈡第259頁），有關利息部分核屬減縮利息之聲明；有關追加請求違約金部分核屬與原請求之基礎事實同一，依上開規定，均毋庸被上訴人同意，應予准許。合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件上訴人主張：被上訴人分別於86年11月15日、87年2月23日，邀同訴外人汪瑜、黃蕙真、龔宸誼、高一男、高陳清嬌、高明利為連帶保證人，向臺灣省合作金庫（下稱合作金庫）借款1億3,400萬元、5,600萬元（下稱系爭借款），清償日均為88年11月15日，並由汪瑜、黃蕙真提供共有如附表一所示土地、高一男提供所有如附表二所示土地，設定最高限額2億2,800萬元之抵押權予合作金庫，以擔保被上訴人對合作金庫之借款債務。汪瑜嗣於88年4月16日以連帶保證人地位清償系爭借款本金1億9,000萬元及利息4萬5,314元，合作金庫則將系爭借款債權及抵押權移轉予汪瑜。汪瑜再於88年4月28日將系爭借款債權其中1億2,800萬元移轉給訴外人潘美月，並於同日會同被上訴人、高一男至新北市新店地政事務所將上開抵押權最高限額變更登記為1億2,800萬元，供擔保土地則變更為如附表二所示土地，及將變更後之最高限額抵押權移轉登記予潘美月。潘美月另於101年6月14日將所受讓之前揭債權及最高限額抵押權讓與及移轉登記予伊，被上訴人依民法第478條借款返還請求權、第312條及第295條債權讓與之規定，應如數償還伊受讓之1億2,800元債權。又伊己就上開債權其中之150萬元另案起訴請求被上訴人償還，為此爰依上開法律關係，求為命被上訴人給付1億2,650萬元本息，並於本院追加請求判命被上訴人應給付按上開利息20%計算之違約金等語。

二、被上訴人則以：伊前董事高哲邦之父高一男與訴外人寶邦建設股份有限公司（下稱寶邦建設公司）之負責人陳春德為共同投資房地產事，約定高一男將其所有如附表二所示土地移轉給陳春德或所指定之人，陳春德則代為清償系爭借款後，陳春德乃以其媳婦黃蕙真為名義，於88年3月23日與高一男簽訂書面協議，並於88年4月16日將1億9,000萬元系爭借款本金匯入汪瑜帳戶，以汪瑜之名於同日清償系爭借款，高一男嗣已依約將如附表二所示土地移轉登記予訴外人趙俊夫，伊與汪瑜並無債權債務關係。又潘美月對於88年4月28日受讓汪瑜移轉之1億2,800萬元債權及最高限額抵押權登記過程並不瞭解，可見其就上開債權移轉欠缺意思合致或與汪瑜為通謀虛偽意思表示。潘美月嗣再將該債權讓與上訴人，亦應屬通謀虛偽意思表示而無效。況上訴人前曾主張該債權及抵押權移轉，係潘美月之夫陳世傑以潘美月之名義而為之，然潘美月於陳世傑死亡後已拋棄繼承，潘美月並無權讓與該債權給上訴人，上訴人以受讓之該債權向伊請求給付，並無依據等語，資為辯解。

三、原審對上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人1億2,650萬元，及自97年9月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢追加請求被上訴人應給付上訴人上開計算利息數額20%計算之違約金。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈤上訴聲明第二項部分願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：

㈠上訴及追加之訴均駁回。

㈡第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（本院卷㈠第78頁反面-79頁、卷㈡109頁反面、135頁反面），爰採為本判決之基礎事實：

㈠被上訴人於86年11月15日及87年2月23日，邀同龔麗芬、高一男、汪瑜、高陳清嬌、高明利、黃蕙真擔任連帶保證人，簽署借款金額各為1億3,400萬元及5,600萬元之借據，向合作金庫借款，並由訴外人汪瑜、黃蕙真提供共有應有部分均為1/2如附表一所示之土地，及高一男提供所有如附表二所示之土地，設定最高限額2億2,800萬元抵押權予合作金庫，合作金庫乃於86年11月15日及87年2月23日分別撥入1億3,400萬元及5,600萬元予被上訴人。

㈡陳春德曾於88年4月16日匯款1億9,000萬元至汪瑜所有之合作金庫五州分行第0000000000000號帳戶。

㈢汪瑜於88年4月16日代被上訴人清償系爭借款本息1億9,004萬5,314元而受讓該債權及最高限額抵押權。

㈣汪瑜於88年4月28日將1億2,800萬元債權及高一男提供所有如附表二所示土地之最高限額抵押權讓予潘美月，潘美月嗣於101年6月14日再將之讓與上訴人。

㈤上訴人負責人江衡為江國華與汪瑜之子。

㈥依地籍異動索引所示，高一男曾於89年3月3日以買賣為原因將如附表二所示土地移轉登記予趙俊夫（見原審卷㈡第68、78、87、161、173頁）。

㈦系爭58-5地號土地於89年7月26日分割增加系爭58-9地號土地（見支付命令卷第24頁）；系爭58-5地號土地再於99年2月9日分割增加系爭58-10地號土地（見支付命令卷第26頁）；該58-10地號土地復於同日即99年2月9日分割增加系爭58-12地號土地（見支付命令卷第28頁）。

㈧如附表一所示土地移轉登記情形如下：

1.系爭36、37、37-10、37-11地號土地所有權全部於86年9月19日由許再恩移轉登記至黃蕙真、汪瑜所有，應有部分均為1/2（依序見原審卷㈡第13、29、41、55頁）。

2.系爭44、44-1、44-2、44-4地號土地，劉塗金於86年9月19日；楊杉、楊江、楊吉昌、陳素梅、楊金在、楊霧永、楊秀蘭（贅列楊宜清）於86年11月5日將渠等名下之應有部分，移轉登記予黃蕙真、汪瑜，由黃蕙真、汪瑜各取得上開土地應有部分均為1/2（依序見原審卷㈡第293-309頁）。

3.系爭59地號土地所有權全部，詹清楊於86年10月30日將所有權全部移轉登記黃蕙真、汪瑜所有，渠等應有部分均為1/2（見原審卷㈡第163頁）。

4.汪瑜就如附表一所示土地應有部分1/2，於89年11月28日移轉登記為陳春德所有（依序見原審卷㈡第14、30、41-42、55-56、102、116、134、152頁）。

㈨系爭58-5、58-9、58-10、58-12地號等4筆土地，於91年5月22日由訴外人寶邦公司因買賣而登記為所有權人（見支付命令卷第22、24、26、28頁）。

㈩系爭40、40-1、40-2、61地號等4筆土地，於101年6月20日由訴外人黃蕙真因買賣而登記為所有權人（見支付命令卷第16、18、20、30頁）。

五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院104年6月24日準備程序期日及105年11月24日言詞辯論期日，同意協議簡化之爭點如下，爰作為本件辯論範圍（見本院卷㈠第79頁反面、卷㈡第259頁反面）。茲就本院之判斷，分述如下：

㈠汪瑜對被上訴人有無1億9,004萬5,314元債權存在？

1.黃蕙真、汪瑜分別為陳春德、江國華與高一男為投資房地產所簽訂不動產買賣契約之人頭：被上訴人於86年7月28日向臺灣省建築師公會台北市聯絡處提出在臺北縣新店市文山段981至984，998、1005至1018等19筆土地興建地上14層地下2層兩棟大樓共240戶之建造執照申請書，有申請書附卷可憑（見原審卷㈢第249頁）；形式上黃蕙真、汪瑜與高一男則於86年8月8日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）等情，為兩造所不爭（見本院卷㈡第53頁），並有系爭買賣契約附卷可參（見原審卷㈢第239-251頁）。上訴人復自承，系爭買賣契約有關汪瑜之印文為真正，簽名部分由汪瑜授權江國華簽汪瑜姓名；黃蕙真的部分是由陳春德授權江國華簽黃蕙真的姓名等語（見本院卷㈡第53頁），可見被上訴人辯稱，黃蕙真、汪瑜分別為陳春德、江國華投資房地產之人頭等語（見本院卷㈡第186頁），應堪採信。再者，系爭買賣契約約定如下：

⑴第1、2條：黃蕙真、汪瑜以1億1,530萬2,000元向高一男購買坐落新北市○○區○○段0000○0000地號土地。

⑵第3條：「黃蕙真、汪瑜另提供高一男1億元為處理第1條之土地及週轉，高一男同意將如該契約書附件二所示明細及圖示之土地（即36、37、37-10、38-2、39、39-1、40、40-1、40-2、41、42、43、44、44-1、57-2、58-1、58-2、58-5、59、59-1、59-2、60、60-1、60-2、61、62-3、62-4、98-5等地號土地）所有權移轉與黃蕙真、汪瑜資為擔保，其給款方式如後「一、第一期款，高一男方於86年8月7日備齊如附件二所示土地產權移轉登記所需各項證件並蓋章時，黃蕙真、汪瑜交付5,000萬元（86年8月18日期票）。二、黃蕙真、汪瑜俟如附件二所示土地產權登記完竣取得土地權狀時，於86年9月18日交付5,000萬元」。

⑶第5條：「黃蕙真、汪瑜取得如附件二所示土地所有權後，高一男如需向金融機關辦理貸款時，黃蕙真、汪瑜應予配合，貸款取得之款項，高一男應無條件同意及配合處理，其中1億元應由該金融機關逕行撥入黃蕙真、汪瑜指定之銀行帳戶，或由黃蕙真、汪瑜向銀行取得以黃蕙真、汪瑜為受款人之銀行本票，又俟貸得款項後，黃蕙真、汪瑜應移轉所有權與高一男指定之人，高一男並負責將黃蕙真、汪瑜之一切債務及保證責任免除」。

⑷第9條第2項：「本契約第1條之土地買賣，高一男應取得包含該2筆土地如附件三（即被上訴人於86年7月28日向臺灣省建築師公會臺北市聯絡處提出之建造申請書）所附附件『容積管制實施』前依建築法第30條申請之建築執照」。又形式上黃蕙真、汪瑜已依系爭買賣契約第3條約定，交付由汪瑜為發票人、高一男為受款人、中國國際商業銀行信義分行為付款人，發票日分別為86年8月18日、86年9月18日，面額均為5,000萬元支票2紙，合計1億元等情，為兩造所自承（見本院卷㈡第53頁反面），並與系爭買賣契約第3條約定交付款項之日期相符，復有該2紙支票附卷可參（見原審卷㈢第251頁、卷㈠244-245、248-249頁），且該等支票已於86年8月20日、同年9月18日經兌領等情，有兆豐國際商銀信義分行檢附交易明細表附卷可憑（見原審卷㈠第251頁），是形式上黃蕙真、汪瑜依前揭約定給付1億元給高一男，高一男自應依約將系爭買賣契約第3條約定之土地，移轉登記予黃蕙真、汪瑜以為擔保。至於上訴人嗣改稱上開2紙支票為汪瑜借給高一男云云（見本院卷㈡第168頁反面），核與前情有違，應無可取。

2.高一男僅部分履行系爭買賣契約第3條約定土地移轉登記之債務而已：系爭買賣契約書第3條之36、37、37-10、38-2、39、39-1、40、40-1、40-2、41、42、43、44、44-1、57-2、58-1、58-2、58-5、59、59-1、59-2、60、60-1、60-2、61、62-3、62-4、98-5地號等土地，就本件相關土地之移轉登記情形如下：

⑴系爭36、37、37-10地號及非在前揭範圍之37-11地號土地部分：上開36、37、37-10及同段37-11地號土地原所有權人許再恩於86年9月19日以買賣為原因，並於同日將該等土地所有權移轉登記予黃蕙真、汪瑜共有，渠等應有部分均為1/2（見不爭執事項㈧1），有地籍異動索引附卷可查（依序見原審卷㈡第13、29、41、55頁）。

⑵系爭44、44-1及非在前揭範圍之44-2、44-4地號土地部分：劉塗金於86年9月19日；楊杉、楊江、楊吉昌、陳素梅、楊金在、楊霧永、楊秀蘭於86年11月5日將渠等上開土地之應有部分，移轉登記予黃蕙真、汪瑜，由黃蕙真、汪瑜各取得上開土地應有部分均為1/2（見不爭執事項㈧2），亦有土地異動清冊附卷足參（依序見原審卷㈡第293-294、296-297、298-299、300-301、302-303、304-305、306-307、308-310頁）。

⑶系爭59地號土地部分：詹清楊於86年10月30日將該土地所有權移轉登記予黃蕙真、汪瑜共有，渠等應有部分均為1/2（見不爭執事項㈧3），有地籍異動索引、土地異動清冊附卷可查（見原審卷㈡第163、295頁）。又前揭⑴至⑶土地即為如附表一所示土地。

⑷系爭40-1、40-2、58-5地號土地部分：林青飛等9人於86年10月6日、林世宗等13人於同年月7日、林忠彥等2人於87年2月20日將渠等上開土地之應有部分移轉登記予高一男等情，有地籍異動索引附卷可查（依序見原審卷㈡第74-77、84-87、157-160頁）。

⑸系爭40、61地號土地部分：林世宗、林青飛等人（40地號土地為林世宗等21人、61地號土地為林青飛等22人）於86年11月6日，林忠彥等2人於87年2月20日將渠等上開土地之應有部分移轉登記予高一男（見原審卷㈡第64-66、169-172頁）。又前揭⑷至⑸土地即為如附表二所示土地。由上情可見，高一男僅部分履行系爭買賣契約第3條所定土地所有權移轉登記予黃蕙真、汪瑜資為擔保之義務。上訴人雖主張，如附表一所示之土地為黃蕙真、汪瑜另向原地主購買，高一男並未履行系爭買賣契約移轉土地之債務云云（見本院卷㈡第168頁反面-169頁、第53頁反面）。惟上訴人並未提出任何與如附表一所示土地原所有權人簽訂之買賣契約（即私契），亦無支付各該原土地所有權人價金之確實憑證，可資證明，而證人江國華於原審證稱，系爭36、37、37-10、37-11地號土地是其向許再恩購買云云（見原審卷㈠第217頁、本院卷第245頁反面、第369頁、372頁反面），與上訴人主張如附表一所示土地係黃蕙真、汪瑜向原地主購買之陳述不符，核與前述土地所有權係移轉登記予黃蕙真、汪瑜共有之情形，亦不相符。至於江國華嗣於本院另證述，系爭36、37、37-10、37-11土地是其向許再恩購買，其中1/2登記在黃蕙真名下，系爭44、44-1、44-2、44-4、59地號土地為陳春德購買，也是把1/2登記在汪瑜名下云云（見本院卷㈠第247頁），不唯與其在原審證述不同，亦無法另行舉證證明之，是其證詞，並無可取。再審酌37-11、44-2、44-4地號土地雖非在系爭買賣契約第3條所示土地範圍，然與前述⑴、⑵之土地於同日移轉登記予黃蕙真、汪瑜。且系爭36、37、37-10、37-11地號土地移轉所有權之時間及系爭44、44-1、44-2、44-4地號土地原所有權人劉塗金移轉應有部分之時間，均在系爭買賣契約甲方即黃蕙真、汪瑜依該契約第3條約定交付第2紙支票兌現（即86年9月18日）之翌日，附表一其餘土地移轉時間，亦與上開日期相近，可見該等土地是高一男為履行系爭買賣契約第3條約定，而將36、37、37-10、44、44-1、59地號土地，連同37-11、44-2、44-4地號土地，由原所有權人直接將所有權移轉登記予黃蕙真、汪瑜無訛。另參諸系爭買賣契約第3條約定之土地，已有記載原所有權人之姓名及其應有部分（見原審卷㈢第243-247頁），是高一男履行該等土地所有權移轉登記予黃蕙真、汪瑜時，自得逕洽原土地所有權人將土地所有權直接移轉登記予黃蕙真、汪瑜。堪認被上訴人辯稱如附表一所示土地移轉登記予黃蕙真、汪瑜係為履行系爭買賣契約之義務等語（見本院卷㈡第53頁反面），應可採信。

3.被上訴人於86年11月15日及87年2月23日向合作金庫借得1億3,400萬元及5,600萬元之資金，確有依系爭買賣契約第5條約定，將1億元（實為1億3,400萬元）存入汪瑜之帳戶內：

⑴1億3,400萬元部分：1億3,400萬元借款於86年11月15日撥入被上訴人之合作金庫五洲分行第0000000000000號帳戶（見原審卷㈠第266頁）。被上訴人則於同日將1億3,400萬元存入汪瑜於同日以100元在合作金庫五洲分行開設之第0000000000000號帳戶內，並於扣除2,900元後分兩筆即6,400萬元、6,999萬7,100元轉帳支出，有交易明細表在卷足證（見原審卷㈠第268頁），該等款項後續流向如下：

①上開6,400萬元由汪瑜之上開帳戶於86年11月15日存入高一男之女高麗麗之合作金庫第000000000000號帳戶，有交易明細表、取款憑條、存款憑條在卷（見原審卷㈠第268、271頁、卷㈣第10頁）。

②其餘6,999萬7,100元部分：a.其中1,907萬元於86年11月17日匯至汪瑜之中國國際商業銀行信義分行第00000000000000帳戶；b.其中82萬7,100元於同日匯至郭珍之華南銀行龍江分行第000000000000號帳戶；c.其中10萬元於同日匯至趙平原之台北市第九信用合作社古亭分社第0000000000000號帳戶；d.其中2,000萬元、1,000萬元、2,000萬元共5,000萬元於同日匯至陳春德之第一銀行長春分行第00000000000號帳戶等情，為上訴人自認屬實（見原審卷㈣第70頁），並有取款憑條、匯款申請書在卷可證（見原審卷㈡第187-193頁）。

⑵5,600萬元部分：其中1,100萬元合作金庫係依申請於87年2月23日，撥入高一男之富邦銀行新店分行第000000000000號帳戶，其餘4,500萬元撥入被上訴人之合作金庫五洲分行第0000000000000號帳戶後，於87年2月24日存入高一男之合作金庫第0000000000000號帳戶等情，復為上訴人自認屬實（見原審卷㈣第71頁），並有合作金庫五洲分行、新店分行函文、取款憑條、存款憑條附卷可查（見原審卷㈠第266、207-208頁）。依上所述，可知前揭2筆借款其中1億3,400萬元確已依系爭買賣契約第5條約定匯入汪瑜之帳戶（第5條僅約定匯入1億元而已）無訛，該等款項再由汪瑜將其中6,400萬元、82萬7,100元、10萬元、5,000萬元轉匯至高一男之女高麗麗、郭珍匯、趙平原、陳春德；另筆5,600萬元借款全部流向高一男。是上開1億9,000萬借款流向高一男及其女兒高麗麗共1億2,000萬元，流向陳春德則有5,000萬元。其餘2,000萬元則為汪瑜所留用。又高一男雖未將系爭買賣契約第3條約定之土地全部移轉登記予黃蕙真、汪瑜，僅移轉如附表一所示土地等情，已見前述。惟高一男既將附表一所示土地連同其所有附表二所示土地為抵押物，以被上訴人名義為借款人並以黃蕙真、汪瑜等人為連帶保證人向合作金庫借得1億9,000萬元，是高一男依系爭買賣契約第5條後段約定，應於黃蕙真、汪瑜將如附表一所示土地移轉登記予高一男指定之人時，負責將黃蕙真、汪瑜因此所負欠之債務及保證責任免除。至於證人江國華雖證述，汪瑜上開之存摺及提款印章，汪瑜說給高一男拿走云云（見本院卷㈠第246頁）。惟此為江國華傳聞自汪瑜之內容，是否可信，已值存疑，況汪瑜猶於88年4月16日於上開帳戶內轉帳支出1億9,004萬5,314元以清償系爭借款本息，有交易明細表附卷可稽（見原審卷㈠第268頁），是江國華前揭證述，應與事實不符，並無可取。

4.陳春德以黃蕙真名義於88年3月22日與高一男就系爭買賣契約約定之部分事項，另行簽訂書面協議書（下稱系爭協議）：形式上88年3月22日黃蕙真曾口頭委任訴外人黃吉祥代理黃蕙真與高一男簽訂系爭協議等情，有系爭協議書附卷可參（見原審卷㈠第116頁），並經證人黃蕙真證述「（問：有無委任黃吉祥簽被證3？）應該算有，我們知道這個事情，口頭委任，我公公陳春德委任。」等語（見原審卷㈢第127頁反面），是上開協議書，應可佐證為真。上訴人以被上訴人未提出原本否認該協議書真正云云（見本院卷㈠第333頁），並不足取。其次，系爭協議約定內容為：黃蕙真（甲方）與高一男（乙方）約定內容為：「壹、…㈠原登記甲方名下之9筆包括第36、37、37-10、37-11、44、44-1、44-2、44-4、59地號等9筆土地（即本件如附表一所示土地），於本約簽訂之日確認為甲方所有。㈡高一男所有第40、40-1、40-2、58-5、61地號等5筆土地（即本件如附表二所示土地），無條件移轉所有權與甲方指定之第三人。㈢甲方代位清償李鑫以58-2地號向萬泰商業銀行設定最高限額180萬元之債務，乙方保證於88年4月10日前將本建造執照取得並變更為甲方指定之起造人。貳、甲方取得本建造執照之日起至88年11月15日止，若甲方取得本約第一條第三-七項，98-5福來等全部私有土地或合建契約，及39、41（持分789/1000）等二筆國有地，連同機關用地變更為住宅區之甲方所有44-2合計基地面積6,859平方公尺，於分別取得建造執照並合併後，給付乙方5,000萬元，惟應優先清償代位繳納合作金庫五洲支庫借貸利息、代墊土地移轉所有權規費、稅費、代書費及取得建照相關費用等，倘迄於88年11月15日無法取得上開所有土地，乙方放棄5000萬元款項，並放棄一切抗辯權。」可見以被上訴人名義於86年11月15日及87年2月23日貸得系爭借款後，高一男復與陳春德（以黃蕙真名義）於88年3月22日就系爭買賣契約之部分內容，另行協議如上約定。其次，高一男曾於89年3月3日以買賣為登記原因將上開第40、40-1、40-2、58-5、61地號即如附表二所示土地移轉登記予趙俊夫等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈥），參諸被上訴人就系爭借款之利息，自88年1月7日起即有逾期53日遲延繳付之情形，有交易明細表附卷可查（見本院卷㈠第98頁），並與江國華證述：「…高一男在合庫五洲分行吳阿繁（原法院誤載為吳阿環，見本院卷㈠247頁反面）沒有退休前就有利息遲繳，銀行一直打電話到法院來，也有找院長，所以我就找陳春德商量我先還六百多萬元的利息，陳春德匯1億9,000多萬元到汪瑜的戶頭，由汪瑜把錢還掉。」等語相符（見原審卷㈠第217頁反面第17-20行），再參之黃蕙真復證述：「（問：是否知道大崎腳小段40、40-1、40-2、58-5、61地號，高一男在89年3月3日以買賣為原因登記給趙俊夫的原因？）陳春德用汪瑜的名義去代償合作金庫1億9,000萬元的借款，高一男無法償還，就以上述五筆土地下去抵償。」等語（見原審卷㈢第128頁）。是依上情，足見被上訴人於88年1月7日逾期53日繳系爭借款之利息後，陳春德以黃蕙真名義與高一男於88年3月22日再行簽訂系爭協議，並於陳春德依系爭協議匯款至汪瑜帳戶，假汪瑜名義代被上訴人清償系爭借款後（詳後述），高一男再於89年3月3日依系爭協議將如附表二所示土地移轉登記予黃蕙真指定之第三人趙俊夫，並確認如附表一所示土地為黃蕙真所有。

5.為被上訴人代為清償系爭借款1億9,000萬元係陳春德以汪瑜之名義為之，汪瑜僅代被上訴人清償系爭借款之利息4萬5,314元而已：陳春德曾於88年4月16日匯款1億9,000萬元至汪瑜所有之合作金庫五洲分行第0000000000000號帳戶，同日即以汪瑜名義代被上訴人清償系爭借款本金1億9,000元及利息4萬5,314元，合計1億9,004萬5,314元，並以汪瑜名義受讓該債權及最高限額抵押權等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈡、㈢），並有交易明細表、代位清償抵押權隨同移轉證明書足證（依序見原審卷㈠第268、60頁）。是以汪瑜名義代被上訴人清償系爭借款之資金，其中1億9,000萬元確係來自陳春德。又證人黃蕙真即陳春德媳婦則到庭證述：「陳春德匯款1億9,000萬元還合作金庫的原因與過程，是代償被上訴人在合庫的借款，原本要用我的名義去代償，後來臨時改用汪瑜的名字，所以我公公就把款項匯到汪瑜名下，用汪瑜名義還掉這筆錢。」、「（問：這筆錢是陳春德借給江國華？）當然不是」等語（見原審卷㈢第127頁）。參諸黃蕙真前揭證述情節，核與上開資金流向、匯款及清償日期相符，是其證詞應可採信。被上訴人辯稱，清償系爭借款之資金提供者為陳春德等語（見本院卷㈡第186頁反面），自屬可採。又汪瑜代被上訴人清償系爭借款之資金既源自陳春德，且係陳春德臨時改以汪瑜名義予以清償，再參之汪瑜就系爭買賣契約僅居於人頭，且上開款項之匯款及清償系爭借款均為同日所為等情相互參研，可見上開1億9,000萬元係陳春德以汪瑜之名義代被上訴人清償系爭借款，汪瑜充其量僅代被上訴人清償系爭借款之利息4萬5,314元而已。

6.上訴人雖主張，88年4月16日陳春德匯款至汪瑜帳戶之1億9,000萬元，係江國華向陳春德借得，並以交易明細表及江國華之證述為有利之證明云云（見本院卷㈡第166頁）。惟查前揭交易明細表（見原審卷㈠第268頁），並不足證明江國華有向陳春德借款1億9,000萬元之事實。其次，江國華雖證述，汪瑜清償合作金庫1億9,000元，是其先向陳春德調錢，再還給他，清償的方式為：⑴用汪瑜名下石碇玉桂領土地及三芝鄉別墅、臺北市大安區泰順街房子、萬里房子、板橋房子去跟合庫、玉山銀行借款，貸款約3,000多萬；⑵再跟法院同事借款借了1、2,000萬；⑶跟陳世傑借了2,600多萬；⑷之後把建照內的土地都過戶給陳春德，陳春德反而欠我6,000多萬，然後陳春德有把一部分的錢給我還給法院的同事借款，陳春德還有把一部分的錢拿給我還陳世傑借款的利息後，陳春德還要4,000多萬給我云云（見原審卷㈠第217頁、本院卷㈠第248頁反面）。惟核與黃蕙真前揭證述情節，已有不符。又上訴人業已陳明，江國華於86年8月8日在系爭買賣契約簽署汪瑜姓名等語。而汪瑜係江國華、陳春德與高一男共同投資不動產之人頭，有如前述，可見事實上江國華本人即為系爭買賣契約、系爭借款之當事人，且上開1億9,000萬元借款中1億2,800萬元復輾轉讓與給由江國華之子江衡為負責人之上訴人，可見江國華與本件請求之債權關係至切，是其上開證詞，難免偏頗。況江國華證述其向陳春德借款1億9,000萬元乙節，並未提出任何書據佐證其2人間有借款1億9,00 0萬元之意思表示合致，且其就返款數額亦僅能證述概略數字，而該等數額亦無從拼湊1億9,000萬元或江國華嗣後改稱之1億2,800萬元（見本院卷㈠第248頁反面）。是江國華前揭證述，應無可採。

7.上訴人雖再提出他項權利移轉變更契約書及高一男於88年5月31日出具同意書（見原審卷㈠第225-229頁），證明汪瑜確有前揭債權存在云云（見本院卷㈠第382頁）。惟88年4月16日代被上訴人清償系爭借款1億9,000萬元，確為陳春德臨時以汪瑜名義所為，並非汪瑜以自有資金代被上訴人清償之事實，有如前述。上開抵押權雖因而移轉登記予名義上代為清償之汪瑜，然不能因此否認實際代被上訴人清償系爭借款者為陳春德。又高一男於88年5月31日出具之同意書雖記載對「汪瑜」負有債務，然應係指陳春德以汪瑜為名義代償系爭借款之事實而已。而上開書證為「高一男個人」簽署，亦不能以此證明汪瑜對「被上訴人公司」有前揭債權存在。是上訴人以前揭書證作為有利於已之主張，並無可取。

8.合上所述，88年4月16日代被上訴人清償系爭借款本金1億9,000萬元，既為陳春德為履行系爭協議臨時以汪瑜名義所為，自與汪瑜無關。而汪瑜以自有資金代被上訴人清償者，應僅有系爭借款之利息4萬5,314元而已，是汪瑜於代被上訴人公司清償系爭借款之利息債務4萬5,314元後，僅於該範圍內依民法第312條規定，承受合作金庫對於被上訴人之債權，逾此並未承受合作金庫對被上訴人之1億9,000萬元債權。

㈡汪瑜於88年4月28日將1億2,800萬元之借款債權及最高限額抵押權轉讓與潘美月是否為通謀虛偽意思表示？

1.形式上汪瑜於88年4月28日曾將1億2,800萬元債權及高一男提供所有如附表二所示土地之最高限額抵押權讓予潘美月，為兩造所不爭（見不爭執事項㈣）。惟潘美月於原法院103年1月13日言詞辯論期日證述：「（問：配偶為何？）陳世傑。」、「（問：你的配偶是否曾經有做過汪瑜投資房地產時候簽立買賣契約的或登記的人頭戶？）不清楚。」、「（問：為何汪瑜在88年4月讓與你一筆1億2800萬元的債權，理由為何？）我先生是板模工人，有沒有設公司我不知道，但是有時候會和別人包工程。我不知道讓與債權的事情，有時候我先生回家拿壹張紙給我叫我簽名我就簽了。」、「（問：是否在88年時陪同高一男去地政事務所辦理抵押權設定登記？）我不曾和別人去地政事務所。我不知道高一男是誰。」、「（問：請問在88年時有無向法院聲請拍賣高一男所有的土地？）我沒有來法院聲請什麼阿。」、「（問：88年的債權讓與是何人與你談？）我忘記了，我先生當時還在，應該是我先生辦理的，我先生是100年八八節往生的，我不清楚問我沒有用。」、「（提示聲證三即88年4月28日土地登記申請書第2、3頁，問：上面印鑑章是否你的？是否有在此份文件上用印？）我不知道，我木頭的印章很多，問我是那個，我不清楚。我印鑑章好像不是這種。」等語（見原審卷㈠第214頁反面-215頁反面），可見證人潘美月就汪瑜於88年4月28日將1億2,800萬元債權及高一男提供所有如附表二所示土地所設定之最高限額抵押權讓與潘美月之情事，潘美月本人並不知情，是潘美月應無受讓上開債權及抵押權之意思。況潘美月亦證述：「（問：於101年6月14日有無將88年4月30日自汪瑜受讓之債權再為債權讓與給上訴人？）是江國華跟我先生的事情，『債權不是我們的』，當然要還給別人，他們怎麼處理我不知道。」等語（見原審卷㈠第214頁反面），顯見潘美月確實否認擁有88年4月30日之受讓債權，益足證明潘美月並無受讓該債權之意思。被上訴人辯稱潘美月未有受讓前揭債權之意思，不發生債權移轉之效力等語（見本院卷㈠第322頁反面），應可採信。

2.上訴人雖於潘美月103年1月13日為前揭證述後，另提出潘美月於104年3月9日所具之聲明書主張潘美月就其配偶陳世傑如果需要用其名字處理事情，其均同意，前揭債權讓與為陳世傑代潘美月為意思表示云云（見本院卷㈠第344頁）。惟該聲明書係記載「潘美月聲明確實知道本人已故配偶陳世傑與江國華有生意上之來往、包括工程和土地等等事項，但本人不清楚細節內容為何。但已故配偶陳世傑如果需要用本人名字處理這些事宜，本人皆有同意。不久陳世傑因病不便處理事務，但他有告訴本人現在都交由江國華處理還錢的事，以後要還給江國華，所以本人才和江國華洽談過戶事宜，並由江國華處理。」等語（見本院卷㈠第160-161頁），比對上訴人於原法院提出同為潘美月於104年3月9日手寫之聲明書內容（見原審卷㈣第108頁），前揭記載之文字，業經修飾。且潘美月前揭聲明，並未在法院具結證述，是否可信，已足存疑。況上訴人業已陳明有關汪瑜將債權讓與給潘美月之書面即如他項權利移轉變更契約書所載等語（見本院卷㈠第198頁反面），而依該契約書所載並無表明陳世傑代理之旨，是上訴人前揭主張，已不足採。其次，上開受讓之債權為1億2,800萬元，數額甚鉅，潘美月就上開情事概為不知情下，豈有授權其配偶陳世傑代為其意思表示之理，是上訴人前揭主張，與事理有違，並不足取。

3.至於被上訴人雖另以黃蕙真證述：「（問：是否知道高一男過戶趙俊夫的五筆土地，其上有潘美月的抵押權設定？）清償壹億九千萬元之後，將五筆土地的抵押權設定給潘美月是為了消滅這些土地上第二、第三順位或都是第二順位的兩個抵押權。」等語，而主張上開債權之讓與有通謀虛偽之意思表示等語（見本院卷㈠第317頁反面），惟潘美月既無受讓前揭債權及抵押權之意思，其債權及物權讓與之法律關係並不成立，是潘美月自無再與汪瑜成立通謀虛偽意思可言，附此說明。

4.依上所述，汪瑜依民法第312條規定，僅承受合作金庫對被上訴人之4萬5,314元債權，並未承受合作金庫對被上訴人其餘之1億9,000萬元債權，是汪瑜自無權利將上開逾4萬5,314元之債權讓與潘月美。再者，汪瑜於88年4月28日將1億2,800萬元之借款債權及最高限額抵押權轉讓與潘美月，亦因潘美月欠缺受讓之意思，而不成立，是上訴人主張汪瑜與潘美月間有債權讓與之意思合致云云（見本院卷㈡第170頁反面），並不足取。

㈢依前所述，汪瑜於88年4月28日將1億2,800萬元之借款債權及最高限額抵押權轉讓與潘美月，潘美月既無受讓債權及抵押權之意思，其意思表並無合致，是該等債權、抵押權讓與之法律關係應不成立。潘美月自未取得所受讓之債權及抵押權，潘美月亦無權利於101年6月14日再將之讓與上訴人。是有關兩造就潘美月於101年6月14日將1億2,800萬元之借款債權及最高限額抵押權轉讓與上訴人是否為通謀虛偽意思表示之爭執，已無贅述必要，附此說明。

㈣上訴人依民法第478條借款返還請求權、第312條及第295條債權讓與之法律關係，請求被上訴人公司給付1億2,650萬元，是否有據？潘美月於101年6月14日並無權利將1億2,800萬元之借款債權及最高限額抵押權轉讓與上訴人，是上訴人自未取得上開權利。上訴人依民法第478條借款返還請求權、第312條及第295條債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付其中之1億2,650萬元本息及其違約金，自屬無據。

六、綜上所述，上訴人依民法第478條借款返還請求權、第312條及第295條債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付1億2,650萬元及自97年9月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加請求被上訴人應給付按上開計算利息數額20%計算之違約金，亦為無理由，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二十庭