104年度重上字第518號｜民事：給付工程款｜裁判日期：106 年 08 月 30 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第518號上訴人即附帶被上訴人　益鼎工程股份有限公司法定代理人　褚顯超訴訟代理人　劉志鵬律師王雪娟律師洪國勛律師被上訴人即附帶上訴人　任順律師即榮電股份有限公司破產管理人訴訟代理人　羅文謹律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年4月27日臺灣臺北地方法院97年度建字第21號判決提起一部上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，本院於106年8月9日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠命益鼎工程股份有限公司給付，及該假執行之宣告暨訴訟費用部分；㈡駁回益鼎工程股份有限公司後開第三項之訴及該訴訟費用部分，均廢棄。上開廢棄㈠部分，任順律師即榮電股份有限公司破產管理人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。任順律師即榮電股份有限公司破產管理人應給付益鼎工程股份有限公司新臺幣伍仟柒佰捌拾玖萬玖仟貳佰捌拾捌元，及自民國九十七年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。益鼎工程股份有限公司其餘上訴及任順律師即榮電股份有限公司破產管理人之附帶上訴均駁回。經廢棄之第一審訴訟費用由任順律師即榮電股份有限公司破產管理人負擔。第二審訴訟費用，關於益鼎工程股份有限公司上訴部分，由任順律師即榮電股份有限公司破產管理人負擔百分之七十七，餘由益鼎工程股份有限公司負擔；關於任順律師即榮電股份有限公司破產管理人附帶上訴部分，由任順律師即榮電股份有限公司破產管理人負擔。本判決第三項於益鼎工程股份有限公司以新臺幣壹仟玖佰叁拾萬元為任順律師即榮電股份有限公司破產管理人供擔保後，得假執行；但任順律師即榮電股份有限公司破產管理人如以新臺幣伍仟柒佰捌拾玖萬玖仟貳佰捌拾捌元為益鼎工程股份有限公司預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：本件上訴人即附帶被上訴人益鼎工程股份有限公司（下稱益鼎公司）之法定代理人於民國106年2月22日由羅守緯變更為褚顯超，此有經濟部函、公司變更登記表可稽（見本院卷二第157至161頁），褚顯超聲明承受訴訟（見本院卷二第155 至156頁），核無不合，應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人即附帶上訴人任順律師即榮電股份有限公司之破產管理人（下稱榮電公司）主張：益鼎公司與訴外人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）聯合承攬訴外人國防大學（下稱業主）之「國防大學率真分案主體工程」，益鼎公司將其中機電工程（下稱系爭工程）以總價新臺幣（下同）9億6,080萬元（未稅，以下未標示未稅者，均為含稅金額）發包予榮電公司承攬，於93年2月26日簽訂機電工程承攬契約（下稱系爭契約）。嗣益鼎公司以榮電公司為機電分包商資格呈報業主，業主認益鼎公司有將工程全部轉包之虞，益鼎公司為免受罰，遂於93年7月26日要求榮電公司退場不得施作，榮電公司依指示辦理退場，益鼎公司乃將系爭工程中配電盤設備、匯流排槽、中央監控系統等16項工程（下稱系爭16項工程）收回自辦，並請榮電公司協助發包，金額計4億5,757萬元（未稅）。益鼎公司於93年10月7日要求榮電公司再進場施作，並於同年12月9日簽訂工程變更同意書，總價減為5億323萬元（未稅），又因益鼎工程收回自辦工程中包含部分空調工程，該部分工程與榮電公司剩餘之空調工程有整體連貫性，益鼎公司遂於94年1月27日召開協調會，與榮電公司達成合意將該空調工程全部交由益鼎公司收回自辦，榮電公司並協助於同年4月13日發包予訴外人正龍工程股份有限公司（下稱正龍公司）。系爭工程已完工驗收，益鼎公司依約應給付第1期至第9期工程款共計2億9,935萬5,877元，卻僅支付2億7,737萬3,530元，扣除榮電公司同意扣抵水電費203萬6,958元、辦公室組裝費49萬7,456元、電匯費330元及消防幫浦基礎座9,975元等費用，加上益鼎公司依約應給付第10期至第13期之估驗款5,257萬5,642元、尾款2,737萬2,451元、保固金1,173萬1,051元，益鼎公司尚欠9,139萬6,794元未付。爰依系爭契約之約定，及民法第490條、第505條規定，求為命益鼎公司給付9,139萬6,794元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（榮電公司逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判決，未據聲明不服，不予贅述）。二、益鼎公司則以：榮電公司自承包系爭工程後，就相關施工圖說及材料送審作業遲未依約完成，嚴重影響後續工程，因業主就系爭工程分包契約表示異議，伊始依工程慣例暫停分包作業待釐清爭議後再行辦理。嗣伊與榮電公司達成合意，由伊收回系爭16項工程自辦，並於93年12月間簽認變更合約。詎榮電公司於減帳後，就空調工程之施作進度仍嚴重落後，伊屢次催告仍未見改善，遂於94年1月27日召開協調會，將空調工程收回重新發包予正龍公司，重新發包之價差1億4,231萬1,767元應由榮電公司負擔。榮電公司之第1期至第9期工程估驗款中，尚有安衛罰款、清安費、廢棄物處理費、代雇工費（含點工費）之扣款，伊對榮電公司尚有代繪製施工圖差價、地下室預埋管費用、空調工程發包曬圖費、瑕疵修補代雇工費等債權，伊得以上開債權與榮電公司之工程款抵銷等語，資為抗辯。並提起反訴，主張：伊對榮電公司有1 億8,629萬3,547元之債權，與榮電公司本件請求抵銷後，榮電公司尚應給付伊7,516萬5,001元等語，求為命榮電公司給付7,516萬5,001元，及其中2,294萬7,444元自97年7月16日起，其餘自97年8月9日起加付法定遲延利息之判決（益鼎公司逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判決，未據聲明不服，不予贅述）。三、原審就上開部分判命益鼎公司給付榮電公司8,430萬5,214元，及其中7,257萬4,163元自96年11月28日日起，其餘1,173 萬1,051元自99年12月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回榮電公司其餘之訴及益鼎公司之反訴。益鼎公司就其敗訴部分，提起一部上訴，榮電公司提起一部附帶上訴。益鼎公司上訴聲明：㈠本訴部分：⒈原判決不利於益鼎公司部分廢棄。⒉上開廢棄部分，榮電公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡反訴部分：⒈原判決關於駁回益鼎公司後開第2.項之訴部分廢棄。⒉榮電公司應給付益鼎公司7,516萬5,001元，及其中2,294萬7,444元自97年7月16 日起，其餘自97年8月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。榮電公司聲明：㈠上訴部分：⒈上訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。㈡附帶上訴部分：⒈原判決關於駁回榮電公司後開第2.項之訴部分廢棄。⒉益鼎公司應再給付榮電公司709萬1,580元，及自96年11月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。四、兩造曾於93年2月26日簽訂系爭契約，約定由榮電公司承攬系爭工程（包括系爭16項工程），工程總價為10億884萬元。嗣於同年12月9日簽訂工程變更同意書，約定就系爭16項工程由益鼎公司收回自行發包並減價為5億323萬元（未稅）。益鼎公司於93年7月26日以業主有疑慮為由，函請榮電公司立即退場。兩造於94年1月27日就系爭工程之空調工程部分召開協調會，將空調工程交由益鼎公司處理。系爭工程已完工經業主驗收合格並於96年8月間啟用。榮電公司依系爭契約得請求益鼎公司給付之工程估驗款為：第1期至第9期工程估驗款得領2億9,935萬5,877元，扣除已領款項2億7,737 萬3,530元，尚有2,198萬2,347元；第10期至第12期工程估驗款依序為1,341萬7,852元、1,860萬9,885元、1,038萬5,287元，尾款2,737萬2,451元，保固金1,173萬1,051元；益鼎公司就第1至9期工程估驗款，得扣款金額為：水電費203萬6,958元，辦公室組裝費49萬7,456元，電匯費330元，消防幫浦基礎座9,975元，清安費41萬2,007元，營建廢棄物處理費390萬9,830元；益鼎公司主張抵銷之原空調未施作部分減帳金額1億3,735萬7,093元，地下室預埋管工程費630萬元；第9期以前代雇工執行費中第1期扣款之噴灌溉景觀系統代雇工203萬6,318元，第2期扣款176萬4,000元，第3期扣款13萬9,125元，95年12月、96年5月、同年6月之點工費為0元等事實，為兩造所不爭執（見本院卷一第49至50、224、246至249 、280至281頁，本院卷二第29、32至35、40、92至93、208 、249至250頁），堪信為真實。五、茲就兩造有爭執款項分述如下：㈠關於第13期工程估驗款部分： ⒈依系爭契約第5條（付款辦法）第b.1項約定：「本工程依本款所定辦法付款。乙方（榮電公司）每期請領工程款時，應將本款相關各項規定之發票、文件或保證等交於甲方（益鼎公司），經核對認可並收執後，45天內逕行匯入甲方同意之乙方指定帳戶（扣除匯費）…②估驗款：a.自開工後次月起，乙方每月25日以書面向甲方申請工程量之估驗，乙方得於次月5日請領該期完程工程價值90%之工程款，乙方於請領估驗款時應繳交：a.乙方開立之統一發票。b.經甲乙雙方簽認之工程計價/結算單及經甲方審核完成之工程估價單元。c. 本契約中規定由乙方投保之各項保險單（含保險證）及該期保費收據影本。d.本契約第9條規定之階段性檢驗報告。③ 工程尾款：全部工程完工經業主或甲方正式驗收合格後，乙方得請領工程尾款，乙方於請領時應繳交：a.乙方開立之統一發票。b.保固切結書。c.工程保固金。d.經甲乙雙方簽認之工程計價/結算單及經甲方審核完成之工程估驗單元。e. 第三人無糾紛切結書。f.完工結算切結書。g.工程竣工證明書」（見原審卷三第59至61頁）。 ⒉榮電公司主張益鼎公司應給付第13期估驗款1,016萬2,618元；益鼎公司則抗辯榮電公司未繳交階段性檢驗報告，不得請求給付估驗款，且第13期估驗款應扣除未施作之插座及繪製竣工圖等費用，榮電公司至多僅得請求760萬7,923元等語，並提出備忘錄、函文及工程合約變更明細表為證（見原審卷三第118頁，本院卷一第113至116頁，卷二第11至14頁）。查系爭工程已於96年4月15日完工，並於同年8月15日經業主驗收合格啟用，且兩造不爭執榮電公司得請求益鼎公司給付系爭工程尾款2,737萬2,451元，足見系爭工程全部承攬報酬業經兩造彙算，堪認第13期施作之工程項目業已符合契約之約定。則榮電公司依系爭契約第5條第b.1項約定，請求益鼎公司給付第13期工程估驗款1,016萬2,618元，核屬有據。益鼎公司於原審亦陳明第13期估驗款為1,016萬2,618元（見原審卷六第171頁），96年8月22日及97年6月3日備忘錄雖記載益鼎公司通知榮電公司第13期估驗單元已計價部分重複提出，計價總額須修正等情（見原審卷三第118頁，本院卷一第 113至116頁），惟上開備忘錄係益鼎公司單方面所製作，且未指明重複計價項目，亦未提及插座及繪製竣工圖等工項；觀諸榮電公司95年11月3日函文所載（見本院卷二第11頁），榮電公司表明「高架地板型及埋入型三合一地板插座」為新增項目，因益鼎公司怠於回覆榮電公司先前之報價，故榮電公司請益鼎公司自行處理該新增項目變更案等情，可知相關插座工項非屬原契約工項；至益鼎公司提出之工程合約變更明細表（見本院卷二第12至14頁）並未記載製作人，亦未經用印，復為榮電公司所否認，難認可取；況榮電公司請求之第13期估驗款並未包含埋入地板型三合一插座與繪製竣工圖工項及其對應之費用（見原審卷七第127至173頁），是益鼎公司抗辯應扣除插座及繪製竣工圖費用云云，尚非可採。㈡關於益鼎公司就第1期至第9期工程估驗款得扣除之款項部分： ⒈安全衛生罰款部分： ⑴依系爭契約第8條第1項、第3項約定：「1.乙方施工必須遵守政府、業主及甲方之相關規定，乙方若有違反時，甲方得視情節之嚴重性決定給予罰款或終止契約關係。乙方若因疏忽或過失而發生任何意外，或違反法令，其一切衍生之後果及責任概由乙方自行承擔，不得損及甲方及業主。政府、業主及甲方之相關規定最少應包含：①政府有關勞工安全衛生及其施行細則、勞工安全衛生設施規則、檢查辦法及標準等。②政府有關營造安全衛生設施標準、勞動檢查法及其施行細則、危險工作場所審查及檢查辦法、勞動基準法及其施行細則、檢查辦法及標準等..④業主有關作業安全衛生及環境保護之規定。⑤甲方建造工程承包商安全衛生管理規則…。3.本合約另有工安規定之附件時，乙方亦應嚴格遵守」；「國防大學率真分案主體工程工地安全衛生暨環境保護檢查罰（扣）款執行要點（子要點）」第2章罰則第1條第1項約定：「遭勞檢單位或業主罰鍰或扣款項目，經查證屬實者，該員工（含外籍員工）之隸屬單位、或廠商一律按罰鍰或扣款金額辦理轉罰（扣）款作業」（見原審卷三第68頁，卷一第263頁）。可知榮電公司施工時應遵守勞工安全衛生之相關規定，若有違規而遭勞檢單位、業主或益鼎公司罰款時，應由榮電公司負擔罰款之責，益鼎公司得於工程款中予以扣款。⑵經查：益鼎公司抗辯因榮電公司施作F1棟及F2棟水電工程時，臨時用電之延伸未予高架或其他保護而有感電之虞，以及樓板開口在配置管路作業閒置中未能即時封閉而有墜落之虞，遭勞檢單位裁罰15萬元及6萬元，榮電公司應分擔4分之1 即5萬2,500元等語。並提出備忘錄、照片、行政院勞工委員會勞工安全衛生法罰鍰處分書、94年4月份出工人數統計為證（見外置原審被證9-1、9-2號，原審卷一第238至240頁）。查上開備忘錄係益鼎公司單方面製作，且為榮電公司所否認，尚難遽採。又94年5月10日勞北檢授字第0940200828號 15萬元罰鍰處分書記載受處分人為榮工公司，違法事實及處分理由係：未依規定設置符合規定之護欄、護蓋或安全網；對勞工於高差超過1公尺50公分以上之場所作業時，未依規定設置使勞工安全上下之設備；未依規定設置90公分以上之護欄，並應包括上欄杆、中欄杆、腳趾板及杆柱等構材，難認與榮電公司之施工有關，是益鼎公司請求榮電公司分擔上開罰款，自無足取。同日勞北檢授字第0940200827號6萬元罰鍰處分書記載違法事實及處分理由為：因力甲營造股份有限公司、台昱工程行、裕祥營造股份有限公司、榮電公司等分別僱用勞工於同一時間及同一工作場所有違規情事而裁罰6萬元，堪認該6萬元係因上開4家公司違規所致，故榮電公司應負擔該次裁罰4分之1罰鍰即1萬5,000元。另益鼎公司抗辯因榮電公司於94年7月22日施作管線開挖時未設置警示措施，同年8月12日施工人員3人違規停放車輛，同年10月13日電焊機未設置防止電擊裝置，同年月27日施作B1棟管線開挖時，未設置警示措施，同年11月25日施工人員7人未穿戴安全帽及識別背心，同年月29日施工人員3人未穿識別背心、1人未穿戴安全帽及識別背心，依序罰款5,000元、3,000元、3,000元、5,000元、6,000元、2萬1,000元、6,000元，合計4萬3,000元，及因榮電公司95年7月24日之施作架未依標準架設、施工人員未配戴安全帽，罰款8,000元等情，有備忘錄及照片可稽（見外置原審被證10-4號、被證14-2號），堪認益鼎公司此部分抗辯為可採。則益鼎公司就安全衛生罰款得扣款6萬6,000元（15,000＋43,000＋8,000）。 ⒉第9期以前之點工費部分： ⑴益鼎公司抗辯第2、3、5、7期點工費應依序扣款68萬2,358 元、9萬7,958元、4,130元、1萬2,238元，共79萬6,684元，皆因榮電公司於水電工程施作中破壞原有隔間或牆面，又未修補完整，致益鼎公司另行雇工代為修繕等語，並提出統一發票及點工資料為證（見外置原審被證12-4、12-5、13-4、13 -5、15-4、15-5、17-4及17-5號），惟觀諸益鼎公司所提統一發票及相關點工資料，其記載施作內容有搬運點焊鋼絲網、打石、防水施工、鋼筋切割、車道下門板拆除清理、門框打石、崁縫打除、放樣、貼防裂網、補水泥、牆面水泥處理、磁磚修補、浴廁修補、抹縫、吊料、鋼筋切除、門框處理、鋁窗崁縫、粉刷、路緣石澆置、砌磚、牆面打磨、帷幕牆崁縫、帷幕牆撕紙、清理、清掃及整理等工作項目，係屬土建工程施作項目，難認與榮電公司施作之機電工程有關。又經送請台灣省冷凍空調技師公會（下稱鑑定單位）鑑定結果，亦認：「…其內容為廢棄物清理、工地清掃等非屬水電之工種，且查無其他事證資料可供證明該臨僱工為榮電公司施工所致之瑕疵修補改善，因此，該6項無法認定為榮電公司所承攬之範圍」（見外置鑑定報告第11頁），益證益鼎公司此部分抗辯為不足採。 ⑵益鼎公司雖抗辯榮電公司於99年7月19日勘驗時已自認前開瑕疵係榮電公司施工時鑽孔所造成，應由榮電公司負擔修補等語，惟觀諸系爭工程現場照片，水電管線固存有穿牆鑿孔之情形（見原審卷四第28至55頁），然由上開照片尚無法證明係榮電公司自行鑿孔，亦無法證明係因榮電公司施工錯誤致需額外鑿孔，衡諸一般施工多由土木工程預留管線孔供管線行走，俟水電管線完成後再由土木工程填補之情，除契約另有約定外，難認管線鑿孔應由榮電公司負責填補，且鑑定單位亦認此非屬榮電公司施工所致。而榮電公司於勘驗時係表示：「益鼎相片已拍照部分，我們不爭執已經施作，但爭執是何人施作」等語（見原審卷四第22頁），並未自認上開瑕疵係伊施工所致。是益鼎公司此部分主張，亦無足採。 ⑶益鼎公司雖另抗辯其得依系爭契約第7條第1項第4款、同條第2項第5款有關榮電公司施工瑕疵，益鼎公司得請求代僱工修繕費用等之約定，請求榮電公司給付，縱益鼎公司無法證明損害確定數額，亦得依民事訴訟法第222條第2項規定，請求法院酌給等語。惟查，益鼎公司所提證據無法證明相關費用之發生係屬榮電公司施工範圍，或屬榮電公司施工所造成之瑕疵，尚無系爭契約第7條第1項第4款及同條第2項第5款約定之適用。又益鼎公司既無法證明其所受損害與榮電公司有關，亦無民事訴訟法第222條第2項規定之適用。故益鼎公司抗辯第9期以前點工費應扣款79萬6,684元，自不足採。 ⒊第9期以前代雇工執行費部分：益鼎公司抗辯第9期以前代雇工執行費為1,422萬5,583元，榮電公司則主張此部分費用僅393萬9,443元，經查： ⑴第1期扣款： ①代付水塔預埋管固定用預拌混凝土費用1萬6,040元：益鼎公司抗辯本項應扣代付水塔預埋管固定用預拌混凝土之款項，固據提出相關備忘錄及統一發票為證（見原審卷一第133至135、140至141頁、外置原審被證11-2、11-3、11-4號）。惟上開備忘錄均無有關水塔預埋管固定用預拌混凝土費用支出之記載或說明。而被證11-3號備忘錄說明三第1項第3款雖記載施作L棟屋頂水塔基座水泥1萬5,276元由本處代購，可與被證11-2號統一發票品名「代付水塔預埋管固定用預拌混凝土」及數額1萬5,276元（未稅）相對應（外放證物），惟為榮電公司所否認，且上開統一發票係益鼎公司所自行製作，尚難遽認上開費用應由榮電公司負擔，益鼎公司此部分抗辯，自非可取。 ②代付預埋管材料費99萬3,181元： A.益鼎公司就此項抗辯業據提出代雇工執行之簡易合約及附件、備忘錄為證（見外置原審被證11-5.1至11-5.9號，原審卷一第147至151頁），且依兩造於93年10月14日召開之重辦發包後續工進協調會議結論事項記載：「1.聯合承攬體採購發包項目契約管理由聯合承攬體負責，榮電公司同意依實際採購金額以契約減帳方式辦理…5.聯合承攬體代辦費用，於該項工程結算後依實扣除。」（見原審卷一第102頁），及兩造於同年12月9日簽訂之工程合約變更同意書記載：「由甲方代為協助執行工作，如中央區預埋管工程、施工圖繪製及代購預埋管材料等，俟工作完成後，依實際之支出辦理追減」（見原審卷一第32頁），足見榮電公司就益鼎公司代購之預埋管工程部分，已同意依益鼎公司實際代購預埋管工程之費用，於系爭工程之工程款中扣除。益鼎公司於93年8月13 日向訴外人維家國際股份有限公司（下稱維家公司）購買J 、K、M、N、P、Q各棟地下埋管材料之無縫銅管（PE被覆）及壓接另料之費用計25萬1,993元（未稅），購買中央區各棟一樓牆柱預埋管材料之無縫銅管（PE被覆）及壓接另料之費用計22萬755元（未稅），於同年9月12日購買無縫銅管（PE被覆）及壓接另料費用計47萬3,139元（未稅），合計99 萬3,181元，有承攬契約可稽（見外置原審被證11-5.1、11 -5.2、11-5.4號），屬益鼎公司依前開協議及約定代購預埋管材料之費用，益鼎公司抗辯於系爭工程款中扣抵，自屬可取。榮電公司雖主張被證11-5.1號之地下埋管材料無縫銅管及配件扣款26萬4,593元，與地下室預埋管工程扣款630萬元部分係重複扣款等語，惟查被證11-5.1號契約承攬範圍為J 、K、M、N、P、Q各棟地下埋管材料之無縫銅管（PE被覆）及壓接另料，而地下室預埋管工程扣款630萬元部分施作範圍為A、B1、B2、C、D、E、F1、F2、G、I各棟之地下室預埋管工程（見原審卷二第239頁），二者承攬之範圍並不相同，自無重複計算扣款之情形，榮電公司此部分主張，並不足採。 B.榮電公司主張自93年7月起至10月止停工係不可歸責於伊，此筆費用係發生於上開期間，不得扣款，且兩造已於同年12月9日變更契約時減帳，故本項費用不得重複扣款等語。經查，兩造93年10月14日協調會議及同年12月9日工程合約變更同意書，均係於榮電公司再次進場之後，為解決系爭16項工程由益鼎公司收回另行發包，及解決停工期間代僱工執行之爭議所為協商，既經榮電公司於協調會及工程合約變更同意書中同意依實際執行費用辦理扣款，並未約定不包含停工期間所生費用，亦未限定須可歸責於榮電公司始得扣款，且自兩造93年12月9日簽訂之工程合約變更同意書記載：「1. 甲方自行發包共計16項，詳機電分包明細表如附件一，將由原工程契約中追減。2.追減項目參照機電分包減帳明細表辦理，詳附件二。3.除追減項目外，原工程契約中之其餘項目均屬乙方工作範圍。4.由甲方代為協助執行工作，如中央區預埋管工程、施工圖繪製及代購預埋管材料等，俟工作完成後，依實際之支出辦理追減」（見原審卷一第32頁），堪認變更同意書內容第4點所列依實際支出辦理追減項目（即本項爭點項目費用）與前述第1、2點經追減之契約項目不同，故益鼎公司所請求之代付預埋管材料費用，係屬榮電公司施工範圍，未包含於93年12月9日變更追減工作項目內。 ⑵第4、5、7、9期扣款部分：益鼎公司抗辯因榮電公司施工瑕疵，致其代雇工辦理缺失改善，應於第4、5、7、9期工程款中，依序扣款29萬5,851元、116萬2,585元、38萬4,317元及45萬4,724元，固據提出代雇工執行之簡易合約及附件、備忘錄（見外置原審被證14-9.1至14-9.11、14-8、15-7.1至15-7.10、15-6、17-7.1至17-7.7、17-6、19-6.1至19-6.4、19-5號）為證。惟益鼎公司提出之被證14-9.1至14-9.11、15-7.1至15-7.10、17-7.1至17-7.7及19-6.1至19-6.4號簡易合約及附件，係益鼎公司與承商間就其他工程施作工項所訂之承攬契約，非屬水電工程施作工項，鑑定單位亦同此認定（見外置鑑定報告第12頁鑑定分析㈣之K、L、M及O），難認上開工作屬於榮電公司施工缺失應改善之工程範圍。況益鼎公司並未舉證證明有限期通知榮電公司改善而未改善，自與系爭契約第7條第2項第5款約定代雇工扣款之要件不符，不能扣款。至益鼎公司主張榮電公司於99年7月19日勘驗時已自認前開瑕疵已修補乙節並不足採，已如前述（見⒉⑵），益鼎公司自不能據以主張榮電公司應負擔此筆費用。 ⑶第8期扣款部分：益鼎公司抗辯因榮電公司施工瑕疵，致其代雇工辦理缺失改善及預埋管材料安裝等工程，應於第8期工程款中扣款697萬9,442元等語，業據其提出代雇工執行之簡易合約及附件、備忘錄等件為證（見外置原審被證18-6.1至18-6.25、18-5 號）。經查： ①缺失改善工程部分：依益鼎公司提出之代雇工執行合約中，屬於缺失改善工程部分為原審被證18-6.1、18-6.3至18-6.6，然上開合約內容均非屬榮電公司之施工範圍。其中被證18-6.3號施工項目所載「各棟污排水池坑內管線補土及垃圾清除工程」，係屬泥作工項及相關垃圾清除，顯與系爭水電工程無涉。鑑定報告鑑定分析㈣N所載：「依益鼎公司100年6月3日陳述意見狀附表12所提，本鑑定項目所討論範圍僅4小項，由該4小項合約內容（詳附件3-3，被證18-6.1～18-6.4）可以判斷，僅被證 18-6.2屬水電工種…」（見外置鑑定報告第13頁），亦認被證18-6.3非屬榮電公司施工範圍。故益鼎公司請求此部分缺失改善工程費用，自屬無據。 ②預埋管工程部分： A.益鼎公司提出之上開合約中，屬於代付預埋管工程部分為被證18-6.2、18-6.7至18-6.25號，依兩造93年10月14日協調會議結論及工程合約變更同意書約定，益鼎公司代購之預埋管工程費用部分，榮電公司同意依益鼎公司實際代購預埋管工程之費用，於系爭工程款中扣除，已如前述，故益鼎公司抗辯應扣除相關預埋管工程費用，自屬有據。益鼎公司於93年7月22日委由訴外人五鑫工程有限公司施作預埋管安裝工程，支出4萬1,618元（未稅）；於同年8月13日向訴外人萬蕙企業有限公司採購污排水桔色環氧樹脂塗裝壓環式鑄鐵管及另件之費用34萬7,500元（未稅）；於同年月31日向訴外人樺晟企業有限公司採購內外絕緣EMT管及另件之費用計4萬1,872元（未稅）；於同年9月6日向訴外人捷欣股份有限公司採購環氧樹脂粉體塗裝鋼管之費用計5萬2,416元（未稅）；於同年月26日向訴外人萬蕙企業有限公司採購PVC管、不銹鋼管及防蝕帶之費用計34萬7,669元（未稅）；於同年月 27日採購不銹鋼管及彎頭之費用計39萬4484元（未稅）；於同年月28日採購不銹鋼管之費用計44萬2,176元（未稅）；於同年10月19日委由訴外人華承有限公司施作A棟、B1棟、B2棟、C棟至E棟、F1- 1棟、F1-2棟、F2-1棟、F2-2棟、G棟至I棟、全區獨立棟等預埋管安裝工程之費用合計379萬2,599元（未稅）；於同年月20日向訴外人樺晟企業有限公司採購中央區各棟1樓牆柱預埋管內外絕緣EMT管及另件之費用計22萬8,260元（未稅），有上開工程契約、扣款明細表（見外置原審被證18-6.2、18-6.7至18-6.25、18號）可稽，益鼎公司主張依前開協議及約定，於系爭工程款中扣抵上開費用597萬3,024元（含稅），即屬有據。 B.榮電公司辯稱益鼎公司要求伊於93年7月6日至93年10月7日期間退場，屬可歸責於益鼎公司致伊無法施作，不能向伊請求此部分費用云云，則無足取，理由如前述（見⒊⑴②B.）。 ⑷基上，益鼎公司抗辯第9期以前代雇工執行費得扣款金額為 1,090萬5,648元（細目詳如附表2項次五所載）。 ⒋益鼎公司雖抗辯榮電公司於請領第1期至第9期之各期款項時，對益鼎公司所為扣款從未表示異議，不得再主張其係不當扣款等語。惟查，榮電公司曾分別於94年10月6日、同年11 月9日、95年2月8日、同年3月21日、同年12月12日、97年1 月3日、4日、9日發函對益鼎公司之相關扣款表示異議（原審卷六第217至226頁），益鼎公司上開抗辯，自不可採。 ⒌基上，益鼎公司就系爭工程第1期至第9期估驗款中得扣款金額合計為1,782萬8,229元（細目如附表1項次壹二㈡所示）。再以如附表1項次壹二㈠3所示榮電公司未領系爭工程之第1期至第9期估驗款2,198萬2,347元，扣減上開益鼎公司得扣款金額1,782萬8,229元，榮電公司得請求益鼎公司給付第1 期至第9期工程估驗款為415萬4,118元（細目詳如附表1項次壹二㈢所載）。㈢關於益鼎公司請求收回自辦之空調工程差額損害部分： ⒈依系爭契約第7條第1項第4款約定：「本工程進行間，因進度落後或因施工需要必須趕工，乙方應增加施工人員、機具或加班，若經甲方或業主作上述要求時，乙方應即照辦，不得推諉拒絕，並不得脅迫要求加價。經甲方及業主要求後2 日內未改善者，甲方得將部分工作收回自理，其所需費用及因而造成甲方之損失概由乙方償付」（見原審卷一第14頁），堪認榮電公司若有施工進度落後之情形，經益鼎公司催告改善仍未改善者，益鼎公司得將部分工作收回自辦，並請求相關費用及因此所受之損失。經查： ⑴系爭契約第6條第2項第a款：「本工程業主訂定分段進度，詳一般條款第3條，乙方應配合甲方所定之工程進度，全力配合不得延誤」，第7條第1項第1款：「乙方應於開工前依據甲方規定之格式及要求製作下列文件，並經甲方及業主核定…工程預定進度表…材料設備送審時程表。施工圖送審時程表」，同條第3項：「乙方施工進度應符合工程預定進度表…」，同條4項：「①乙方施工應切實按本契約所附工程圖或經送審核可之乙方所繪施工圖說、施工說明書、規範等相關附件之最新版本施作。…⑥施工圖、套圖、竣工圖由乙方負責繪製，並經甲方核可」（見原審卷一第11至16頁），堪認榮電公司應依益鼎公司之指示，依工程進度，於期限內提送相關施工圖及材料設備送審等資料，經益鼎公司及業主審核後，方得據以施作。 ⑵系爭工程於93年12月9日辦理變更追減，約定由益鼎公司收回系爭16項工程，除上開追減項目外，其餘原契約項目均屬榮電公司之工作範圍，其中空調工程原契約金額為1億8,753萬1,093元（未含相關品管、勞安、利潤、管理費及稅金，下同），經變更追減契約金額為1億2,387萬9,495元，並約定全部工程應於94年6月30日前完工及測試完成等情，有工程合約變更同意書可稽（見原審卷一第32至37頁）。經上開契約變更追減合意後，榮電公司就其中空調工程辦理情形，依歷次會議紀錄及相關函文之記載，93年12月8日會議紀錄記載：益鼎公司通知榮電公司應於93年12月10日提報空調風管工程施工計畫書等3項；F1棟施工進度表增列3格，並將空調系統納入，並於同年月9日提報；榮電公司空調風機型錄未提送，各棟空調室施工圖無法繪製，已延後施工圖審核和後續施工進度；共同管架結構計算書尚缺施工圖，應於93年11月17日前補齊，至今（93年12月8日）都未提報，已嚴重延遲整體工程之進度；「空調變更案」區域面很大，相關預埋管件施工圖須配合修正，C棟3FL牆柱、樓板由榮電公司辦理，榮電於該日指派謝英裕主任負責，並於同月13日完成；空調系統工程預定同年月25日前提送之型錄有：膨脹水箱、空調區域泵、冷卻水塔…等9項；93年12月21日會議紀錄記載：共同管架結構計算書已審核通過，惟缺施工圖。榮電公司允諾於同年11月17日前補齊，至今（93年12月22日）都未提報，已嚴重延誤整體工程之進度，榮電公司謝英裕主任承諾於93年12月27日前提報；「空調變更案」相關預埋管件施工圖須配合修正，C棟3FL牆柱、樓板由榮電公司辦理，93年12月8日榮電指派謝英裕主任負責於93年12月13日完成，然至本回會議止仍未處裡完成，若93年12月28日前未處理完成，因延宕而造成的所有費用將由榮電公司工程款中扣抵；空調系統工程預定93年12月25日前提送之型錄有：膨脹水箱、空調區域泵、冷卻水塔…等9項；各系統明管工程即將進場施工，榮電公司尚有型錄未提報送審，請榮電公司確實檢討；所有設備、材料施工前，都須經建築師簽認核可，請榮電公司確實執行；榮電公司空調系統工程之風機、空調箱、泵浦型錄未提送，致施工圖無法繪製，已拖延施工圖審核和後續工進；93年12月28日會議紀錄略以：共同管架施工圖榮電公司謝主任承諾93年12月30日提出初稿；空調系統工程預定93年12月25日前提報9項設備型錄送審，皆未提出；榮電公司空調系統工程之風機、風調箱、泵浦等型錄未提報，致施工圖無法繪製，已拖延施工圖審核和後續工進；94年1月4日會議紀錄略以：共同管架施工圖補提已延誤多時，榮電公司謝主任又要求延後至94年1月6日提送；空調工程預定93年12月25日前提報9項設備型錄送審，皆未提出。榮電公司謝主任承諾94年1月6日提出；榮電公司空調系統工程之風機、風調箱、泵浦等型錄未提報，致施工圖無法繪製，已拖延施工圖審核和後續工進；94年1月11日會議紀錄略以：共同管架施工圖補提已延誤多時，榮電公司謝主任承諾94年1月11日下午14時前提出；空調工程預定93年12月25日前提報9項設備型錄送審，皆未提出，一延再延，已嚴重影響工進；空調工程風管材料樣品未如期提送；榮電公司空調系統工程主要設備-風機、風調箱、泵浦等型錄未提報，致施工圖無法繪製，已拖延施工圖審核和後續工進；94年1月18日會議紀錄略以：益鼎公司與榮電公司合約完工日為94年6月30日，距今不滿6個月，惟榮電公司空調工程分包商仍未決定，已嚴重影響工進，請榮電公司全力配合，必要時也須收回自辦或另尋廠家；共同管架施工圖補送（94年1月18日提及）；空調工程預定93年12月25日前提報9項設備型錄送審，一延再延，至94年1月14日僅提出3項，尚缺6項，且部分項目仍無法承諾提送日期，此部分送審延誤情況極為嚴重；空調工程風管材料樣品板仍未提送（93年12月31日應提送）請榮電公司確依承諾於94年1月21日提送；榮電公司空調系統工程主要設備-風機、風調箱、泵浦等型錄未提報，致施工圖無法繪製，已拖延施工圖審核和後續工進。其中空調箱已於94年1月14日提報，惟其風車組並非歐美進口品，不符合規範，無法據以繪圖，請榮電公司於94年1月25日前提報，若再延誤，榮電公司必須負責繪製前揭3項設備之機房施工詳圖並送審核可止；空調工程不鏽鋼擴管式接頭、另件，空調工程機械接頭、另件…請榮電公司於94年1月20日前提出；請榮電公司派人辦理空調箱採購及送審作業，並於94年2月28日前定位完成，俾利設備搬運預留口結構施工；益鼎公司嗣於94年1月27日以94率真備字第0169號備忘錄通知榮電公司略以：榮電公司承諾將「空調工程冷卻水塔」設備材料型錄提交益鼎公司俾便審核，至今日仍未提出送交。為配合其他工進，以利工程之推展，請榮電公司於94年1月28日前，將送審資料提交。若於94年1月28日前仍未提交，將依契約第7條第2項工程監督與品管，第6項配合施工規定，將代榮電公司採購「空調工程冷卻水塔」和提出設備型錄送交審查，所產生之一切費用再加計10%管理費，於榮電公司請領工程款時扣除，另衍生之問題及責任仍由榮電公司負責（見本院卷一第85至87、89至92、94至96、98至100、102至104、106至 109頁），堪認系爭工程經第1次變更追減後，榮電公司就變更後之空調工程屢屢發生工程進度落後之情形，經益鼎公司催告並限期提送相關資料，榮電公司仍遲未提送相關設備型錄及施工計畫書，致使益鼎公司無法套繪施工圖，進而影響工程進度，益鼎公司除於歷次會議進行催告並提醒注意辦理，並以備忘錄通知如未依限提送將依契約第7條之約定收回自辦。榮電公司雖辯稱相關型錄及計畫書送審影響輕微無關進度，且系爭契約並無明確約定材料設備、施工圖及施工計劃書提出之確切時間，榮電公司並無造成進度落後之情云云，查系爭契約及施工規範已約定空調工程施工前相關型錄、施工圖及計畫書均須經業主審查通過後始得據以施工，已如前述，故型錄、計畫書之審查關乎工程進度，榮電公司受益鼎公司催告限期提出而未提出，致影響工進，榮電公司上開主張，自非可採。 ⑶因榮電公司空調工程進度嚴重落後，兩造遂於94年1月27日召開協調會，合意空調工程由益鼎公司收回自辦，嗣益鼎公司發函通知依系爭契約第6條約定辦理。證人吳枝萬證稱：伊當時擔任榮工公司派駐現場的專案負責人，有參與94年1 月27日的會議；那段時間因為榮電的機電進度太慢，榮工公司要求雙方到工地檢討如何改善進度，參加的人有榮工公司之沈景鵬、榮電前後任董事長陳家麟與另一位董事長，及益鼎公司之蔡英智總經理，討論空調之進度，材料送審無法照原約定時間送審完成，討論將如何改善；因部分未發包出去致材料送審無法推動，所以益鼎公司將空調工程收回，再發包給專業之小包承作；印象中未提及收回代辦後契約如何處理，但伊記得開完會後數日有發文，代執行空調部分如果有差額，則依合約辦理等語。證人周天晟證稱：伊有參加系爭工程之主體工程，益鼎公司負責機電，伊為益鼎公司之代表，為機電之負責人；伊有參與94年1月27日會議；該次會議主要是榮電公司之空調工程施工遲延很嚴重，這部分委託退輔會協調，會議結論係空調工程由益鼎公司代執行，執行費用依合約約定處理，即統包商僱工代執行，發生之費用向下包商扣款；未談到不向榮電公司請求等語（見本院卷一第233至235頁），由上可證因榮電公司施作空調工程進度落後，兩造乃於94年1月27日召開協調會討論，於會議中決議系爭工程中空調工程由益鼎公司收回自辦，並依合約約定方式處理，而會議中並未討論益鼎公司另行發包之價差損害不向榮電公司請求。且益鼎公司於協調會後，即於94年2月1日、同年3月2日以備忘錄通知榮電公司：因榮電公司空調工程執行進度嚴重落後，於94年1月27日會議中榮電公司董事長提出委由益鼎公司代為執行，爰依約重新辦理發包和代執行，其所產生費用將自榮電公司工程款中扣除等語（見本院卷一第110至111頁），益證益鼎公司並無不請求發包價差損害賠償之意。榮電公司雖主張兩造係合意終止系爭空調工程契約，且不再依約請求重新發包價差之損失賠償等情，惟迄未舉證以實其說，自難採認。 ⑷基上，益鼎公司因榮電公司遲延提送空調工程之系統設備型錄及施工計畫書予益鼎公司，致工程延宕，經通知改善未果，與系爭契約第7條第1項第4款約定之情形相符，益鼎公司抗辯其得將其中空調工程收回自辦，並依上開契約約款請求榮電公司賠償另行發包價差之損害等語，核屬有據。至榮電公司主張該條款約定進度落後部分係指重要部分（如設備之製造、安裝、試車等），而得加派施工人員、機具完成之工作而言，非益鼎公司所指相關文件送審落後云云，惟系爭契約第7條第1項第4款規定：本工程進行間，因進度落後或因施工需要必須趕工，乙方應增加施工人員、機具或加班…等語，包括進度落後或因施工需要必須趕工等情形在內，並未排除相關文件送審階段，故榮電公司此部分主張，尚非可採。 ⒉查空調工程由益鼎公司收回自辦重新發包代為執行後，係由正龍公司承作，結算金額為2億7,966萬8,860元（未稅金額為2億6,635萬1,295元），有益鼎公司與正龍公司最後一期工程計價結算單可稽（見原審卷一第273至274頁）。鑑定單位雖推估此部分工程合理金額為2億5,050萬9,741元（未稅金額為2億3,858萬706元，見外置鑑定報告書第18頁），惟益鼎公司係臨時收回自辦，重新協商、發包，因時間迫切，發包價格自受影響，堪認上開實際支付金額尚屬合理。依兩造於93年12月9日第1次工程合約變更同意書附件二「機電分包減帳明細表」所載，空調工程部分於契約變更後之金額為1億3,032萬1,229元（未稅，包括經減帳後之原價1億2,387 萬9,495元，與按比例分攤之品管組織費17萬3,431元、安衛管理費32萬2,087元及利管費594萬6,216元，總計為1億3,032萬1,229元，見本院卷一第76頁）。益鼎公司抗辯應扣減之空調工程變更後金額為1億3,735萬7,093元（未稅金額為1億3,081萬6,279元（見本院卷二第131頁背面），對榮電公司較有利，爰依此數額扣減，又上開重新發包價差為1億4,231萬1,767元（含稅，計算式：279,668,860-137,357,093=142,311,767），為有理由。 ⒊榮電公司主張因益鼎公司違法轉包致須辦理第1次變更減帳，而第1次變更減帳後又導致系爭工程施工介面整合困難，兩造遂於94年1月27日召開協調會合意將空調工程由益鼎公司收回自辦，終止該空調工程部分契約，故第2次變更減帳係可歸責益鼎公司所致，自不得向榮電公司請求發包價差之損失，且該收回自辦之損失益鼎公司亦與有過失，應予酌減等語。查： ⑴兩造於93年2月26日簽訂系爭契約，益鼎公司於同年5月13日發函提出系爭契約交予業主審查，經監造單位宗邁建築師事務所審查並函覆專案管理廠商亞新公司審查意見略以：依提送分包廠商之「機電工程承攬契約」工程範圍是否已構成政府採購法第65條所稱轉包；依工程契約書所附之「服務建議書」所列分包規劃為11包，依所列分包規劃內之廠商並無榮電公司，依提送分包契約，僅榮電公司1家，是否已造成不符合規定之情事；依工程契約書內之評選須知，決標後所列分包廠商不得任意更換，依上述之說明是否已造成不符合規定之情事（見原審卷七第56頁、卷六第108至109頁），堪認監造單位認為益鼎公司可能涉及轉包及不符契約約定之情事。嗣經亞新公司委託世紀聯合法律事務於93年7月7日出具法律意見略以：是否違反政府採購法令「不得轉包」之規定，機電施工分包部分全部委由榮電公司施作，固與其服務建議書所規劃之分包計畫未盡相符，惟該機電施工部分既屬本工程得以分包辦理之部分，則似不生轉包疑義。是否違反本工程契約之約定，分包契約悉數由榮電公司承作，明顯與其於服務建議書所提機電施工分包規劃不符等語（見原審卷七第64頁），業主遂於93年7月9日通知益鼎公司說明，益鼎公司於同年7月21日函復略以：機電分包採購並無採購法第101條第1項第11款與第65條之規定情形。業主對於榮電公司分包契約以與原服務建議書規劃方式不符為由不予備查，為解疑慮，將分包方式參酌原服務建議書內容辦理相關採購（見原審卷七第56、47頁）。業主遂於同年8月17日函益鼎公司「請於93年8月18日前，將後續機電工程分包採購之詳細工項及表，函送亞新公司及宗邁建築師事務所審查」（見原審卷七第39至40頁）。嗣業主於103年11月11日函復：有關本案機電工程承商涉有「轉包」嫌疑乙節，經通知榮工公司針對上情提請異議說明，續依專案管理亞新公司對本案分析建議，同意榮工公司前述分包說明備查（見原審卷七第33頁）。堪認益鼎公司就本件契約並無違法轉包之情，益鼎公司與榮電公司辦理第1次變更減帳係為符合其與業主間之契約約定。而第2次變更將空調工程收回自辦，係因工程進度落後，非因第1次變更契約所致。 ⑵榮電公司主張第1次變更減帳後致系爭工程介面整合不易及土建工程遲延影響空調工程等語，雖僅提出其自行製作之94年1月7日、94年2月1日及94年3月18日等函文（見原審卷六第123頁，卷三第92、244頁）為證，惟為益鼎公司所否認，尚難據以認定系爭工程於第1次變更後有發生介面整合不易之情形。又兩造於93年12月9日完成第1次變更契約合意（見原審卷一第32至37頁）後，歷次工務會議均係益鼎公司催告榮電公司進度落後，應儘速辦理並提交相關文件送審，期間榮電公司均未表示有上開介面整合之問題，衡諸分包廠商若有相關介面問題無法或難以解決時，常以例行工務會議提出尋求解決之常情，榮電公司卻未於相關工務會議提出尋求解決，則其事後始以函文主張有介面整合問題，尚難遽採為有利於榮電公司之認定。 ⑶關於土建進度落後影響榮電公司進度部分，由業主回函觀之，迄94年1月27日益鼎公司決定收回空調工程自辦當時，主體工程預定進度為65.9%，實際進度為23.77%（見原審卷七第33頁），而土建工程之施工須整合空調及機電工程，須榮電公司提出機電及空調工程之施工圖進行套繪，土建工程始得順利進行，榮電公司承攬系爭空調工程，無法配合進度於益鼎公司要求之時限內提出施工圖供套繪（已如前述），顯已影響整體工程之施作。又94年1月27日決定空調工程收回由益鼎公司自辦之際，榮電公司承攬系爭空調工程進度尚處於文件送審階段，實際施工進度為0，故縱土建工程實際進度落後亦不致影響空調工程文件送審進度，實係土建工程須等待榮電公司提供空調工程施工圖說及型錄等資料，始得套繪於土建工程上，故土建工程落後其部分原因反受榮電公司空調工程文件送審遲延影響。且該落後究竟如何影響系爭空調工程、何以整體進度落後導致榮電公司無力繪製施工圖及無法提出相關型錄及計劃書等情，未見榮電公司舉證證明，難認整體工程進度落後影響空調工程始致益鼎公司收回自辦。榮電公司雖主張機電工程受土建工程進度影響，伊不負遲延責任云云，固提出相關函文為證（見原審卷六第204至208頁），惟系爭收回自辦之空調工程與機電工程屬不同工作項目，且上開函文顯示機電工程已進入實質施工階段，故平行之施工廠商於工程介面之施作固會相互影響，然94年1月27 日空調工程收回自辦時，空調工程仍處於文件送審階段，尚未進入實質施工，兩者為不同階段，並無相互影響之情形，是榮電公司上開主張並不足採。 ⑷第1次變更追減與第2次變更追減之原因應分別以觀，而第2 次變更追減係因榮電公司進度落後所致，並無榮電公司所稱有介面整合及土建工程進度影響之問題，已如前述，故榮電公司主張益鼎公司與有過失，應減免伊所負損害賠償責任云云，自不足採。 ⒋榮電公司主張上開地下室預埋管費用、繪製施工圖差價、瑕疵修補代雇工費，係於96年8月系爭工程完工前已發生，益鼎公司至遲應於97年7月前提出請求，益鼎公司遲至97年8月7日始提起反訴請求，已罹1年消滅時效云云。惟查益鼎公司於歷次備忘錄中主張上開費用將於榮電公司之工程款中扣抵，是該等費用之清償期應在系爭工程完工後，系爭工程於96年4月15日完工（見原審卷七第3頁背面、本院卷二第89頁背面），益鼎公司於96年12月31日請求榮電公司給付（見原審卷一第3頁），尚未罹於消滅時效，榮電公司上開抗辯，亦不足採。㈣關於益鼎公司抗辯代繪製施工圖差價、空調晒圖費及瑕疵修補代雇工費等，與榮電公司請求工程款抵銷部分： ⒈代繪製施工圖差價1,265萬9,490元部分： ⑴益鼎公司抗辯因榮電公司未配合工程進度提出施工圖，兩造遂協商由益鼎公司代為繪製施工圖，並於第1次變更契約中同意由益鼎公司代執行施工圖繪製，爰依工程合約變更同意書第4條、系爭契約第7條第1項第4款、第7條第9項約定及民法第231條之規定，請求榮電公司給付代繪製施工圖所生之差價1,265萬9,490元等語。依工程合約變更同意書第4條約定：「由甲方代為協助執行工作，如中央區預埋管工程、施工圖繪製及代購預埋管材料等，俟工作完成後，依實際之支出辦理追減」（見原審卷一第32頁），若系爭工程中有由益鼎公司代為協助執行之工作，於益鼎公司完成該等工作後，即得以該等工作之實際支出於系爭工程之工程款中辦理追減。 ⑵益鼎公司抗辯其代榮電公司繪製施工圖支出費用1,402萬4,261元，並提出機電竣工圖張數及費用統計表、竣工圖、支出人力資料、費用單據、益鼎公司與訴外人長資工程顧問有限公司（下稱長資公司）間承攬契約及結算單（見原審卷二第16至232頁）為證。惟經鑑定單位鑑定結果認：「D…機電竣工圖張數共計1,579張，其中屬於外包部分共計632張，而剩餘947張部分為益鼎公司自行繪製，依反證1-1-2（詳附件2-4）之人力統計表，該947張竣工圖，共費時43120人-時（以每人每日8小時換算）完成，平均一張施竣工圖費時約46人-時，也就是說一張施竣工圖平均一個人要花費約6個工作天才完成，有違常理。E.本案機電施竣工圖益鼎公司自行繪製部分共計947張，依反證1-1（詳附件2-1）所示，益鼎公司自繪施竣工圖部分共花費14,36萬2,157元，平均一張施竣工圖成本約為1萬5,000元，與反證1-1-5（詳附件2-3）所示每張發包3,800元，差異太大，有違常理。F.繪圖人員之薪資依其專業程度及繪圖熟練度的不同而有所差異，大約都落在30 ,000元～50,000元之間，而依反證1-1-2（詳附件2-4）之人力統計表所示，所有繪圖員月薪皆為80,000元，有違常理。G.由鑑定分析D～F之判斷，反證1-1-2（詳附件2-4），雖然有簽到證明，但有眾多違背常理的情形，所以建議不宜做為益鼎公司繪圖施竣工圖之成本。H.綜上各項分析，可將反證1-1（詳附件2-1）共計1579張竣工圖，減去空調及其配電工程共282張竣工圖，可得益鼎公司代榮電公司繪製之施竣圖數量共計1297張，又目前外包繪製施竣圖之價格，以張數計算約為2,000元～5,000元不等，本案反證1-1-5（詳附件2-3）所示益鼎公司外包繪製部分，每張發包3,800元即為合理範圍，故建議引用作為繪製送審系爭工程之施工圖及竣工圖所需當時之合理費用，經計算合理費用應為4,92萬8,600元（1297張×3800元）。」（見外置鑑定報告第6頁至第7 頁），足見益鼎公司自行繪製施工圖及竣工圖所列之費用統計表、人力資料、費用單據等，有不符常理之處，尚難以益鼎公司所列支出費用計算代為繪製施工圖及竣工圖之費用。爰審酌益鼎公司委由長資公司繪製圖面一張之費用為3,800 元，有承攬契約（見原審卷二第230頁）可稽，參以鑑定單位認定該繪製圖說之單價3,800元為合理（見外置鑑定報告第7頁），因認繪製一張圖說之合理費用為3,800元，再依益鼎公司代執行繪製之施工圖及竣工圖共計1,579張，扣除其代正龍公司繪製空調工程部分之圖說張數282張，益鼎公司代榮電公司繪製圖說之張數為1,297張（見原審卷二第16頁），計算上訴人代被上訴人繪製圖說之費用應為492萬8,600元（3,800×1,297，未稅）。惟益鼎公司委由長資公司所繪製之745張圖說中，其中113張屬於B1棟教學大樓變更設計之圖說（見原審卷二第232頁），該113張圖說既屬於變更設計部分，即非屬榮電公司系爭工程原施作之範圍，應予扣除，依榮電公司及正龍公司應負擔之圖說計算，該變更設計部分榮電公司得扣除之金額為35萬2,712元。故益鼎公司代榮電公司繪製系爭工程範圍圖說之費用應為457萬5,888元。再扣除益鼎公司自承原契約約定繪製圖說之費用197萬2,604元後，益鼎公司尚得請求榮電公司給付繪製圖說之費用為273萬 3,448元。 ⑶益鼎公司另辯稱伊緊急借調人員予聯合承攬體繪製相關竣工圖，聯合承攬體則按人月金額支付益鼎公司，非直接付薪給繪圖人員，故借調之月薪8萬元，包含公司負擔之勞健保、退休金提撥、異地津貼及公司管理費云云。惟查益鼎公司所提之發票記載：「發票人：益鼎工程股份有限公司、買受人：益鼎工程股份有限公司國防大學工程工務所、品名：國防大學率真分案主體工程人力借調費用。」（見原審卷二第193至229頁），尚無法認定益鼎公司及聯合承攬體之人力借調費用係全用於竣工圖繪製之繪圖人員，是益鼎公司此部分主張，尚非可採。 ⒉關於空調晒圖費1萬8,110元部分：益鼎公司抗辯因空調工程重新發包必須提供圖說予投標廠商，因此必須重新晒圖，故榮電公司應負擔因此所增加之費用1萬8,110元等語，並提出支出單據、統一發票及申請單等件為證（原審卷二第242至243頁）。經查，益鼎公司得依系爭契約第7條第1項第4款之約定收回空調工程自辦，並得請求榮電公司給付相關另案發包之損害，已如前述，又上開圖面藍晒申請單顯示申請日期為94年1月28日，即於94年1月27日兩造協調會議之隔日，時間相符，且申請單位係「榮工－益鼎聯合承攬體率真施工處」、傳真收件單位「宗邁建築師事務所」等顯示與系爭工程有關，堪認上開費用確屬空調工程收回自辦另案發包所必須之費用。則益鼎公司抗辯榮電公司應給付相關空調晒圖費1萬8,110元等語，為有理由。 ⒊瑕疵修補代雇工費部分：益鼎公司主張瑕疵修補代雇工費用共300萬0,083元（見附表3所示）為抵銷，茲分述如下： ①附表3項次二三至二五部分：益鼎公司在原審主張此部分點工費合計1萬1,774元（未稅金額為1萬1,213元），原判決認其此部分主張為無理由，其於本院表明就此部分不再爭執（見本院卷二第32頁背面、第34頁背面、第35頁）。 ②附表3項次二、四、八、十一至十七、二一、二二、二八、三十、三二部分：如附表3項次二之RMU封板三片之賠償費3,600元、項次四之泡沫原液賠償費2萬1,900元、項次八之天花板破壞修復工程費52萬元、項次十一之2"48玻璃纖維吸音板材全區受損賠償費10萬元、項次十二之27處污水坑液位線路修改費1萬5,390元、項次十三之E棟理髮廳熱水管脫落淹水固定廚具拆裝費7萬元、項次十四之E棟理髮廳熱水器管線脫落天花板輕隔間修復工程費40萬元、項次十五之車位287污水管路滴水污染車輛清潔費3,333元、項次十六之I棟自來水箱進水配管費7 萬2,400元、項次十七之灌木及假檢草購置補植費7,040元、項次二一之火警系統編碼表28萬元、項次二二之破壞區域責任範圍點工96.7-1月點工-立峰賠償費3萬8,645元、項次二八之96.4廢棄物處理費6萬5,143元、項次三十之火警系統回路故障隔離點及設備查修費33萬元、項次三二之噴灌系統之田徑場大噴槍管路及連控回路等查修工程費24萬元（以上金額均未稅，稅後金額如附表3各該項次之本院認定欄所示），有支出憑證、統一發票、報價單、備忘錄、估價單、會議紀錄、工程計價/結算單、照片、點工統計表、營建廢棄物分攤費用計算表、收據可稽（見原審卷二第247至250、257 至260、286至289、308至312、314至318、320至347、349至354、356至360、362至373、404至414、416至420、448至452、454至479、481至490頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一第246、248頁，卷二第95至96頁背面、239至243頁），故益鼎公司請求榮電公司給付此部分金額合計227萬5,824元，核屬有據。 ③附表3項次一、三、五、六、七、九部分：益鼎公司抗辯因代榮電公司施作A棟2樓頂板及B2棟南側3樓底板穿樑加強筋（項次一）、F2棟樓梯間牆面空心重新粉刷（項次三）、F2棟泥作代雇工磁磚預留尺寸過大補土修繕（項次五）、F1F2開關盒週邊修補（項次六）、RC及輕隔間及牆面天花板修補工程（項次七）、牆面及各種破口修補（項次九），榮電公司應各給付施作上開工項費用1萬5,000元（未稅）、6,390元（未稅）、4,655元（未稅）、11萬517元（未稅）、27萬8,105元（未稅）、10萬3,153元（未稅），固據提出支出憑證、統一發票、估價單、備忘錄、工程計價/結算單、報價單、承攬契約、點工統計表（見原審卷二第245至246頁、第253至255頁、第262至270頁、第272至277頁、第279至284頁、第291至302頁）為證。惟上開單據所載工項施作內容為穿樑補強鋼筋、牆面粉刷、批土、油漆、泥作工程、牆面修補、輕隔間修補、天花板修補等，均屬土建工程之工作範圍，並非榮電公司所承攬系爭工程之施作範圍，鑑定單位亦同此認定（見外置鑑定報告第11頁鑑定分析㈣之D），故益鼎公司請求榮電公司給付上開工項之施作費用，自無足採。至益鼎公司抗辯依榮電公司於99年7月19日勘驗時已自認前開瑕疵已修補，應由榮電公司負擔牆面地板修補云云，並不足採，已如前述，是益鼎公司以榮電公司之陳述認榮電公司應負擔此筆費用，自無可採。 ④關於污水外管線分歧管接至導水槽缺失改善PVC管件另料（項次十）：益鼎公司抗辯因代榮電公司施作污水外管線分歧管接至導水槽缺失改善，榮電公司應給付費用2萬元（未稅），固據提出支出憑證、工程計價/結算單、備忘錄（見原審卷二第304至306頁）為證。惟全區外管線工程已於第一次契約變更時列為減帳項目，則該工程已非榮電公司系爭工程施作範圍，鑑定單位亦同此認定（見外置鑑定報告第16頁鑑定分析㈤之F），榮電公司自無需負擔該外管線缺失改善工程之費用，故益鼎公司請求榮電公司給付此工項施作之費用，自無可採。另益鼎公司抗辯本項係指由建築物內銜接到屋外之污水孔處，依系爭契約圖說仍屬系爭工程範圍云云，惟益鼎公司並未提出相關契約圖說以實其說，是益鼎公司抗辯本項屬於系爭工程範圍，亦無足採。 ⑤E棟泥作初驗缺失修繕（項次十八）、牆面及各種破口修補（項次二十）部分：益鼎公司抗辯因代榮電公司施作E棟泥作初驗缺失修繕、牆面及各種破口修補等工作，榮電公司應給付施作上開工項之費用4,000元（未稅）、4萬4,550元（未稅），固據提出支出憑證、工程計價/結算單、備忘錄、承攬契約、點工統計表等件（見原審卷二第375至380頁、第387至402頁）為證。惟上開單據記載之施作工項或為泥作初驗缺失修繕工作，或屬於泥作工程，非屬榮電公司承攬系爭工程施作之範圍，鑑定單位亦同此認定（見外置鑑定報告第15頁鑑定分析㈤之B ），故益鼎公司請求榮電公司給付上開工項施作之費用，自無可採。 ⑥關於正式驗收及保固期間緊急修繕（項次十九）：益鼎公司抗辯因代榮電公司施作正式驗收及保固期間緊急修繕工作，榮電公司應給付施作本項之費用1萬元（未稅），固提出支出憑證、工程計價/結算單、統計表（見原審卷二第382至385頁）為證。惟依系爭契約第11條第2項第2款約定：「保固期內，倘工程之一部或全部發生走動、裂損、坍塌或其他等瑕疵，經查係由乙方施工或供料不合契約規定所致者，乙方應無償無條件修復並改正，致甲方所生之一切損失，得向乙方請求賠償。若乙方於接到甲方通知10日內不執行修復改正時，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保證金逕為處理，不足時向乙方追償補足」等語（見原審卷三第74頁），足見兩造約定於保固期間內有相關保固缺失需改善時，榮電公司應於接到益鼎公司通知之10日內執行修復及改正，若榮電公司逾期未修復及改正，益鼎公司即得逕為處理，所需費用則由榮電公司負擔，與前開契約約定施工期間之益鼎公司代雇工施作之要件相同，均應由益鼎公司先通知榮電公司限期辦理改善，於榮電公司未於期限內完成改善時，益鼎公司始得自行辦理改善，並請求榮電公司支付相關之修繕費用。而益鼎公司施作本項正式驗收及保固期間修繕工作時，並未先通知榮電公司進場辦理相關改善工作，即自行代雇工施作相關修繕工作，不符上開約定之要件，則益鼎公司自行代雇工施作相關修繕工作，不得向榮電公司請求相關修繕費用。 ⑦益鼎公司主張榮電公司應負擔附表3項次二六之96年5月份水電費1萬9,000元、項次二七之96年6月份水電費1萬9,000元、項次二九之清安費8,401元、項次三一之火警定址式偵煙探測器費用4萬7,000元等情，業據提出水電費用之支出憑證、營建廢棄物分攤費用計算表、收據、工程計價/結算單（見原審卷二第438至446、448至452、492至497頁）為證。依系爭契約之機電總包澄清事項報價範圍第2條約定：「每個月分攤整個工區1/3之實際臨時水電費用」，系爭契約第8條第13項約定：「乙方進場起至離場或報完工為止，需參加本工程之勞工安全衛生協議委員會之組織，依決議確實執行並分攤清安處理費（含工程廢料、生活廢棄物、設備包裝廢棄物），該項工作由甲方統籌辦理，並依各平行廠商每月計價款之比例分攤費用」（見原審卷三第85、69頁），故榮電公司應負擔96年5、6月份水電費共114萬3,855元（計算式：193,462+45,662+2,149+858,852元+4,100元+39,630=1,143,855，見原審卷二第438至446頁）之3分之1即38萬1,285元；而火警定址式偵煙探測器屬消防系統工程，為榮電公司承攬之範圍，鑑定單位亦同此認定（見外置鑑定報告第17頁），自應負擔此費用。是益鼎公司請求榮電公司給付水電費3萬8,000元（計算式：19,000+19,000= 38,000）、清安費8,401元及火警定址式偵煙探測器費用4萬7,000元（見原審卷二第448至452、492至497頁），共9萬3,401元，為有理由。至項次二六、二七及三一之水電費及火警定址式偵煙探測器費用之單據（見原審卷二第第438至446、492至497頁）已內含營業稅，項次二九之清安費單據（見原審卷二第452頁）係免用統一發票之收據，故益鼎公司不得重複請求營業稅。 ⑧綜上，益鼎公司抗辯得請求榮電公司給付代雇工費用如附表3所示，總計為236萬9,225元（細目詳如附表3）。㈤基上，榮電公司得請求益鼎公司給付第10期至第13期工程款5,257萬5,642元（A）、第1期至第9期遭逾扣之估驗款415萬4,118元（B）、工程尾款2,737萬2,451元（C）、工程保固金1,173萬1,051元（D），共9,583萬3,262元；益鼎公司得請求榮電公司給付另行發包空調工程價差損害1億4,231萬1,767元、繪製施工圖價差273萬3,448元、地下室埋管費用630萬元、空調工程重新發包曬圖費1萬8,110元、瑕疵修補代雇工費用236萬9,225元，共1億5,373萬2,550元，經抵銷後，榮電公司已無餘額得請求；益鼎公司得請求榮電公司給付5,789萬9,288元（計算式：153,732,550-95,833,262=57,899,288）。六、綜上所述，榮電公司依系爭契約之約定，請求益鼎公司給付9,139萬6,794元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。益鼎公司依系爭契約、工程變更同意書及協調會議決議，請求榮電公司給付5,789萬9,288元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即97年8月9日（見原審卷三第143頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為益鼎公司敗訴之判決，及就上開不應准許部分，判命益鼎公司給付8,430萬5,214元本息部分，均有未洽，益鼎公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予准許；原審就上開不應准許部分，分別為兩造敗訴之判決，核無違誤，益鼎公司上訴意旨及榮電公司附帶上訴意旨各自指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。本判決命榮電公司給付部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。八、據上論結，本件益鼎公司之上訴為一部有理由，一部無理由，榮電公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 106 年 8 月 30 日民事第十四庭審判長法官彭昭芬法官蕭錫証法官丁蓓蓓正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 8 月 30 日書記官陳思云附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度重上字第518號

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