臺灣高等法院104年度重上字第843號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第843號上　訴　人　王世寧洪美玟江慶裕洪英傑李若綾共　　　同訴訟代理人　余忠益律師被　上訴人　利嘉營造有限公司法定代理人　溫文智訴訟代理人　林梅玉律師複　代理人　李采霓律師被　上訴人　祝文宇訴訟代理人　張人志律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年7月13日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1106號第一審判決提起上訴，本院於民國106年3月14日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。臺灣臺北地方法院九十六年度執字第二三八三四號強制執行事件於民國一百年十月三日製作之分配表所列次序二二之被上訴人祝文宇清償債務債權原本逾新臺幣伍仟伍佰壹拾陸萬壹仟捌佰零捌元及分配金額逾新臺幣參仟參佰陸拾參萬陸仟玖佰伍拾參元、次序六之被上訴人祝文宇執行費債權原本及分配金額各逾新臺幣肆拾肆萬壹仟貳佰玖拾肆元部分，均應予剔除，不得列入分配。其餘上訴駁回。第一審命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，均由被上訴人祝文宇負擔百分之三十，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。該規定依同法第463條規定，於第二審程序準用之。原上訴人日成營造廠股份有限公司（下稱日成公司）提起上訴後，於民國（下同）105年11月24日本院準備程序期日撤回起訴，經被上訴人利嘉營造有限公司（下稱利嘉公司）、祝文宇（下稱祝文宇，並與利嘉公司合稱被上訴人）同意（見本院卷㈡第108頁背面），則該部分已脫離繫屬，非本院審究範圍，合先敘明。貳、實體方面一、本件上訴人主張：上訴人王世寧、洪美玟、江慶裕、洪英傑、李若綾（下各以姓名稱之，合稱上訴人）前自日成公司分別受讓臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度執字第00000號強制執行事件（下稱系爭強執事件）於100年10月 3日所製作之分配表（下稱系爭分配表）所列次序35至40之債權，為系爭強執事件之債權人。系爭分配表所列次序21即利嘉公司履行契約債權，利嘉公司係以臺北市大安區調解委員會98年民調字第781號調解書（下稱781號調解書）為執行名義，就92年10月28日與訴外人廣昌開發建設股份有限公司（下稱廣昌公司）關於臺北市大安區「仁愛116」開發興建案（下稱仁愛116案）所簽定之個案投資及工程承攬協議書（下稱「利嘉公司仁愛116案協議書」）履約糾紛成立調解，然蕭子邦（原名蕭家和）代表廣昌公司簽立該調解書未經廣昌公司授權，該調解書內容亦未經廣昌公司董事會決議通過，應為無效，且調解成立之金額未扣除訴外人陳同實業股份有限公司（下稱陳同公司）代廣昌公司償還之新臺幣（下同）1,500萬元，且將「利嘉公司仁愛116案協議書」約定之保障利潤列入，併加計依年息12%計算之利息，實屬虛增債權數額。另系爭分配表所列次序22即祝文宇清償債務債權，祝文宇係以臺北市大安區調解委員會98年民調字第802號調解書（下稱802號調解書）為執行名義，然代表廣昌公司簽立該調解書之蕭子邦未經廣昌公司授權，且該調解書內容亦未經廣昌公司董事會決議通過，應屬無效。又祝文宇與廣昌公司於93年2月17日所簽立之臺北市大安區「金山南路投資開發興建案」（下稱金山南路案）投資及保證利潤協議書（下稱「金山南路案協議書」）係通謀虛偽而簽立，且該調解書所指之借款債權，祝文宇係將借款交付蕭子邦及第三人周姵蓉，並非廣昌公司，非屬廣昌公司對祝文宇之借款債務。是系爭分配表所列次序21、22之債權均屬虛偽，次序5、6之執行費債權應併予剔除，爰依強制執行法第41條第1項規定，提起本件訴訟，並聲明：系爭強執事件之系爭分配表所列次序21利嘉公司履行契約債權原本6,138萬8,712元及分配金額 3,743萬4,061元、次序5利嘉公司執行費債權原本及分配金額49萬1,110元、次序22祝文宇清償債務債權原本1億655萬 1,808元及分配金額6,497萬3,947元、次序6祝文宇執行費債權原本及分配金額85萬2,415元，均應予剔除，不得列入分配。二、被上訴人則以下列情詞，資為抗辯：㈠利嘉公司部分伊與廣昌公司於92年10月28日就仁愛116案簽立「利嘉公司仁愛116案協議書」，並依約交付廣昌公司投資金3,000萬元。嗣因仁愛116案之土地遭其他債權人聲請法院查封拍賣，廣昌公司無法依約履行，乃就伊所受損失及利息成立781號調解書，包含投資本金3,000萬元、投資保證利潤2,700萬元，以及依照「利嘉公司仁愛116案協議書」第4條第2項、第7條第1項約定，自92年11月19日至98年9月18日間，按年息12%計算利息，扣除陳同公司代廣昌公司已清償之1,500萬元後，廣昌公司尚餘債務6,138萬8,712元。廣昌公司之董事長蕭子邦具代表廣昌公司辦理公司營業上一切事務之權，781號調解書係由蕭子邦代表廣昌公司與伊所簽立，該調解書內容亦經廣昌公司之董事會決議通過，並非無效。廣昌公司與各債權人調解解決債務之條件均屬相當，並未獨厚伊，甚且，上訴人對廣昌公司取得鉅額之違約金債權及保證利潤參與分配，較伊之債權更為優厚，伊對廣昌公司確有781號調解書之債權存在，且伊已繳納執行費用49萬1,110元，是系爭分配表所列次序21契約履行債權及次序5執行費債權均屬實在。㈡祝文宇部分伊與廣昌公司於92年4月28日簽立仁愛116案投資及保證利潤協議書（下稱「祝文宇仁愛116案協議書」），約定投資金額1,000萬元，包括股款350萬元、保證獲利300萬元及個案投資款650萬元、保證獲利550萬元，伊業依約於92年5月15 日、92年6月15日分別交付面額各為500萬元支票2紙予廣昌公司，並協議以年息8%計算利息，此部分投資本金、保證利潤、利息債權共計2,360萬元。又伊與廣昌公司於93年2月17日簽立「金山南路案協議書」，約定本案投資金額2,000萬元，包括股款650萬元、保證獲利650萬元及個案投資款1,350萬元、保證獲利1,350萬元。伊依約於93年2月17日匯款2,000萬元予廣昌公司以支付金山南路案投資金，並經協議以年息8%計算利息，此部分投資金、保證利潤、利息債權共5,139萬元。另伊曾借款廣昌公司2,250萬元，已於93年 5月28日、同年 6月7日、94年 3月3日分別交付900萬元、500萬元、850萬元。其中1,400萬元的部分，廣昌公司另開立支票作為還款擔保，並經伊於94年間提示後退票，嗣雙方協議以年息8%計算利息，此部分借款本金加利息共3,156萬1,808元。又802號調解書係由廣昌公司之代表人蕭子邦與伊所簽立，且調解書內容經廣昌公司董事會決議通過，並非無效，伊對廣昌公司債權總計1億655萬1,808元，且伊業已繳納執行費85 萬2,415元，是系爭分配表所列次序22清償債務債權及次序6執行費債權均屬實在。三、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭強執事件之系爭分配表所列次序21利嘉公司履行契約債權原本6,138萬8,712元及分配金額3,743萬4,061元、次序5利嘉公司執行費債權原本及分配金額49萬1,110元、次序22祝文宇清償債務債權原本1億655萬1,808元及分配金額6,497萬3,947元、次序6祝文宇執行費債權原本及分配金額85萬2,415元，均應予剔除，不得列入分配。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。四、查兩造均為系爭強執事件之債權人，利嘉公司以781號調解書及臺北地院98年度司促字第26185號支付命令及確定證明書為執行名義，聲請就債權6,138萬8,712元參與分配（案列臺北地院98年度司執字第113142號，併入系爭強執事件辦理），祝文宇以802號調解書為執行名義，聲請就債權1億655 萬1,808元參與分配（案列臺北地院98年度司執字第11361號，併入系爭強制事件辦理），經系爭分配表列入次序21利嘉公司履行契約債權原本6,138萬8,712元及分配金額3,743萬 4,061元、次序5利嘉公司執行費債權原本及分配金額49萬 1,110元、次序22祝文宇清償債務債權原本1億655萬1,808元及分配金額6,497萬3,947元、次序6祝文宇執行費債權原本及分配金額85萬2,415元，原定於100年10月17日實行分配，上訴人於分配日前之同年10月14日具狀對系爭分配表所列被上訴人之債權聲明異議，因執行法院未更正分配表，上訴人乃提起本件訴訟，為兩造所不爭，並經本院調閱系爭強執事件卷查核屬實，復有系爭分配表、上訴人100年 9月2日聲明異議狀（見原審卷㈠第12至32頁）在卷可稽，堪認為真實。五、上訴人主張系爭分配表所列次序21之利嘉公司債權及次序22祝文宇之債權均不存在，次序5、6之執行費債權應併予剔除等情，為被上訴人所否認，並執前詞為辯，茲分述如下：㈠利嘉公司部分 ⒈利嘉公司就仁愛116案，於92年10月28日與廣昌公司簽立「利嘉公司仁愛116案協議書」，第4條第1項關於利嘉公司個案出資時程約定：「（A）個案投資金額參仟萬元整：⑴於簽訂本協議書後，於92年10月29日開立甲（指廣昌公司，下同）、乙（指利嘉公司，下同）雙方與『建築經理公司』會章之銀行專戶，乙方將個案投資資金600萬元存入銀行專戶，其餘1,400萬元則於92年11月4日前補入專戶中。由『建築經理公司』及乙方監督配合甲方支付部份土地款。此部份之投資保證利潤為2,000萬元整。雙方就此部份之投資資金及保證利潤計4,000萬元，於入資完成及配合支付土地款後，另行簽訂協議書，明確記載乙方於其中一筆土地持有4,000萬元之持分所有權利。⑵於台北市農會合建公文確認時，乙方將個案投資資金1,000萬元存入前述之銀行信託專戶。配合甲方與台北市農會簽約作業及支付部份保證金。此部份之投資保證利潤為700萬元整。雙方就此部份之投資資金及保證利潤計1,700萬元，於入資完成後，於前述之協議書再行加註，明確記載乙方於其中一筆土地再持有1,700萬元之持分所有權利」，第2項約定：「甲方承諾若於93年3月底前未能領取建築執照時並正式簽訂『工程承攬契約書』時，甲方無條件將已收之乙方投資金額全數另加利息（利率月息1%計）歸還乙方」，利嘉公司乃依上開約定，由利嘉公司股東林金惠、邱禎濱、黃文真分別於92年10月29日簽發支票支付600萬元、同年11月4日電匯1,250萬元、同年11月5日電匯80萬元、同年11月6日電匯70萬元，同年11月18日再由利嘉公司電匯1,000萬元，依約將3,000萬元之投資金匯入廣昌公司設立於彰化商業銀行（下稱彰化銀行）仁和分行帳號00000000000000帳戶，廣昌公司於92年11月18日將其中2,000 萬元提領向彰化銀行仁和分行申請開立以該行為發票人及付款人，受款人各為張瓊瓔、張冠宙、張介瑾、黃德威，面額各為1,000萬元、250萬元、250萬元、500萬元之支票4紙，用以支付廣昌公司購買仁愛116案所需土地即坐落臺北市○○區○○段○○段000○000○000地號土地之部分價款，張瓊瓔、張冠宙、張介瑾、黃德威即為前開土地所有權人等情，有「利嘉公司仁愛116案協議書」、共同購買土地協議書、彰化銀行支票4紙、廣昌公司設於彰化銀行仁和分行之帳戶存摺往來明細（見原審卷㈡第125至139頁），以及臺北市大安地政事務所105年4月22日以北市大地籍字第10530697300號函送上開土地異動索引及土地登記申請書（見本院卷㈠第194至322頁）、彰化銀行105年5月24日以彰化和字第1050000024號函送之廣昌公司帳戶往來交易明細及支票申請書收入傳票（見本院卷㈡第9至15 頁）存卷可按，核與廣昌公司原董事長即證人蕭子邦於原審證述：利嘉公司預定交3,000萬元，其中2,000萬元是配合交付土地款等語（見原審卷㈢第123頁）；廣昌公司總經理即證人高天來於原審亦證述：廣昌公司設於彰化銀行帳戶內上面金額（3,000萬元）皆為利嘉公司存入廣昌公司，存摺明細上載匯款人林金惠、邱禎濱、黃文真為利嘉公司投資股東等語（見原審卷㈢第180頁）相符，而上訴人嗣對利嘉公司確曾依「利嘉公司仁愛116案協議書」之上開約定，投資廣昌公司3,000萬元乙節亦不爭執（見本院卷㈡第108頁背面），足見利嘉公司所辯已依「利嘉公司仁愛116案協議書」之約定，投資廣昌公司3,000萬元乙節，應屬實在。 ⒉次查，廣昌公司因仁愛116案遭其他債權人查封，無法履約，乃於98年9月18日與利嘉公司於臺北市大安區調解委員會以781號調解書調解成立，廣昌公司同意返還利嘉公司投資金3,000萬元及保證利潤2,700萬元，共5,700萬元，及自95年4月1日起至98年9月17日止，按年息12%計算之利息，經扣除96年 4月19日陳同公司代廣昌公司返還之 1,500萬元後，廣昌公司應返還利嘉公司之投資金、保證利潤及利息共計6,138萬8,712元，並經臺北地院以98年度審核字第1626號准予核定在案，有調解筆錄及計算明細表在卷足稽（見原審卷㈡第140頁、本院卷㈠第166頁），並據原審調閱臺北市大安區調解委員會98年調字第781號調解事件卷（見外放該卷影本）查核無訛，是利嘉公司所辯其對廣昌公司有781號調解書所記載之債權6,138萬8,712 元存在，尚非無據。 ⒊上訴人固主張「利嘉公司仁愛116案協議書」既未履行，廣昌公司即無由給付保證利潤，781號調解書將保證利潤併計利息列入總債權，顯然虛增債權額云云。惟稽之「利嘉公司仁愛116案協議書」第4條第1項約定，利嘉公司將投資金入資完成後，廣昌公司承諾與利嘉公司另行簽立協議書，使利嘉公司就投資金3,000萬元及保證利潤2,700萬元對於仁愛116案其中一筆土地上有價值5,700萬元之持分所有權利，第6條復約定：仁愛116案於94年12月1日至95 年1月31日結算（見原審卷㈡第133頁），換言之，於98年9月18日781號調解書調解時，已逾「利嘉公司仁愛116案協議書」約定之結算時程多年，廣昌公司對利嘉公司早已負有返還投資金額3,000萬元及保證利潤2,700萬元之義務，縱廣昌公司嗣未依約與利嘉公司再行簽立協議書，使利嘉公司對於仁愛116案之土地取得價值5,700萬元之持分所有權利，衡情僅係利嘉公司是否就此5,700萬元債權取得同等價值之土地所有權以為擔保，不影響利嘉公司對廣昌公司確實存有5,700萬元債權，是上訴人主張保證利潤本息不應計入781號調解書債權範圍云云，顯非可取。次查，依「利嘉公司仁愛116案協議書」第4條第2項約定，廣昌公司若於93年3月底前未能取得建築執照時並正式簽訂「工程承攬契約書」時，廣昌公司無條件將已收之投資金，按月息1%（即年息12%）歸還利嘉公司，則以利嘉公司投資金3,000萬元係於92年11月18日入資完成，自翌日即 92年11月19日起至96年4月19日止（共計1,247日），按年息12%計算，利息債權為1,229萬9,178元（計算式：30,000,000×1,247/365×12%＝12,299,178，元以下四捨五入，下同），經以陳同公司代廣昌公司於96年4月19日清償 1,500萬元先抵充利息，次充原本後（民法第323條參照），廣昌公司仍有投資金原本2,729萬9,178元（計算式：30,000,000＋12,299,178－15,000,000＝27,299,178）尚未清償，此部分債權原本自96年4月20日起至98年9月18日止（共882日），按年息12%計算之利息為781萬6,014元（計算式：27,299,178×882/ 365×12%=7,816,014），是以 781號調解書調解時，廣昌公司尚未清償債權為投資金餘款2,729萬9,178元、保證利潤2,700萬元，再加計利息債權781萬6,014元，總計6,221萬1,519元（計算式：27,299,178＋27,000,000＋7,816,014＝62,211,519），顯然高於781號調解書廣昌公司同意給付利嘉公司債權總額6,128萬8,712元，則上訴人主張781號調解書約定廣昌公司給付之利息債權過高，虛增債權總額云云，亦非實在。 ⒋再者，系爭分配表列入次序35王世寧、洪美玟、江慶裕票款債權原本3億2,940萬元、利息8,577萬345元及分配金額2億5,316萬5,634元，次序37洪美玟、洪英傑票款債權原本3,294萬元、利息1,085萬1,248元及分配金額2,670萬 3,350元，次序39李若綾票款債權原本9,500萬元、利息 3,107萬6,712元及分配金額7,687萬9,987元，均係上訴人自日成公司受讓而來，其中次序35之票款債權為日成公司因承攬仁愛116案新建工程，由廣昌公司簽發本票用以擔保違約金3億2,940萬元，嗣因廣昌公司違約，日成公司乃持以該本票聲請裁定准予強制執行而參與分配；次序37之票款債權係日成公司承攬仁愛116案新建工程，廣昌公司簽發本票用以支付之工程預付款，次序39之票款債權則為日成公司因投資廣昌公司5,000萬元，廣昌公司簽發本票以擔保日成公司之投資金5,000萬元及保證利潤4,500萬元，嗣因廣昌公司無法給付工程款、返還投資金及保證利潤，乃由日成公司執本票聲請裁定准予強制執行而參與分配等情，為上訴人所不爭（見本院卷㈡第135至136頁），並有工程承攬合約書、面額3億2,940萬元之本票、協議書、面額9,500萬元之本票、本票裁定（見本院卷㈡第119至 133、135至136、214至216頁）為證，足見上訴人自日成公司受讓而列入系爭分配表之票款債權亦包括廣昌公司約定給付之鉅額違約金及保證利潤在內；參以廣昌公司於98年間經由調解方式與其他債權人協商解決債權，廣昌公司與各債權人所成立之調解書，除投資金外，均將保證利潤列入債權總額成立調解，有各該調解書存卷可參（見本院卷㈡第100至101頁），顯見廣昌公司對於包括上訴人在內之各債權人以投資金及保證利潤求償乙節，並無異詞，亦非獨厚利嘉公司，則上訴人執以781號調解書將保證利潤列入債權總額，即謂利嘉公司與廣昌公司間係通謀虛增債權總額云云，亦非可取。 ⒌上訴人復主張蕭子邦簽立781號調解書之際，廣昌公司業已停業，其未經廣昌公司授權，且該調解書未經廣昌公司董事會決議通過，不生效力云云。按董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。代表公司之董事關於公司營業上一切事務，有辦理之權。公司對於董事代表權所加之限制，不得對抗善意第三人。公司法第 208條第3項前段、第5項準用第57條、第58條規定甚明。查蕭子邦自92年起至99年6月間止擔任廣昌公司董事長，蕭子邦於98年9月18日781號調解書調解時，係代表廣昌公司與利嘉公司調解成立，該調解書並曾送經廣昌公司董事會討論決議通過等情，已據蕭子邦於原審證述明確（見原審卷㈢第50、121頁背面），上訴人對於781號調解書成立當時，蕭子邦為廣昌公司董事長乙節亦不爭執，則781號調解書對廣昌公司自已生效力。至上訴人主張廣昌公司自96年3月1日起已歇業他遷，並據財政部臺北市國稅局大安分局於99年1月11日派員現場訪查屬實乙情，固有該局99 年2月1日財北國稅大安營業字第0990201834號函（見本院卷㈡第247頁）可資佐證，然蕭子邦既於781號調解書成立時猶為廣昌公司董事長，並代表廣昌公司與利嘉公司成立調解，縱廣昌公司斯時已有歇業他遷之情事，不影響蕭子邦對外代表廣昌公司為法律行為之效力，況廣昌公司董事會業已決議通過該調解書，縱未製作董事會議事錄，亦不得執此否認781號調解書之效力，是上訴人此部分主張，均無可取。從而，利嘉公司以781號調解書為執行名義，就其上所載之債權6,138萬8,712元及已繳納之執行費49萬1,110元，據以參與分配，經系爭分配表列入次序21利嘉公司履行契約債權原本6,138萬8,712元及分配金額3,743 萬4,061元、次序5利嘉公司執行費債權原本及分配金額各49萬1,110元，核無不合，上訴人請求將系爭分配表所列利嘉公司上開債權及分配金額予以剔除，自非有據。㈡祝文宇部分 ⒈查祝文宇與廣昌公司於92年4月28日簽立「祝文宇仁愛116案協議書」，約定由祝文宇投資廣昌公司1,000萬元，包括入資廣昌公司350萬元及個案投資650萬元，廣昌公司則同意給付祝文宇經營利潤300萬元及保證利潤550萬元，並於94年3月1日至94年5月31日於分戶貸款辦理完成且建經公司完成信託事項返還時支付投資金及保證利潤，於94年6月1日至94年6月30日個案結算後，給付經營利潤300萬元，至於入股金則依股東大會決議繼續投資經營其他個案或退股結清，祝文宇已依約給付廣昌公司投資金額1,000萬元等情，有「祝文宇仁愛116案協議書」及由祝文宇簽發之發票日各為92年5月15日、92年6月15日、付款人均為彰化銀行忠孝分行、受款人均為廣昌公司、面額各500萬元之支票2紙（見原審卷㈣第22至25頁）為證，核與證人蕭子邦於原審證述：廣昌公司跟祝文宇簽立「祝文宇仁愛 116案協議書」，祝文宇投資1,000萬元等語（見原審卷㈢第123頁背面）相符，且為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第69頁）。次查，廣昌公司因仁愛116案周轉困難，於93 年間向祝文宇借款共計2,250萬元，祝文宇乃依廣昌公司指示於93年5月28日匯款700萬元至蕭子邦設於台灣中小企業銀行復興分行帳號00000000000帳戶，復於同日匯款200萬元至蕭子邦上開帳戶，又於93年6月7日匯款500萬元至蕭子邦上開帳戶，再於94年3月3日簽發面額各為150萬元、700萬元之支票，交付廣昌公司及廣昌公司指定之訴外人江姵蓉，總計廣昌公司向祝文宇借款2,250萬元，廣昌公司並曾簽發面額1,400萬元、發票日93年12月27日之支票乙紙以擔保還款，惟經祝文宇屆期提示未獲付款，有匯款單2紙、支票2紙及廣昌公司簽發之支票1紙及退票理由單（見原審卷㈣第31至35頁）為證，足見廣昌公司確實對祝文宇有借款債務2,250萬元存在。上訴人固主張上開借款係匯入廣昌公司董事長蕭子邦帳戶及面額700萬元之支票之受款人係股東江姵蓉，非廣昌公司，不能認係廣昌公司向祝文宇所為借款云云。然上開借款係由廣昌公司向祝文宇借貸，已據證人蕭子邦於原審證述：祝文宇確實有借款2,250萬元予廣昌公司等語（見原審卷㈢第124頁背面）明確，且祝文宇係依廣昌公司指示將借款匯入董事長蕭子邦帳戶及簽發支票交予股東江姵蓉，本不以直接交付借款予廣昌公司為必要，參以廣昌公司就上開借款與祝文宇成立802號調解書，經廣昌公司董事會討論決議通過，並無異議，嗣祝文宇並曾就802號調解書之債權聲請臺北地院核發98年度司促字第26799號支付命令，廣昌公司亦未爭執，而於98年12月17日確定在案，有支付命令及確定證明書（見原審卷㈣第41至42頁）存卷可按，益徵上開借款確係由廣昌公司向祝文宇借貸無訛，上訴人此部分主張，並非可取。至祝文宇所辯廣昌公司借貸之款項係由東亞建築經理股份有限公司（下稱東亞建經公司）經手乙節，固據東亞建經公司函覆原審稱：伊公司受託處理廣昌公司仁愛116案向金融機構申貸建築融資、處理專戶收支管理事務、營建管理、契約鑑證、產權信託管理、協助與臺北市農會洽商合建事宜、與自有土地之賣方訂定支付土地尾款協議、與本案之個案投資人之協議內容有關返還之執行、如有異常狀況時與融資銀行協商辦理全案之續建事宜等事務，未曾知悉、協助或參與祝文宇與廣昌公司於93、94年間之借款事宜等情，有該公司104年2月6日104東法字第013 號函（見原審卷㈣第68頁）可參，然祝文宇借款予廣昌公司乙節，並非東亞建經公司受廣昌公司委任處理之事務，且距祝文宇於93、94年間借款廣昌公司相隔近10年之久，東亞建經公司已無法提供相關承辦人員資料，而東亞建經公司上開函文僅稱未知悉、協助或參與祝文宇借款廣昌公司乙節，並非否認祝文宇有借款廣昌公司之情事，則上訴人執此否認祝文宇借款廣昌公司上開借款，尚非可取。 ⒉祝文宇辯以伊投資廣昌公司金山南路案2,000萬元，於93 年2月17日與廣昌公司簽立「金山南路案協議書」，已支付投資金額2,000萬元乙節，雖據提出「金山南路案協議書」、祝文宇之配偶張瀛珠於93年2月17日匯款1,000萬元至廣昌公司設於國泰世華商業銀行（國泰世華銀行）松江分行帳號000000000000帳戶、同日祝文宇匯款1,000萬元至廣昌公司上開帳戶之匯款單為證（見原審卷㈣第26至30頁），核與中國信託商業銀行104年3月10日以中信銀字第10422483902931號函附張瀛珠之匯款單（見原審卷㈣第77至80頁）、國泰世華銀行萬華分行於104年 4月17日以（ 104）國世萬華字第1040000009號函附祝文宇之匯款單（見原審卷㈣第117至118頁）相符；然質諸祝文宇於臺北地院99年度金重訴字第 3號蕭子邦等被訴違反公司法等刑事案件審理中陳稱：伊當初兩筆款項，一筆投資仁愛116案，一筆是廣昌公司借款用以支付土地尾款，所以借錢給廣昌公司，投資仁愛116案有簽立書面契約，借款有廣昌公司交付伊之支票，廣昌公司的股東洪順賢一直希望伊投資金山南路案，伊沒有同意，伊借給廣昌公司的錢本來是短期借款，廣昌公司等貸款下來就要還伊，但廣昌公司內部股東發生爭執，後來錢還不出來，「金山南路案協議書」是因為廣昌公司把借的錢轉到金山南路案，廣昌公司要把全部債權總結整理時，因為還有其他的債權人，大家要一樣，所以廣昌公司找伊商議，依廣昌公司的安排處理，伊就配合廣昌公司，伊沒有同意投資金山南路案，伊是短期借款給廣昌公司，當初沒有約定多還2,000萬元等語明確，有審判筆錄存卷可參（見原審卷㈡第65至84頁），足見祝文宇匯入廣昌公司之上開2,000萬元實係廣昌公司向祝文宇短期借貸，並非金山南路案之投資款，嗣因廣昌公司無法繼續營運，進行債務總結算時，將前開短期借款2,000萬元逕自改列為金山南路案投資金，並加列保證利潤2,000萬元，而與祝文宇通謀虛偽簽立「金山南路案協議書」，以供作祝文宇匯入廣昌公司之上開2,000萬元係金山南路案投資金之憑據，目的係增加祝文宇參與分配之債權總額，藉以提高上開借款債權之受償比例，祝文宇實無投資金山南路案或同意將借款轉為投資款之意思表示，是上訴人主張祝文宇並無參與投資廣昌公司金山南路案2,000萬元乙節，應屬實在。 ⒊按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第 1項前段定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316號判例、51年台上字第215號判例意旨參照）。查廣昌公司因仁愛116案土地遭查封，無法繼續履約及清償借款，於98年9月25日與祝文宇於臺北市大安區調解委員會以802號調解書調解成立，廣昌公司同意返還祝文宇1億655萬1,808元，包括：⑴仁愛116案：股金350萬元、保證利潤300萬元及投資款650萬元、保證利潤550萬元，再加計自94年6月30日起至98年9月30日止，按年息8%計算之利息，共計2,360萬元。⑵金山南路案：股金650萬元、保證利潤650萬元及投資款1,350萬元、保證利潤1,350萬元，再加計自94年6月30日起至98年9月30日止，按年息8%計算之利息，共計5,139萬元。⑶借款：93年5月28日借款本金900萬元，加計自93年5月28日起至98年9月30日止，按年息8%計算之利息，共計1,282萬8,822元。93年6 月7日借款本金500萬元，加計自93年6月7日起至98年9月 30日止，按年息8%計算之利息，共計711萬6,164元。94年3月2日借款本金850萬元，加計自94年3月2日起至98年9月30日止，按年息8%計算之利息，共計1,161萬6,822元。總計借款本金及利息共3,156萬1,808元，並經臺北地院以98年度審核字第1656號准予核定在案，有調解筆錄及計算明細表在卷可考（見原審卷㈣第20至21頁），且據原審調閱臺北市大安區調解委員會98年調字第802號調解事件卷（見外放該調解事件卷影本），查核無誤。又祝文宇確有參與仁愛116案投資1,000萬元，並約定保證利潤850萬元，廣昌公司復於93年5月28日、93年6月7日、94年3月3日向祝文宇各借款900萬元、500萬元、850萬元乙節，則廣昌公司與祝文宇於802號調解書就仁愛116案投資金1,000萬元及借款債權2,250萬元成立調解，固非虛偽，然祝文宇並未參與投資金山南路案，已據本院認定如前，廣昌公司與祝文宇間係為提高祝文宇對廣昌公司之借款債權之受償比例，於98年間廣昌公司進行債務總結整理時，始與祝文宇通謀虛偽合意簽立「金山南路案協議書」，將祝文宇之2,000萬元借款債權改列為金山南路案入股金650萬元、投資金1,350萬元，並增列保證利潤共計2,000萬元後，再加計按年息8%計算之利息，亦即廣昌公司與祝文宇間係於98年9月25日以802號調解書通謀虛偽成立金山南路案債權，是其等間就此部分債權調解成立之意思表示應屬無效，雖臺北地院未審究及此而就此部分調解成立債權予以核定，祝文宇亦不得執此部分無效債權據以參與分配。基上，祝文宇就802號調解書所示仁愛116案投資債權本息2,360萬元及借款債權本息3,156萬1,808元，合計債權總額5,516 萬1,808元得據以參與分配，其餘債權則不存在，不得執以參與分配，從而，依系爭分配表所定分配比率60.9787%核算，分配金額為3,363萬6,953元（計算式：55,161,808×60.9787%＝33,636,953），祝文宇執行費債權原本及分配金額依比例計算均應為44萬1,294元（計算式：55,161,808×8/1,000＝441,294），是上訴人主張系爭分配表所列次序22祝文宇清償債務債權原本逾5,516萬1,808元及分配金額逾3,363萬6,953元、次序6祝文宇執行費債權原本及分配金額各逾44萬1,294元部分，均應予剔除，不得列入分配，應屬可採。 ⒋再者，蕭子邦於98年9月25日802號調解書調解時，係代表廣昌公司與祝文宇調解成立，該調解內容並曾經廣昌公司董事會討論決議通過等情，已據證人蕭子邦於原審證述明確（見原審卷㈢第124頁），上訴人對於802號調解書成立當時，蕭子邦為廣昌公司董事長乙節亦不爭執，則802號調解書對廣昌公司自已生效力。至上訴人主張廣昌公司自96年3月1日起已歇業他遷乙節，雖屬實情，然此不影響蕭子邦對外代表廣昌公司為法律行為之效力，且廣昌公司董事會業已決議通過該調解書，縱未製作董事會議事錄，亦不能執此否認802號調解書之效力，是上訴人此部分主張，亦無可取。六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第 1項規定，請求系爭分配表所列次序22祝文宇清償債務債權原本逾5,516萬1,808元及分配金額逾3,363萬6,953元、次序6 祝文宇執行費債權原本及分配金額各逾44萬1,294元部分，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。中華民國 106 年 4 月 11 日民事第二十一庭審判長法官翁昭蓉法官鍾素鳳法官賴惠慈正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 4 月 11 日書記官洪秋帆附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院104年度重上字第843號

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