臺灣高等法院104年度重上字第972號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第972號

上訴人

吳富彤

訴訟代理人

董家均律師

訴訟代理人

林辰彥律師

訴訟代理人

黃淑怡律師

訴訟代理人

黃豐緒律師

參加人

吳貴雄

參加人

吳貴生

參加人

吳富國

被上訴人

王年熙

被上訴人

林和子

被上訴人

吳家標

被上訴人

吳家洪

被上訴人

吳家龍

被上訴人

吳家朋

被上訴人

吳家驊

上七人訴訟代理人

林永頌律師

　　　　　　嚴心吟律師

　　　　　　沈巧元律師

上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國104 年9 月25日臺灣桃園地方法院103 年度重訴字第289 號第一審判決提起上訴，本院於106 年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：原判決附表編號1-7 所示坐落桃園市楊梅區楊梅段66-5、67-45 、67-32 、67-40 、67-41 、67-42 、67-49 地號土地（下合稱系爭土地，個別以地號稱之）為訴外人祭祀公業吳從子旺（下稱系爭公業）所有之祀產，應永久供祭典使用，本質上不得出售及處分，屬系爭公業全體派下員公同共有。詎訴外人吳長輝等17人於民國68年間偽造不實之派下員名冊，謊稱其等即為系爭公業派下全員，經桃園縣政府准予備查，吳長輝等17人復未依系爭公業規約之約定選任吳長輝為管理人，再由吳長輝以系爭公業管理人之名義，於原判決附表編號1 、編號3-7 所示原因發生日期、登記日期，將系爭66-5、67-32 、67-40 、67-41 、67-42 、67-49 地號土地分別出賣予被上訴人王年熙、林和子、吳家標、吳家洪、吳家龍、吳家朋、吳家驊，並辦理所有權移轉登記完畢。嗣復未依系爭公業規約之約定選任訴外人吳振安為管理人，由吳振安以系爭公業管理人之名義，於原判決附表編號2 所示原因發生日期、登記日期，將系爭67-45 地號土地出賣予被上訴人王年熙，並辦理所有權移轉登記完畢。惟系爭土地買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並未依民法第828 條規定或依土地法第34條之1 規定為之，吳長輝、吳振安自屬無權處分或無權代理，事後亦未經全體派下員承認，對系爭公業不生效力，系爭土地自仍為系爭公業全體派下員公同共有。上訴人為系爭公業之派下員而為系爭土地之公同共有人之一，爰依民法第767 條第1 項、第828 條第2 項準用第821 條規定，請求被上訴人分別塗銷系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人王年熙應將系爭66-5地號土地於79年7 月7 日以買賣為登記原因之所有權移轉登記，及系爭67-45 地號土地於81年7 月4 日以買賣為登記原因之所有權移轉登記，予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。㈢被上訴人林和子應將系爭67-32 地號土地於75年5 月8 日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。㈣被上訴人吳家標應將系爭67-40 地號土地於74年11月13日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。㈤被上訴人吳家洪應將系爭67-41地號土地於78年4 月18日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。㈥被上訴人吳家龍、吳家朋應將系爭67-42 地號土地於78年4 月18日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。㈦被上訴人吳家驊應將系爭67-49 地號土地於75年5月8 日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。

二、參加人陳述意見：被上訴人所謂之原始規約為非法訂定之規約，自始不存在而無效，系爭公業為熾昌公派下八大房子孫（世稱八張犁派）於大正3 年出資設立，自設立時起，僅設置管理人，並未設置派下代表。又子旦公派於大正12年始以21筆土地為資本，加入八張犁派於大正3 年設立之系爭公業，加計八張犁派設立系爭公業時之26筆土地，合計為47筆土地，因自大正12年1 月1 日起，日本政府禁止將土地登記為祭祀公業所有，故子旦公派之21筆土地並未登記為系爭公業所有，其後雙方因諸多事因不再合夥，原始規約第13條乃約定「今後歷年會算收入支出各派認印可得實行不干他派之事是實」，被上訴人所提處分同意書其中涉及子旦公派者，均非系爭土地之公同共有人，其所為之買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，均為無效等語。

三、被上訴人則以：系爭公業設有派下代表制度，已取代派下總會決定公業大小事務，其派下代表吳長輝等17人召開派下代表大會，授權管理人吳長輝、吳振安代理出售系爭土地，自屬有權處分及有權代理。縱有無權處分或無權代理之情形，事後亦經81年11月1 日宗族會議，及因派下員領得分配款而為承認，自對系爭公業發生效力。且吳長輝、吳振安係以系爭公業之名義與被上訴人簽訂買賣契約，被上訴人信任土地登記簿謄本之記載、主管機關登記吳長輝、吳振安為管理人之公文書及主管機關同意備查之派下員名單等，並於系爭公業公廳簽訂買賣契約，付款後，又已取得土地所有權移轉登記，迄至上訴人提起相關訴訟，均無任何派下員對系爭土地之買賣表示異議，依民法第169 條規定，系爭公業亦應負表見代理之授權人責任。再上訴人於系爭土地過戶後數十餘年後始提起本件訴訟，亦違反誠信原則，並有權利濫用之情事等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠原判決附表編號1 所示之系爭66-5地號土地，於79年7 月7日以買賣為登記原因，移轉登記予被上訴人王年熙，其土地登記簿謄本所有權人欄記載「祭祀公業吳從子旺」「管理者吳長輝」（原審卷一第9-11頁）。

㈡原判決附表編號2 所示之系爭67-45 地號土地，於81年7 月4 日以買賣為登記原因，移轉登記予被上訴人王年熙，其土地登記簿謄本所有權人欄記載「祭祀公業吳從子旺」「管理者吳振安」（原審卷一第12-14 頁）。

㈢原判決附表編號3 所示之系爭67-32 地號土地，於75年5 月8 日以買賣為登記原因，移轉登記予被上訴人林和子，其土地登記簿謄本所有權人欄記載「祭祀公業吳從子旺」「管理者吳長輝」（原審卷一第15-17 頁）。

㈣原判決附表編號4 所示之系爭67-40 地號土地，於74年11月13日以買賣為登記原因，移轉登記予被上訴人吳家標，其土地登記簿謄本所有權人欄記載「祭祀公業吳從子旺」「管理者吳長輝」（原審卷一第18-20 頁）。

㈤原判決附表編號5 所示之系爭67-41 地號土地，於78年4 月18日以買賣為登記原因，移轉登記予被上訴人吳家洪，其土地登記簿謄本所有權人欄記載「祭祀公業吳從子旺」「管理者吳長輝」（原審卷一第21-23 頁）。

㈥原判決附表編號6 所示之系爭67-42 地號土地，於78年4 月18日以買賣為登記原因，移轉登記予被上訴人吳家龍、吳家朋，其土地登記簿謄本所有權人欄記載「祭祀公業吳從子旺」「管理者吳長輝」（原審卷一第24-27 頁）。

㈦原判決附表編號7 所示之系爭67-49 地號土地，於75年5 月8 日以買賣為登記原因，移轉登記予被上訴人吳家驊，其土地登記簿謄本所有權人欄記載「祭祀公業吳從子旺」「管理者吳長輝」（原審卷一第28-30 頁）。

五、上訴人主張系爭土地買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並未依民法第828 條規定或依土地法第34條之1 規定為之，吳長輝、吳振安自屬無權處分或無權代理，對系爭公業不生效力，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠系爭公業是否採行派下代表制度？吳長輝等17人是否為系爭公業合法之派下代表？

⒈按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效（最高法院95年度台上字第1233號判決意旨參照）。

⒉系爭公業於日據時期昭和7 年（西元1932年，即民國21年）制訂之原始規約（下稱原始規約，原審卷一第121-129 頁）第1 條約定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作貳百四拾份中子昇公之派下取得百貳拾份子旦公之派下取得百貳拾份歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表永不得加減途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署承印方則換名過簿照」；第2 條約定：「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」；第3 條約定：「每年收入租利除祭典及其他要用以外照其兩派下之代表貳拾名之內分配責任領收其該各派下關係之會份人等須從其代表者內容自行分發至秋祭會算之日不得夯公發生異弊以致公款防害之事為照」（本院卷一第94-95 頁）。又系爭公業曾於81年11月1 日召開宗族會議，其會議記錄記載：「會議主題：討論楊梅吳從（子）旺公祭祀公業部份遺產出售，由子昇公派下大房吳長孟，第二房吳長耀，第三房吳長輝各房領取壹仟萬元正，共參仟萬元正」，有會議記錄附卷可憑（本院卷二第87頁反面）。而證人吳富華於本院103 年度上易字第804 號塗銷所有權移轉登記等事件、103年度上字第519 號塗銷所有權移轉登記事件準備程序亦證稱：其有參加81年11月1 日宗族會議，該次會議討論公業土地出售款及徵收款之分配，其為宏文公派下一房金求之子孫，吳富乾為三房金炎之子孫，連同其他二房有領3,000 萬元，有分給五大房，吳富乾有到場開會且未表示異議，各大房均簽立同意書，並載明領取分配款之代表人，領得分配款之人應負責分配予各該房子孫，吳富彤亦為領款代表人之一等語（本院卷二第111-126 頁、第127-132 頁）。可知系爭公業係將其會份分為240 份，由子昇公、子旦公派下各取得120份，另設有20名派下代表，由子昇公、子旦公派下各推舉10名擔任，公業管理人須以過半數派下代表之決議，自該20名派下代表中選任，負責處理全部財產租利之收支及辦理祭典事宜，系爭公業之收益，則由派下代表負責領收該房之配額，再按其房內各派下員之會份加以分配，81年間分配公業土地出售款及徵收款時亦以此方式行之。是關於系爭公業財產之處分或權利之行使，原始規約已另有約定，除設有管理人進行統籌外，並採行派下代表制度，由派下代表取代一般派下員決議公業大小事務，並負責領收該房之配額，一般派下員不得直接參與公業事務之管理或決議，亦不得直接向管理人請求分配財產或收益，被上訴人抗辯系爭公業採行派下代表制度，並以派下代表會議取代派下總會，尚非無據。

⒊又原始規約後附5 項批明就派下代表變更情形記載略以：「

一、批明子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實」「二、批明子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和五年間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實」「三、批明子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳保於昭和七年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合甘願選定其伯父吳阿應承訂是實」「四、批明子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實」「五、批明子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長興相續承訂是實」（本院卷一第99-100頁）。而證人吳敏男、吳富華、吳錦貴於本院101 年度上字第1322號確認管理權不存在事件準備程序亦證稱：其等均為系爭公業之派下代表，派下代表之身分係其等原任代表之父親死亡後，以長子身分繼承而來，或係其他兄弟出具拋棄書而推選兄弟一人擔任等語（本院卷一第118-123 頁）。可知系爭公業派下代表原則上為終身制，原派下代表死亡後，新派下代表產生之方式為優先自其男嗣中擇一人繼任，如原派下代表生前因故不願繼續擔任，亦優先自其男嗣中擇一人繼任，如其男嗣均無意繼任始另擇其他宗親繼任。

⒋另系爭公業自52年起至98年止向主管機關申請備查、經公告之派下全員（按：應為原始規約所指之派下代表）均為18名或17名，40餘年間均無人提出異議，有桃園縣政府52年4 月19日桃府民行字第16972 號函、74年10月19日七四府民禮字第140222號函、79年5 月24日七九府民禮字第75891 號函、79年7 月3 日七九府民禮字第93623 號函、84年10月8 日八日府民禮字第169505號函、84年11月1 日八四府民禮字第236068號函，桃園縣楊梅鎮公所92年5 月6 日桃楊鎮民字第0920011883號函、95年11月29日桃楊鎮民字第0950032936號函、98年10月21日桃楊鎮民字第0980035148號函、報紙公告、派下全員系統表、派下全員名冊、派下全員證明書、派下員變動名冊、繼承權拋棄證明等件附卷可稽（原審卷三第9-54頁，原審卷一第124-148 頁）。而系爭公業派下代表原有20名，吳桂榮、吳土生、吳玉廷派下代表之身分因故未能有人繼任，致系爭公業派下代表僅餘17名，復有系爭公業81年9月3 日報紙公告在卷可參（本院卷一第117 頁正、反面），並與證人吳富華於本院103 年度上易字第804 號塗銷所有權移轉登記等事件準備程序證稱：「（提示上證一規約書，第一條有約定派下代表是20名，為何93年你當派下代表是17名？）有2 個失蹤，一個沒有後嗣」「上證一規約書第一條不是有規定20名派下代表永不得增減，為何沒有再增加3 個派下代表？）派下代表20名永不得增減是指人為的，沒有後嗣，但是這是客觀事實，失蹤也是客觀事實，所以就不能再產生代表。失蹤的都沒有聽到有子嗣」等語（本院卷二第111頁反面）相符。此外，上訴人於臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵續一字第39號侵占案件偵查中亦陳稱：「（你們這一房從大正12年以來到現在的代表人推舉方式為何？現在為何人？）吳富來是我堂哥，民國51年我祖父吳庭塗過世，我祖父是大正12年的代表人，去世之後的代表人就是我二叔吳長輝，公推資料後來就是由吳伯雄的祖父來了一個公告，找大正12年的20個人說祭祀公業就只有這幾個人，民國51年時那個時候就沒有公推了，那時是用協議，但是不是公推我就不曉得，協議的程序就是8 月11日時大家來開會，這部分也是我父親的口述，但我父親口述說有經過公推方式，吳長輝下來後是吳富來當代表人」等語（本院卷一第135 頁正、反面）。綜此以觀，系爭公業採行之派下代表制度，其新派下代表產生之方式係優先自其男嗣中擇一人繼任，而系爭公業派下代表原有20名，因吳桂榮、吳土生、吳玉廷派下代表之身分未能有人繼任，致系爭公業派下代表僅餘17名，比對上開備查資料，該17名派下代表均為原始規約所列派下員（即派下代表）之房下，以吳長輝為例，其繼任吳塗庭原有之派下代表身分，即係依上開方式由吳庭塗之男嗣（包括上訴人之父）中互相推舉而產生，關於吳長輝等17人為系爭公業之派下代表，各房派下員40餘年間亦均未提出異議，則被上訴人抗辯吳長輝等17人係依原始規約所定繼任、推選之方式而產生，為系爭公業合法之派下代表，應為可採。

㈡吳長輝、吳振安以系爭公業管理人之名義將系爭土地出賣予被上訴人是否構成無權處分或無權代理？

⒈按「祀產雖在設定字據內載有永遠不得典賣等字樣，但遇有必要情形，如得各房全體明示或默示之同意，亦未始不可為典賣之處分」（最高法院18年上字第478 號判例參照）。又祀產原則上雖不得典賣，但依地方習慣，各房房長得共同代理全體族人，以為處分。各房房長集眾會議，依多數決為之。已處分後，宗族追認其事者，亦應認為有效。是以，系爭公業原始規約雖未有處分祀產之授權，然於符合一定條件之情形下，祀產並非絕對不可處分。被上訴人抗辯系爭公業名下原有5 、6 百筆土地，數十年前即出租予4 、5 百戶民眾於其上興建房屋居住，嗣因系爭公業積欠稅款，土地經法院查封、拍賣，始出售其中400 餘筆土地，並以價金繳納稅款，剩餘即修建公廳等情，業據其提出臺灣桃園地方法院財務執行處68年12月10日桃院石財字第27263 號函、系爭公業出賣土地一覽表為證（原審卷一第93頁、第94-97 頁），並經證人吳富華於本院103 年度上易字第804 號塗銷所有權移轉登記等事件準備程序證稱：因當時欠稅，土地被法拍，派下代表開會授權吳長輝去出售土地清償稅金，賣土地的錢除優先清償稅金外，就蓋楊梅的公廳，如有結餘就存放在銀行等語（本院卷二第124 頁反面），足見系爭公業之金錢收入歷經社會經濟變遷後，已不敷支付稅賦，致公業土地遭法院查封、拍賣，雖系爭公業積欠之稅金於69年6 月6 日繳清，然為備納稅捐及其他開支之用，系爭公業將土地出賣予承租戶，尚難遽認與系爭公業之利益有悖，上訴人主張依原始規約約定及祀產性質，系爭土地不得出售處分，顯已悖離現實需求。

⒉上訴人固主張系爭土地屬全體派下員公同共有，其處分應經派下總會決議，或依土地法第34條之1 規定等語。惟查：系爭公業設有派下代表制度，就公業財產之處分或權利之行使，原始規約已另有約定，由派下代表會議取代派下總會，已如前述，被上訴人抗辯吳長輝等17人有權於必要時處分系爭公業之祀產，無須經派下總會決議，吳長輝等17人授權管理人吳長輝、吳振安出賣系爭土地，非屬無權處分，即非無據。且系爭公業因基本派下員名單變更及歷年處分土地所得款項之分配事宜，曾於81年9 月3 日辦理公告，並刊登於81年9 月12日中國時報、81年9 月14日民眾日報，該報紙形式上真正並為上訴人所不爭，其內容略以：「一、本祭祀公業於日本大正12年8 月11日創立，桃園縣政府52.2.2桃府民行字第4528號申請登記並公告派下員名單，民國74年10月19日再變更基本派下員如後．．．。二、本祭祀公業歷年處分坐落楊梅鎮之土地，即將以所得款分配由各基本派下員（即派下代表）轉分配各派下員，如屬本祭祀公業派下員，請即日起至81年9 月30日止檢齊戶籍謄本及系統表向右列74年基本派下員申報，俾便分配，如逾期未申報或非本祭祀公業派下者，恕不予分配，特此公告。祭祀公業吳從子旺管理人：吳振安」等語，有報紙公告在卷可憑（本院卷一第117 頁正、反面）。而時任系爭公業管理人之吳振安曾於81年10月20日，以系爭公業名義簽發付款人華南商業銀行楊梅分行，票號MB0000000 、MB0000000 、MB0000000 、MB0000000 號，金額均為新臺幣（下同）666,660 元，受款人分別為吳富棠、吳富銘、吳富乾、吳富彤之支票4 紙，嗣因宗族間發生糾紛，上開支票遭吳富安掛失止付，吳富彤並因此於81年11月1 日至警局製作調查筆錄，陳稱：票號MB0000000 號、金額666,660 元之支票係吳振安於81年10月14日親自交付，由其本人持以提示，其與吳振安均為系爭公業之一員，吳振安為管理人，因祖先遺產其可分得該支票面額之金額，故管理人將上開支票交其收執等語，復有派下員切結書、支票、調查筆錄附卷可佐（本院卷二73-79 頁）。嗣於81年11月1 日，系爭公業召開宗族會議討論公業土地出售款及徵收款分配事宜，上訴人亦出席會議，並於會議記錄上簽名，上訴人更於「參房意向書」上簽名，亦有會議記錄、參房意向書附卷可憑（本院卷二第87頁反面、第94頁）。綜上各節，即足認系爭公業自81年9 月間開始，即著手進行將先前出售公業土地所得價金分配予派下員事宜，並登報公告上情，俾非派下代表之派下員亦得以知悉而受分配，包括上訴人在內之派下員對於派下代表處分公業土地不僅知情，迄至上訴人提起相關訴訟之前，亦未對此提出異議表示反對，更實際參與處分公業土地所得款項之分配，縱認派下代表會議不得取代派下總會，包括上訴人在內之派下員事前應已同意派下代表會議處分公業土地，縱未事前同意，系爭公業之派下員事後亦已為追認，系爭土地之處分對系爭公業自發生效力，上訴人主張系爭土地之處分未經派下全員決議，亦未符合土地法第34條之1規定，應屬無權處分或無權代理，難謂可採。

⒊上訴人復主張吳長輝、吳振安均非依原始規約約定所選任之合法管理人，且吳長輝、吳振安無權代表或代理系爭公業派下員全體處分祀產，吳長輝、吳振安以系爭公業管理人名義將系爭土地出售予被上訴人，已構成無權代理等語。惟查：系爭公業原始規約第2 條約定：「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辦其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」（本院卷一第94-95 頁），且證人吳敏男、吳富華、吳錦貴於本院101 年度上字第1322號確認管理權不存在事件準備程序亦證稱：管理人係由派下代表推選產生等語（本院卷一第118-123 頁），足見系爭公業管理人原則上係自派下代表中選任，經派下代表過半數以上同意決之。又系爭公業管理人原為吳庭塗、吳玉海、吳登雲，其三人死亡後，變更為吳玉鑑、吳煥文、吳長輝，吳玉鑑、吳煥文死亡後，於68年10月23日變更為吳長輝，於81年3 月7 日再變更為吳振安，並經桃園縣政府准予備查，有系爭公業管理人選任書、登記申請書、桃園縣政府103 年11月10日府民宗字第1030273467號函、81年4 月16日八一府民禮字第060792號函、派下全員會議記錄附卷可憑（本院卷二第38 -49頁，原審卷三第61-65 頁）。另參酌系爭公業沿革碑文記載：「其中推舉三人為管理人，迨至民國五十七年，修改祭祀公業法規，管理人應以一人為限，如今本公業，依照規定，改選長輝（即吳長輝）為管理人．．．管理人吳長輝敬題中華民國七十六年十月十二日吉立西元1987」等語，有系爭公業沿革碑文照片附卷可憑（原審卷一第123 頁）。而上開管理人選任書記載：「祭祀公業吳從子旺所有後列土地原管理人吳長輝、吳玉鑑、吳煥文，其中吳玉鑑、吳煥文已亡故，茲為維護公業產權起見派下全員開會改選結果滿場一致選任吳長輝為管理人，對後列土地並有代表行使、出租、設定、收益使用等一切權限」（本院卷二第38頁），上開派下全員會議記錄記載：「六、討論事項：關于本祭祀公業吳從子旺管理人吳長輝需退休選任吳振安為管理人案，請全體派下員決議。七、出席全體派下員（按：出席人數為17人）一致通過選任吳振安為管理人」（原審卷三第62-63 頁），經核與原始規約第2條約定之管理人選任方式相符等情（本院卷一第94-9 5頁）。即足證吳長輝自68年10月23日起、吳振安自81年3月7日起即經派下代表選任為管理人，其二人確為經系爭公業派下代表依原始規約第2 條約定選任之管理人，上訴人主張吳長輝、吳振安並非依原始規約約定所選任之合法管理人，其二人以系爭公業管理人名義將系爭土地出售予被上訴人係屬無權代理，自不足採。

⒋又系爭土地業以買賣為登記原因移轉登記予被上訴人，土地所有權移轉登記相關資料，雖因原審記載錯誤之地號而未調得，然與系爭土地同一時期移轉登記之土地，其所有權移轉登記相關資料，因已逾法定保存年限業經銷毀，無從調閱，桃園縣楊梅地政事務所並已說明：「至於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，或施行後未依規定申報成立祭祀公業法人者，其出賣所有不動產辦理土地登記時，除應檢附前揭土地登記規則第34條所定各項申請文件外，尚需檢附經民政主管機關備查之派下全員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）、規約（無者免附）及同意處分書等以備登記審查之用。地政機關經檢視上述各項文件及其內容無誤後，始得依前揭內政部祭祀公業未成立法人函釋之規定，就『出賣條件是否依照規約規定』，抑或『是否符合土地法第34條之1 所定人數門檻之限制』進行相關審核。職是，本所於受理祭祀公業出售土地申請所有權移轉登記時，亦均會要求檢附合於前揭處分門檻比例之派下員同意處分文件，經審查符合相關規定者，方得辦理登記」（原審卷一第334 頁反面），以地政機關受理祭祀公業出售土地申請所有權移轉登記時，均會要求檢附合於處分門檻比例之派下員同意處分文件，經審查符合相關規定者，始得辦理登記。而系爭土地已辦妥所有權移轉登記，其間歷時近30年，系爭公業其他派下員均未提出異議等節觀之，即可認系爭土地係經系爭公業派下代表決議、出具同意書，並於相關移轉登記書件用印，經地政機關審核符合相關規定，始完成所有權移轉登記，上訴人主張吳長輝、吳振安未經授權，系爭土地買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均為無權代理，自非可採。

⒌另系爭公業採行派下代表制度，派下代表並有權出售系爭公業土地，吳長輝等17人決議將系爭土地出賣予被上訴人，對系爭公業全體派下員而言，不構成無權處分或無權代理，已於前述，則吳長輝等17人再授權系爭公業適法之管理人吳長輝、吳振安代理系爭公業辦理系爭土地之買賣及移轉，吳長輝、吳振安亦以系爭公業名義為買賣及移轉，自非無權代理，上訴人主張吳長輝、吳振安縱為適法之管理人，惟管理人並非系爭公業之機關或法定代理人，無代理處分公業土地之權利，即非可採。

⒍參加人雖陳稱系爭公業為熾昌公派下八大房子孫（世稱八張犁派）於大正3 年出資設立，子旦公派雖於大正12年加入系爭公業，然其出資之21筆土地並未登記為系爭公業所有，雙方嗣已不再合夥，被上訴人所提處分同意書其中涉及子旦公派者，均非系爭土地之公同共有人，其所為之買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，均為無效等語。惟查：本件並無日據時期相關文書資料足以推認吳從旺公會即為系爭公業之前身。且參加人所提之明治39年吳從旺土地保存登記、明治36年吳源潮歸還管理公嘗田業字、明治36年土地台帳謄本51號、明治42年吳從旺賣渡證及承諾書、大正元年謝姓人士杜賣持分契約、大正2 年吳源潮繼承人杜賣持分契約、大正3 年吳庭珍土地贈與吳從子旺契約等文件（本院卷六第210-252頁），僅能證明系爭公業所有之部分土地，係由吳從旺公會以買賣為原因移轉登記予吳庭珍，吳庭珍再連同以其名義買受之土地一併以贈與為原因移轉登記予系爭公業，亦即上開文件僅能證明系爭公業取得部分財產及移轉登記之經過，尚不得據此推論系爭公業為熾昌公派下八大房子孫（世稱八張犁派）於大正3 年出資設立。又依參加人所提之紹基祖嘗引所載，系爭公業係承道光18年資本金313 元，復於明治36年贖地基及架造公廳，並於大正3 年8 月抄錄七嘗公名義，實屬從子旺公嘗（本院卷六第207-208 頁），是系爭公業雖無法推知究係何時成立，然至遲於大正3 年即由七嘗公之名義改稱為從子旺公嘗，並由七嘗公會出資本銀各若干，其總代表人共計有吳庭珍、吳金箱、吳保、吳彩榮、吳長發 5人（本院卷六第209頁），其中吳庭珍、吳金箱、吳長發雖係熾昌公子孫，惟吳保則係月昌公曾孫、吳彩榮為日昌公曾孫，足證系爭公業確係由光緒年間即存在之七嘗公會沿革而來，其設立人雖已不可考，然並非大正3 年由吳熾昌之子即參加人所稱之八張犁派單獨出資設立。況上訴人起訴請求確認派下權存在時，亦主張子昇公、子旦公均為設立人，子昇公、子旦公之子孫均有派下權，有本院98 年度重上字第246號判決附卷可參（原審卷一第32頁正、反面），益證參加人陳稱被上訴人所提處分同意書其中涉及子旦公派者，均非系爭土地之公同共有人，其所為之買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，均為無效，委無足取。至參加人固援引系爭原始規約13條：「今後歷年會算收入支出各派認印可得實行不干他派之事是實」之約定內容（本院卷一第98頁），陳稱子昇公派、子旦公派嗣已不再合夥等語。惟系爭原始規約第13條與系爭原始規約第1條至第12條、第14 條訂定於同一規約，倘子昇公派、子旦公派業已合意不再合夥，僅須表明不再合夥之意旨即可，何須再於第1條至第12 條約定系爭公業會份之分配方式、管理人之產生方式、派下代表之分配責任、帳冊之設置方式、進行會算之方式、祭典費用之分擔等事項（本院卷一第94-97 頁），參加人此部分陳述，亦非可採。

㈢又系爭公業採行派下代表制度，派下代表吳長輝等17人決議由吳長輝、吳振安以管理人身分代理系爭公業將系爭土地出賣予被上訴人，並為所有權移轉登記之處分行為，已對系爭公業發生效力，被上訴人自已取得系爭土地所有權，業詳前述，則有關被上訴人抗辯系爭公業應負表見代理之授權人責任、上訴人提起本件訴訟違反誠信原則並為權利濫用等事項，本院自無庸再予審究。

六、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項、第828 條第2 項準用第821 條規定，請求被上訴人分別塗銷系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記，回復登記為系爭公業所有，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。