臺灣高等法院104年度重上字第640號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第640號

上訴人

沈柏臣

訴訟代理人

萬建樺律師

被上訴人

上海商業儲蓄銀行股份有限公司

法定代理人

榮鴻慶

訴訟代理人

柏有為律師

　　　　　　施旻孝律師

　　　　　　黃雅英律師

上列當事人間請求履行協議等事件，上訴人對於中華民國104年6月12日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第120號第一審判決提起上訴，本院於105年5月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：緣訴外人玉輪營造有限公司（下稱玉輪公司）分別於民國84年、86年間向被上訴人借款新臺幣（下同）1,700萬元及1億元（下合稱系爭借款），由訴外人黃足收、黃志賢、楊明珠及賴沈月霞等人擔任連帶保證人，並由玉輪公司提供桃園縣楊梅鎮○○○○○○段○000000地號土地（下稱系爭楊梅土地）、賴沈月霞提供新北市○○區○○○○段○000地號等如附表所示之38筆土地（下稱系爭淡水土地）及臺北市雙連段二小段第491、491-1、492、493、494、495、496、497、505、508、509、512、513地號土地（下稱系爭雙連土地）作為擔保，供被上訴人設定抵押權。玉輪公司自88年起無力清償借款，尚欠被上訴人1億810萬1,831元，於88年4月8日發函予被上訴人，申請協商清償，並由賴沈月霞及伊與被上訴人協商，雙方同意由賴沈月霞及伊清償9,800萬元後，被上訴人即將系爭楊梅土地之抵押權塗銷同意書、他項權利證明書及設定契約書交予玉輪公司，另系爭淡水土地之債權（下稱系爭債權）讓與及抵押權移轉證明書、他項權利證明書及抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權文書）交付與伊，被上訴人並於88年11月1日出具同意書（下稱系爭同意書）。賴沈月霞及伊乃積極籌款，其中賴沈月霞將系爭雙連土地及臺北市雙連段二小段498-5等14筆土地出售予訴外人宏陽建設開發股份有限公司（下稱宏陽公司），雙方簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），約定買賣價金1億7,860萬元，由宏陽公司將其中9,000萬元分5筆匯入玉輪公司設於被上訴人民生分行之帳戶用以清償系爭借款，並由賴沈月霞以現金清償70萬元；而伊則以自己擔任負責人之藍天建設股份有限公司（下稱藍天公司）簽發支票清償630萬元，又以伊擔任股東之喜堡工程有限公司（下稱喜堡公司）簽發支票120萬元，兌現60萬元，共清償690萬元。則賴沈月霞及伊就系爭借款已清償9,760萬元，與系爭同意書中約定之9,800萬元僅差40萬元。伊已備妥40萬元，多次催告被上訴人履行系爭同意書，被上訴人均予拒絕，並稱已將系爭債權轉讓他人。爰依兩造間系爭同意書之約定，先位請求被上訴人應於伊給付40萬元後，將系爭抵押權文書交付與伊，並將如附表所示地號土地之第一順位抵押權移轉登記予伊；倘被上訴人已將系爭債權轉讓他人而給付不能，致伊無法行使擔保金額3,500萬元之抵押權，則依民法第226條規定，備位請求損害賠償等語。

二、被上訴人則以：玉輪公司之系爭借款，除由黃足收、楊明珠、賴沈月霞擔任連帶保證人外，並由賴沈月霞提供系爭淡水土地、系爭雙連土地、玉輪公司提供系爭楊梅土地作為擔保，設定抵押權予伊。迨86年6月25日，賴沈月霞與宏陽公司簽訂系爭買賣契約書，將系爭雙連土地出售予宏陽公司，並於系爭買賣契約書第3條第3項約定系爭雙連土地完成過戶後，由宏陽公司代償賴沈月霞對伊之貸款並塗銷系爭雙連土地之抵押權。88年4月8日玉輪公司發函申請以9,800萬元結清系爭借款並由宏陽公司代償，然因玉輪公司係積欠伊1億810萬1,831元，伊因而未予同意。至同年10月間，上訴人復向伊申請由其與賴沈月霞共同代償玉輪公司對伊之系爭借款，伊始允作成系爭同意書。然伊嗣後等待上訴人及賴沈月霞之代償未果，而宏陽公司復於同年12月9日，以系爭雙連土地取得人之名義，向伊申請由其代償玉輪公司對伊系爭借款中之9,000萬元後，由伊就清償範圍內作成債權讓與證明書，並交付系爭雙連土地抵押權塗銷同意書等文件予宏陽公司，伊依民法第312條規定受領利害關係第三人宏陽公司之代償，且玉輪公司並未表示異議，伊遂於88年12月21日出具同意書，宏陽公司並於同日以自己名義為玉輪公司代償9,000萬元，玉輪公司於宏陽公司代償9,000萬元後，系爭借款尚有1,810萬1,831元未還，宏陽公司於同日再書立分期清償債務申請書，約定餘款中之820萬元分2年24期償還，復開立藍天公司簽發、玉輪公司背書之支票24張交伊收執，並以原提供擔保之系爭淡水土地、系爭楊梅土地為擔保，抵押金額不變，另就玉輪公司系爭借款尚未償還部分得隨時由伊對玉輪公司作成債權憑證，足見伊並未免除玉輪公司系爭借款餘額之清償責任。詎藍天公司簽發之前揭支票有部分未兌現，玉輪公司尚有60萬元未清償，依分期清償債務申請書之約定，玉輪公司已喪失期限利益，系爭借款餘額視為全部到期，伊得向玉輪公司追償餘額。又依系爭同意書之文義可知，應於「世華銀行建成分行將63,000,000元匯入賴沈月霞民生分行帳戶（帳號00000000000000）清償玉輪公司之貸款」及「沈柏臣代償玉輪公司之貸款35,000,000元」之停止條件成就後，伊始負有將系爭淡水土地之系爭抵押權文書交予上訴人之義務，然宏陽公司係以自己名義匯款至伊民生分行帳戶用以代償玉輪公司系爭借款，與系爭同意書之代償主體、清償金額、還款條件及方式均不同，系爭同意書之停止條件既未成就，上訴人先位聲明，即無理由。又系爭同意書所示停止條件已因宏陽公司於88年12月21日代償9,000萬元而無從履行，系爭同意書已失效力，無從作為請求權基礎，上訴人備位聲明依民法第226條規定請求伊負債務不履行之損害賠償責任，亦屬無據等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：

㈠先位聲明：

⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應於上訴人給付40萬元後，將如附表所示地號土地之第一順位抵押權之系爭抵押權文書交付與上訴人，並將如附表所示地號土地之第一順位抵押權移轉登記為上訴人所有。

⒊願供擔保請准宣告假執行。

㈡備位上訴聲明：

⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應給付上訴人3,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、經查，玉輪公司邀同黃足收、楊明珠、賴沈月霞擔任連帶保證人，於84年9月間及86年5月間分別向被上訴人借款1,700萬元及1億元，並共同簽發本票交予被上訴人。賴沈月霞提供系爭淡水土地及系爭雙連土地作為擔保、玉輪公司提供系爭楊梅土地作為擔保，供被上訴人設定抵押權。賴沈月霞於86年6月25日出售系爭雙連土地及同小段498-5地號土地予宏陽公司，雙方簽訂系爭買賣契約書，約定買賣總價金為1億7,860萬元。並於87年7月9日辦理所有權移轉登記。玉輪公司迄88年4月8日，尚積欠上訴人1億810萬1,831元。被上訴人於88年11月1日作成系爭同意書。宏陽公司於88年12月21日匯款5筆共計9,000萬元至玉輪公司設於被上訴人民生分行之帳戶；上訴人以擔任負責人之藍天公司簽發、玉輪公司背書之支票24張兌現630萬元，另以其擔任股東之喜堡公司簽發支票兌現清償60萬元，合計為690萬元；賴沈月霞另於90年12月28日、91年3月13日、91年6月17日以現金清償70萬元，總計被上訴人已受償9,760萬元等事實，為兩造所不爭執，並有本票兩紙、系爭雙連土地之異動索引、他項權利證明書、系爭楊梅土地之土地登記第二類謄本、系爭買賣契約書、玉輪公司88年4月8日函文、系爭同意書、玉輪公司設於被上訴人民生分行之帳戶明細等件附卷可稽（見原審卷第56、57、43、171-173、174-181、11-14、44、8-9、10、15、16、140頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造爭執之重點在於：

㈠上訴人先位聲明，依系爭同意書請求被上訴人於其清償40萬元後，應將附表所示土地之第一順位抵押權之系爭抵押權文書交付上訴人，並將如附表所示地號土地之第一順位抵押權移轉登記為上訴人所有，有無理由？

㈡上訴人備位聲明，依民法第226條規定，請求被上訴人賠償其損害3,500萬元，有無理由？茲分述如下。

五、上訴人主張其與賴沈月霞已依系爭同意書之約定，清償被上訴人9,760萬元，被上訴人應於其清償40萬元後，交付系爭抵押權文書交付與伊，並將如附表所示地號之第一順位抵押權移轉登記為伊所有等語；被上訴人則辯稱上訴人並未依系爭同意書所約定之方式清償系爭借款，系爭同意書所附之停止條件亦未成就，伊毋庸履行系爭同意書所約定之義務云云。

（一）經查，玉輪公司於84年9月間及86年5月間分別向被上訴人借款1,700萬元及1億元，並由黃足收、楊明珠、賴沈月霞擔任連帶保證人，共同簽發本票交予被上訴人收執。並由玉輪公司提供系爭楊梅土地作為擔保，由賴沈月霞提供系爭淡水土地及系爭雙連土地為玉輪公司作為擔保，供被上訴人設定抵押權。嗣玉輪公司於88年間因無力清償，於同年4月8日發函予被上訴人公司民生分行，提出就所餘借款1億810萬1,831元償還之方式：「由宏陽建設股份有限公司代為償還新台幣玖仟捌佰萬元整，並辦理塗銷本公司提供於貴行所有不動產之抵押權設定」等語(見原審卷第8-9頁)。玉輪公司又於88年10月25日向被上訴人提出申請書載明：「由沈柏臣先生代償玉輪營造有限公司於貴行以淡水鎮下圭柔山段土地擔保之欠款新台幣參仟伍佰萬元整，由世華銀行建成分行匯入沈柏臣於貴行之帳戶，同意由貴行逕自該帳戶支取扣款，並由貴行出具債權轉讓及抵押權移轉證明書予沈柏臣先生。由世華銀行建成分行匯入連帶保證人賴沈月霞於貴行帳戶新台幣陸仟參佰萬元整，同意由貴行逕自該帳戶支取扣款，以償還玉輪公司以台北市寧夏路雙連段土地及楊梅鎮草湳坡段土地擔保之欠款，並由貴行出具抵押權同意書連同他項權利證明書、設定契約書及清償證明書交予世華銀行建成分行…」等語，被上訴人乃與玉輪公司於同年11月1日簽訂系爭同意書：「玉輪營造有限公司及賴沈月霞女士前分別提供下列之A（即系爭楊梅土地，下同）、B（即系爭淡水土地，下同）擔保物設定擔保物權予本行，作為擔保借款人玉輪營造有限公司於本行所有授信往來之擔保，本行同意於世華銀行建成分行將NT$6,300萬元匯入本行帳號00000000000000保證人賴沈月霞女士帳戶代清償玉輪營造有限公司之貸款及由沈柏臣先生代償玉輪營造有限公司之貸款NT$3,500萬元後，本行即將A不動產之抵押權塗銷同意書、他項權利證明書及設定契約書交予玉輪營造有限公司及將B不動產債權讓與及抵押權移轉證明書、他項權利證明書及設定契約書交予沈柏臣先生。玉輪營造有限公司於本行尚欠之債務，本行同意免除連帶保證人黃足收、賴沈月霞、黃志賢、楊明珠等四人之保證責任，並不再對A不動產強制執行」等語，有他項權利證明書、土地登記第二類謄本、上開申請書及系爭同意書等件附卷可稽（見原審卷第171、172-173、174-176、177-181、225、10頁）。復經證人即當時擔任被上訴人公司民生分行之經理黃文華於原法院證稱：因玉輪公司於88年10月25日出具申請書，被上訴人始於88年11月1日簽訂系爭同意書，且係依該申請書所擬定之清償方式製作系爭同意書等語（見原審卷第220頁背面-221頁背面），足認被上訴人已同意由上訴人及賴沈月霞代償玉輪公司之9,800萬債務，並同意於渠2人清償9,800萬元後，即將系爭楊梅土地之抵押權塗銷同意書、他項權利證明書及設定契約書交予玉輪公司，及系爭抵押權文書交付與上訴人。

（二）次查，嗣賴沈月霞將其名下之系爭雙連土地出售予宏陽公司，並於系爭買賣契約書上約定：「三、付款方式：…3.過戶完成時，由甲方（即宏陽公司）代償乙方（即賴沈月霞，下同）上海商銀之貸款塗銷後，將結算餘款乙次付予乙方」等語，有系爭買賣契約書足參（見原審卷第12-14頁），而賴沈月霞於原法院證稱：伊與上訴人當初是要與玉輪公司合作，由伊提供土地，玉輪公司建造，後來玉輪公司與被上訴人出現財務糾紛，伊對玉輪公司有債權存在，擔心債權受影響，故與上訴人討論，將系爭雙連土地出售予宏陽公司，因系爭雙連土地有設定抵押權予被上訴人，伊為設定義務人，故於系爭買賣契約書上約定付款方式為宏陽公司代償系爭雙連土地之貸款等語（見原審卷第139頁），可知被上訴人於88年4月8日即知玉輪公司已與賴沈月霞達成合意，由賴沈月霞出售土地，並約定由買受人宏陽公司支付土地價金以清償貸款，則被上訴人對於宏陽公司並非無償代玉輪公司清償債務，而係依賴沈月霞指示將土地價款匯予被上訴人等情，自屬知悉。再參諸證人即玉輪公司負責人黃足收於本院證稱：清償銀行之款項係上訴人與賴沈月霞將系爭雙連土地出售後清償，系爭雙連土地係上訴人與賴沈月霞共有，登記名義人為賴沈月霞，系爭同意書上所分配之金額比例係因兩人所持有之股份不同；藍天公司與喜堡公司之支票係上訴人所交付，上訴人為藍天公司之負責人，喜堡公司之股東；因玉輪公司為系爭借款之債務人，故上開還款均由伊經手向被上訴人清償等語（見本院卷第45-47頁），益證宏陽公司依系爭買賣契約書代償之9,000萬元，確實係為賴沈玉霞所代償。又查，上訴人為藍天公司負責人，並為喜堡公司之股東，藍天公司、喜堡公司之支票係由上訴人簽發，由黃足收經手等情，亦有賴沈月霞及黃足收之證詞可證（見原審卷第140頁、本院卷第46頁正背面），堪認上訴人以藍天公司及喜堡公司名義所簽發之支票共計690萬元，係為上訴人履行系爭同意書之義務，至於是由上訴人主動履行系爭同意書，或係由賴沈月霞主導上訴人簽發支票，並無礙上訴人提出上開支票清償系爭借款之事實。故被上訴人辯稱宏陽公司清償9,000萬元係以自己名義代償玉輪公司系爭借款，與系爭同意書無關；藍天公司及喜堡公司清償690萬元亦與上訴人無涉云云，均非可採。

（三）綜上，系爭同意書既約定上訴人及賴沈玉霞共清償9,800萬元後，即免除連帶保證人之保證責任，被上訴人應將系爭楊梅土地之抵押權塗銷同意書、他項權利證明書及設定契約書交予玉輪公司，及將系爭淡水土地之系爭抵押權文書交付與上訴人。而宏陽公司代償9,000萬元，賴沈月霞以現金清償70萬元，上訴人以藍天公司及喜堡公司名義簽發支票共計690萬元清償，總計清償系爭借款9,760萬元，有系爭買賣契約書、被上訴人民生分行之匯款明細及清償明細、賴沈月霞之證詞等附卷足稽（見原審卷第12、15、16、140頁），堪認上訴人與賴沈玉霞業已清償被上訴人9,760萬元，則依系爭同意書之約定，被上訴人應於上訴人再清償剩餘之40萬元後，履行其義務即交付系爭抵押權文書與上訴人。惟被上訴人已將系爭淡水土地之抵押債權讓與他人(見原審卷第75-78頁、本院卷第91-242頁），被上訴人就前開義務之履行已陷於給付不能，上訴人即無從請求被上訴人於其清償40萬元後，交付系爭抵押權文書，是上訴人此部分請求不應准許；至上訴人請求被上訴人將如附表所示地號土地之第一順位抵押權移轉登記為上訴人所有，非系爭同意書之內容，上訴人此部分請求核屬無據，亦不應准許。從而，上訴人之先位聲明為無理由。

六、上訴人備位聲明主張倘被上訴人因將系爭淡水土地之抵押權讓與他人而給付不能，致伊無法行使最高限額抵押權擔保金額3,500萬元之抵押權，則依民法第226條規定，備位請求被上訴人賠償3,500萬元等語；被上訴人則辯稱：系爭同意書所示停止條件已依宏陽公司於88年12月21日代償9,000萬元而無從履行，上訴人備位請求即屬無據云云。

（一）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。

（二）經查，賴沈月霞已由宏陽公司代償被上訴人9,000萬元，並以現金清償70萬元；上訴人以藍天公司、喜堡公司之支票清償690萬元，合計9,760萬元，與系爭同意書約定之9,800萬元僅差40萬元，故上訴人得依系爭同意書，請求被上訴人於其清償剩餘之40萬元後，履行交付系爭抵押權文書之義務，惟被上訴人已將系爭淡水土地之抵押權讓與他人(見原審卷第75-78頁、本院卷第91-242頁），就前述義務之履行已陷於給付不能等情，已如前述。而玉輪公司已無清償能力，則上訴人原得依系爭同意書之內容，被上訴人於上訴人與賴沈月霞代償後，交付系爭抵押權文書予上訴人，上訴人可辦理抵押權設定，再行使抵押權以為求償，因被上訴人之給付不能而無法求償，致受有損害，且屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人自得依民法第226條第1項規定請求賠償損害。查上訴人係以藍天公司及喜堡公司簽發之支票共計690萬元為清償，已如前述，則上訴人請求被上訴人賠償之金額，於690萬元之範圍內，核屬有據，應予准許；逾此部分之請求，難認有據，即不應准許。

七、綜上所述，上訴人與賴沈月霞已依系爭同意書清償9,760萬元，被上訴人應依約定將系爭抵押權文書交付與上訴人，惟被上訴人已將系爭抵押權轉讓與他人而給付不能，則上訴人之先位聲明，請求被上訴人交付系爭抵押權文書，即無理由。又被上訴人之給付不能顯具有可歸責之事由，則上訴人備位聲明依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償其所受損害690萬元，自屬有據。從而，上訴人請求被上訴人給付690萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年1月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨就該部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告准、免假執行，均無不合，爰各酌定相當之擔保准許之。

八、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。