臺灣高等法院101年度上字第1322號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度上字第1322號

上訴人

吳鎮守

訴訟代理人

李宏文律師

被上訴人

吳富乾

　　　　　　吳富彤

上列 2人共

同訴訟代理　李采霓律師

人

上列當事人間確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國101年10月5 日臺灣桃園地方法院101 年度訴字第404 號第一審判決提起上訴，本院於102 年4 月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張略以：

㈠祭祀公業吳從子旺（下稱系爭祭祀公業）於民國（下同）12年（即大正12年）農曆8 月11日召開派下（員）大會，全體派下議決推舉代表人共20人訂立「祭祀公業契約書」（下稱系爭原始規約），系爭原始規約「序」第1 條明定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創…會份按作貳百四拾份中，子昇公之派下取得百貳拾份，子旦公之派下取得百貳拾份，歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表，永不得加減，途中如有都合或要名義變更者，宜聽其義務之人連署承認方則換名過簿照」，足見系爭祭祀公業所有派下員所選任（公舉）之20名派下員代表不得任意變更，其變更必須經由各該派下之全體派下員以「公推」方式選出派下員代表，並經義務之人連署蓋印過簿登記始生效力。然其後系爭祭祀公業所選任之20名代表人之變更，僅有5 名依前揭規定辦理，經義務之人連署蓋印過簿而生效。74年9 月、92年1 月、95年8 月、97年3 月、98年10月，上訴人與訴外人吳敏男、吳從盛、吳富來、吳貴斌、吳富華、吳錦貴、吳延壽、吳阿師、吳富雲、吳長耀、吳義光、吳家圳、吳家標、吳振耀、吳振立及吳振安（下稱上訴人等17人）明知其等無一經各該派下全員「公推」選出，非系爭祭祀公業之派下員代表，且明知系爭祭祀公業派下員眾多，竟向桃園縣楊梅市公所（下稱楊梅市公所）佯稱其等17人為系爭祭祀公業之派下全員，經楊梅市公所核發派下全員證明書，又未告知伊等及其他派下員，即於94年6 月14日開會選任上訴人為管理人，並由上訴人於同年11月7 日向楊梅市公所申請變更系爭祭祀公業管理人為上訴人，並經楊梅市公所於94年11月11 日同意備查在案。

㈡系爭祭祀公業管理人產生方式有二，其一為召開會員大會，由派下全員選任之，其二為由合法公推之20名派下員代表選出。而依楊梅市公所函覆之系爭祭祀公業相關文件可知，上訴人向楊梅市公所申請變更為系爭祭祀公業之管理人，係以94年6 月14日上訴人等17人自稱為系爭祭祀公業之「派下全員」之選任為依據，是上訴人等17人選任管理人之決議，並非所謂派下員代表之決議，其等自始即非以「派下員代表」自任，而係以「派下全員」之身分開會決議。系爭祭祀公業之派下員眾多，非僅17人，上訴人等17人既非「派下全員」，則選任上訴人為管理人，即非以全體派下員公推方式選出，又上訴人等17人亦非派下員代表，其等均因繼承而取得派下員代表之身分，並非依系爭原始規約由全體派下員公推選出，自非合法之派下員代表。上訴人既非由系爭祭祀公業派下員大會選出，亦非由合法之派下員代表選出，實非合法之管理人。

㈢又「祭祀公業派下權，除規約另有規定外，不得推定代表及代表繼承」，此經內政部內授中民字第0000000000號函闡釋至明，上訴人主張繼承取得基本派下代表身分，即與上開函文內容有違。況系爭祭祀公業之派下員人數眾多，上訴人未經派下員全員大會選任，亦非經子昇公、子旦公各該原派下之派下員以「公推」方式選任之合法派下員代表選出，上訴人非系爭祭祀公業之管理人至明。又縱認上訴人係依74 年6月吳從子旺派下員會議通過之「祭祀公業吳從子旺管理組織規約」（下稱系爭74年規約）所選任之管理人，然系爭74年規約業經本院98年度重上字第246 號確定判決認定並不存在，且系爭74年規約亦明定管理人之任期為4 年，而上訴人係於94年6 月14日經選任為管理人，其任期早已屆滿，上訴人對系爭祭祀公業之管理權並不存在。爰依民事訴訟法第247條第1 項規定提起本件訴訟，聲明求為判決確認上訴人自94年11月11日起對系爭祭祀公業之管理權不存在。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。

二、上訴人則略以：

㈠系爭祭祀公業存在已久，依系爭原始規約第1 條、第2 條及其後附有最初20名派下員代表名單可知，系爭祭祀公業數十年來均僅有基本派下全員代表開會並決議公業事務。又系爭祭祀公業創立之初，已預料可能因派下員人數眾多而無法確實有效處理祭祀公業之事宜，因此設計以派下員代表制作為系爭祭祀公業運作之模式，是關於平日各項決策，皆為各派下員代表出席會議，而以過半數之多數決決定之，且系爭祭祀公業之派下員代表，循例均由死亡之派下員代表之繼承人中推舉而出，雖與系爭原始規約規定之內容略有不同，然多年來系爭祭祀公業派下員代表之推選均依此方式運作，此種運作模式已經反覆慣行至今存在將近90年，已達一般人之確信心為其基礎，應有習慣法之地位。又系爭祭祀公業派下全員名冊於92年、95年及98年因有派下員死亡之故而3 度變動，經公告期滿後，無人提出異議，而經楊梅市公所准予備查並發給證明書，是現行派下員代表於其繼承派下員代表身分之時起，自有權於不損害系爭祭祀公業利益之前提下，開會決議相關業務。

㈡依系爭原始規約之規定，係由子旦公、子昇公全體派下員，經由公議指定10名派下員代表，共計20名，再由派下員代表中推選管理人，參酌臺灣民事習慣調查報告，該等規約即屬另定有派下代表總會，以代派下總會決議之公業，伊為派下代表總會17名代表決議選出之管理人，迄今無人異議。又原始代表中有人死亡時，即由繼承人指定1 人接任派下員代表之職位，由此亦可推知伊之父吳長秀，應有簽署相同文件推由其弟吳長輝擔任派下員代表。是系爭祭祀公業多年來均由基本派下全員代表、管理人開會管理該公業財產，多數決議內容亦係循例為之，又前開開會、決議程序既係伊等之父親，甚至祖父時期即沿用迄今，伊之祖父吳庭塗亦曾依照此方式當選為管理人，自應遵循其效力，且派下員代表會議議決伊擔任系爭祭祀公業管理人之決議，應有習慣法之適用等語，資為抗辯。其上訴聲明求為判決：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。

三、被上訴人主張系爭祭祀公業於民國12年農曆8 月11日召開派下（員）大會，全體派下議決推舉代表人共20人訂立系爭原始規約；上訴人等17人於94年6 月14日開會，決議選任上訴人為系爭祭祀公業之新任管理人；系爭74年規約業經本院98年度重上字第246 號確定判決認定不存在等情，此為上訴人所不爭執，並有系爭規約、會議紀錄及前開判決書附卷可憑（見原審卷11至19頁、第24至35頁、第78、79頁），堪信此部分事實為真實。

四、被上訴人主張上訴人並非系爭祭祀公業合法選任之管理人乙節，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。經查，被上訴人請求確認上訴人對系爭祭祀公業之管理權不存在，而依系爭規約「序」第2 條所載，管理人辦理租利支收祭典一切義務，亦即得為一定之管理行為，則上訴人本於系爭祭祀公業管理人之資格，對系爭祭祀公業之祀產即得為一定之管理行為，被上訴人既為系爭祭祀公業之派下員，為免祀產受有損害而提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，且就上訴人對系爭祭祀公業之管理權存否之不安狀態，能以確認判決將之除去，是本件被上訴人所提確認之訴，即有確認利益存在，合先敘明。

㈡次按總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後3 個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限，民法第56條第1 項固定有明文，然前開有關總會決議撤銷之規定，係指社團總會之決議而言，而祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，與社團法人係由人即社員構成之組織體，其財產屬於社團本身所有，與社員無關不同，故祭祀公業派下員大會或派下員代表會議之決議，係權利主體自身之共同意思，與社團總會決議，係社團之意思，自亦不同，尚無從依據撤銷社團總會決議之法理，請求撤銷祭祀公業派下員大會或派下員代表會議之決議，最高法院82年度台上字第212 號判決亦同此見解，可資參照。本件系爭祭祀公業並未依祭祀公業條例之規定申請登記為祭祀公業法人，僅屬於吳從子旺後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為派下員公同共有，揆諸前開說明，系爭祭祀公業派下員大會或派下員代表會議之決議，即無適用或類推適用前開規定之餘地。上訴人抗辯被上訴人未於決議選任伊為管理人之初提出異議，楊梅市公所同意備查後亦未提出異議，且未依民法第56條規定於決議後3 個月內請求法院撤銷前開決議，前開決議仍為有效，不得予以否認云云，尚非可採。

㈢上訴人另抗辯系爭祭祀公業向來係由派下員代表出席會議，而以過半數之多數決決定各項決策，其係由派下員代表會議選舉產生之合法管理人云云。然查：

⒈按祭祀公業規約倘訂有管理人之選任方式，必待依該方式完成選任，派下員與管理人間之選任契約始行有效成立（參照最高法院89年度台上字第1220號判決意旨）。而祭祀公業之規約係屬派下員間私法上權益關係之約定，亦為公業內部權利義務關係之規範，本於契約自由原則下，其內容在不違背法令或公序良俗時當由派下全體同意後訂定，且祭祀公業規約攸關祭祀公業派下員資格、派下權之繼承、派下權之權利行使並涉及祭祀公業財產之管理處分等重要事項之認定，故其制訂或變更，依法自應依派下員全體之決議或規約之規定為之。又習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力，此有最高法院37年上字第6809號判例意旨可資參照。

⒉查系爭原始規約序第1 條記載：「該吳從子旺公之祭祀嘗業、從來係子昇公及子旦公同宗共創以為蒸嘗永遠祭典，會份按作貳百四拾份中，子昇公之派下取得壹百貳拾份，子旦公之派下取得壹百貳拾份，歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表，永不得加減，途中如有都合或要名義變更者，宜聽其義務之人連署承認方則換名過簿照。」；第2 條則記載：「本祭祀嘗業之管理人認定，於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者，以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務，如無照例任命辦理者，即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」，其後5 項批明部分亦記載：「子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正15年間死亡，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實」、「子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和5 年間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實」、「子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳保於昭和7 年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合（即「緣故」之意，見原審卷第188 頁正面、第203 頁正面）甘愿選定其伯父吳阿應承訂是實」、「子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實」、「子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長奐相續承訂是實照」，足徵系爭祭祀公業分為子旦公、子昇公派下，以公議方式各指定10名為派下員代表，不得增減，該派下員代表如有變更時，則應視該變更之派下員代表原係代表子旦公或子昇公之派下，各由子旦公或子昇公派下之派下員決議或協定由何人承續擔任代表，而管理人之選任則係由前揭20名派下員代表於派下員代表中推選，如無照例選任管理人，即臨時召開派下員會議改選，採半數以上同意而推選管理人。本件上訴人係於94年6 月14日經推選為管理人，惟該次會議僅由上訴人等17人出席，此有會議紀錄暨簽到名冊在卷可佐（見原審卷第61、62頁），與系爭原始規約所規定系爭祭祀公業派下員代表人數為20人而不得增減乙節，已有不符。次查，上訴人雖抗辯其等17人均為系爭祭祀公業之派下員代表云云，然上訴人不爭執其等17人係因繼承而取得派下員代表之身分（見本院卷第239 頁），證人吳敏男在本院亦結證稱：伊是基於代表之身分出席94年6 月14之會議，當初是伊父親往生後，伊繼承他的代表權。從伊曾祖父之前，就是這樣的做法，都是由長子繼承代表權，管理人由代表中推選產生等語；證人吳富華結證稱：52年間由伊祖父吳庭才及被上訴人祖父吳庭塗、吳庭和創始組織代表會，從那時開始，派下代表採用若父親去世，就由兄弟各自推選產生1人擔任代表，其餘兄弟就要出具拋棄書，伊父親的代表身分也是這樣來的，一直到現在都是採用這種方式等語；證人吳錦貴結證稱：約50幾年時，也就是伊曾祖父吳庭和那時，當時伊曾祖父去世，爺爺那輩有4 兄弟，但有2 位已過世，剩下2 位，而伊祖父年紀較長，所以由伊祖父接任派下員代表，伊祖父去世後，伊父親那輩也有4 兄弟，由4 名兄弟共同推選伊父親擔任代表，其他3 人則拋棄代表權，到伊這代也是由伊兄弟推選伊擔任代表，其他人則拋棄代表權等語；證人吳家標則結證稱：伊的派下員代表身分是繼承而來，伊父親過世後，伊其他兄弟放棄，所以由伊以長子身分繼承為代表人。伊祖父過世時，原由伊伯父繼承代表，伯父是長子，因伯父住得遠，無暇參與祭祀公業事務，所以改由伊父親擔任代表，就伊所知系爭祭祀公業傳下來，大部分是長子繼承，如長子無意願就由其他兄弟來擔任等語（見本院卷第213至217 頁），足徵上訴人等17人並非由子旦公、子昇公各該原派下之派下員以公推方式選出之派下員代表，而係由死亡之派下員代表之繼承人中推選或逕由長子繼承，亦與系爭原始規約「序」第1 條所載由子旦公、子昇公派下以公議方式各指定10名為派下員代表乙節不相符合，是上訴人等17人即非系爭祭祀公業合法之派下員代表，自無權選任渠等其中1人為系爭祭祀公業之管理人。又上訴人等17人並非系爭祭祀公業之全體派下員，此亦為上訴人所不爭執（見上訴人所提出之原審卷第125 至127 頁之派下全員系統表），亦經證人吳敏男、吳富華、吳錦貴證述在卷（見本院卷第214 頁、第216 頁正面），足見上訴人亦非由系爭祭祀公業全體派下員以過半數決議所選任之管理人。是被上訴人主張上訴人自94年11月11日（即楊梅市公所同意備查之日期）起對系爭祭祀公業之管理權不存在，即有理由

⒊上訴人另抗辯系爭祭祀公業之派下員代表，多年來循例均由死亡之派下員代表之繼承人中推舉而出，此種運作模式應有習慣法之地位云云，然系爭原始規約就系爭祭祀公業派下員代表之產生方式既已明定甚詳，在系爭原始規約之內容未經派下員全體決議或依規約之規定變更前，對於派下員自有拘束力，尚無從因系爭祭祀公業之派下員代表，多年來均由死亡之派下員代表之繼承人中推舉而出，即可無視系爭原始規約之相關規定。上訴人執此為辯，亦無理由。

五、從而，被上訴人依民事訴訟法第247 條第1 項之規定提起本件確認之訴，請求確認上訴人自94年11月11日起對系爭祭祀公業之管理權不存在，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。