臺灣高等法院104年度重上更㈠字第54號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 104年度重上更㈠字第54號

上訴人

台鈴工業股份有限公司

法定代理人

黃教信

訴訟代理人

鍾文岳律師

訴訟代理人

王孟如律師

被上訴人

金連興業股份有限公司

法定代理人

黃聰生

訴訟代理人

李嘉慧

訴訟代理人

楊麗美

被上訴人

黃聰民

共同訴訟代理人

李哲賢律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年10月28日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第116號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，經最高法院第一次發回更審，本院於104年9月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有第255條第1項第3 款所定擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書定有明定。查上訴人於原審依民國96年2 月26日與被上訴人金連興業股份有限公司（下稱金連公司）簽訂之零件購買基本合約書（下稱系爭契約）第4條、11條第3項、13條第1項所定及民法第227條不完全給付損害賠償規定，請求被上訴人應連帶給付新臺幣（以下未註明幣別者均同）15,196,862元（即日本鈴木公司請求回復原狀之費用日幣44,163,000元，合新臺幣15,000,000元及上訴人派員至日本處理之費用新臺幣196862元），嗣於本院前審時擴張請求金額為65,250,146元【即日本鈴木公司請求回復原狀費用日幣181,916,341元，合新臺幣65,053,284元（原請求15,000,000元+擴張50,053,284元）+派員處理費用196862元】，核屬擴張應受判決事項之聲明，與前開規定相符，自應准許，先予敘明。

貳、實體方面

一、上訴人起訴主張：伊為供應訴外人日本Suzuki Motor Corporation（下稱日本鈴木公司）訂購之機車（機種XB283、型號UZ-125、車體號碼CF46A，下稱系爭機車），與金連公司簽訂系爭契約，向其購買32,348組油管（每一組油管包括型號「00000-00G00、00000-00G00、00000-00G00、00000-00G00、00000-00G00」共5條油管），由被上訴人黃聰民擔任金連公司連帶保證人，伊並提供其中型號「00000-00G00、00000-00G00、00000-00 G00」之油管（以下分稱系爭15811、15813、15814 油管，合稱系爭油管）規格圖面，詎金連公司竟違反系爭契約第3條第2項、第5條第4項規定，未依約定之油管圖面規格使用ECO為主膠材質，而添加5%NBR成分，且其性能即靜態耐臭氧性亦未達「1號啞鈴型試片、伸長率30%×50±5pphm×40±2℃×96小時」之試驗條件，致系爭油管裝置於系爭機車上發生油管龜裂、漏油之瑕疵，日本鈴木公司因此召回32,294台裝有系爭油管之機車，全數更換零件，並向伊求償15,000,000元【即日幣44,163,000元，嗣於本院前審擴張請求為日幣181,916,341元，合新臺幣65,053,284（15,000,000元+50,053,284 元），如前所述】，伊另支出派員至日本處理之費用196,862 元，被上訴人亦應負連帶賠償之責。爰依系爭契約第4條、第11條第3項、第13條第1 項、民法第227條、第360 條之規定（嗣於本院捨棄依民法第360條瑕疵擔保責任之請求，見本院卷第177 頁），一部聲明請求：被上訴人應連帶給付上訴人15,196,862元（即15,000,000元+196,862元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院前審擴張聲明請求50,053,284元，如前所述。）並於本院上訴及擴張聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人15,196,862元及自起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息。

㈢被上訴人另應連帶給付50,053,284元，及自上訴人103年6月4 日民事擴張聲明狀繕本送達被上訴人等翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息。

㈣願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人交付之油管圖面註明主膠為ECO，金連公司所交系爭油管材質主要亦為ECO，雖添加NBR，亦符要求，況依橡膠工業手冊記載，ECO與NBR並無不能混用，混用後之效能亦未減損，金連公司生產系爭油管並無瑕疵。且兩造已不爭執系爭油管以ECO為主膠，即ECO成分至少應達50 %比例，系爭油管經鑑定結果，其ECO成分皆未低於50%，可見金連公司所交油管無違反契約約定品質。又本件發生漏油之油管僅系爭15814 油管，另二料號油管未有漏油情事，且漏油與否與油管材質無必然關係，倘油管線路結構設計不良亦可發生（諸如因管路轉彎或位置可能導致摩擦或受熱增加而磨損、龜裂），是上訴人將同材質但無漏油之15811、15813油管及將不同材質之00000-00G00、00000-00G00油管全數更換，顯逾上訴人主張瑕疵範圍，無端要求金連公司負契約以外賠償之責。況且金連公司係與上訴人訂立契約，伊所負之契約義務及責任，應以系爭契約為本，上訴人與日本鈴木公司間契約關係，與伊無涉。又系爭契約僅油管買賣，屬該約定所稱「零組件」，依系爭契約第12條第4 項約定，零組件保證使用期間為一年或行走距離一萬公里以內，然依上訴人所稱瑕疵之兩件機車油管，發生漏油時，均逾契約所定行走一萬公里保固期，其中一件更逾一年使用期限，顯非伊負契約賠償範疇等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造於96年2 月26日簽訂系爭契約，由上訴人向金連公司購買油管，黃聰民則擔任金連公司之連帶保證人。

㈡嗣金連公司先後交付上訴人32,348 組油管（每1組油管包括型號「00000-00G00、00000-00G00、00000-00G00、00000-00G00、00000-00G00」共5條油管），經上訴人依5條油管1組安裝於日本鈴木公司向上訴人訂購之系爭機車上。

㈢上訴人於訂約前曾提供日本鈴木公司型號「00000-00G00、00000-00G00、00000-00G00」油管之規格圖予金連公司，由金連公司據此作成系爭15811、15813、15814油管之規格圖（下稱系爭規格圖）經上訴人確認後，雙方合意金連公司據此以製造生產。依系爭規格圖，系爭15811、15813、15814油管規格，油管外層必須採用ECO作為主膠，且油管性能必須符合靜態耐臭氧性：「1號啞鈴型試片、30%伸長量、50±5pphm、40±2℃、96小時」之試驗條件。

四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：金連公司交付之系爭油管有不符合系爭契約約定之材質及性能瑕疵，致系爭油管安裝於系爭機車上發生龜裂漏油之情事，被上訴人應連帶負賠償之責等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠金連公司所交付之系爭油管是否有不符合系爭契約約定材質或性能之瑕疵？㈡上訴人主張不完全給付賠償責任有無理由？如有理由，請求金額如何計算？茲分別論述如下：

㈠關於系爭油管是否不符系爭契約所定材質或性能之瑕疵爭點：

⒈按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（最高法院77年度台上字第1989號判決意旨參照）。

⒉依系爭規格圖所示，系爭15811、15813、15814油管規格，油管外層必須採用ECO作為主膠，且油管性能必須符合靜態耐臭氧性：「1號啞鈴型試片、30%伸長量、50±5pphm、40±2℃、96小時」之試驗條件，有系爭規格圖在卷可稽（見原審卷㈠第92-94頁），且為兩造所不爭執，已如前述。所謂「油管外層必須採用ECO作為主膠」所指為何，被上訴人固辯稱：兩造所約定系爭油管之材質標準，應達到以ECO作為主膠，即ECO所占比例至少應有50%以上，此業經兩造於本院前審經受命法官整理協議為不爭執事項，已生上訴人自認之效力云云。惟查：

①上訴人於本院前審101年2月15日準備程序時曾主張：系爭油管需使用ECO為主膠，至少要達百分之50 等語，經被上訴人表示對材質之約定無意見等語（見本院前審卷第110 頁反面-111 頁），似有自認被上訴人出售之系爭油管以使用ECO為主膠之比例達50% 為已足。嗣上訴人於本院稱：其於本院前審時不知主膠比例為多少，故兩造合意超過50% 比例即可，但被上訴人當初給的樣品ECO含95%以上，上訴人始下訂單，然被上訴人交付的樣品ECO既含95%以上，其訂約後量產之產品自應符合樣品之品質等語（見本院卷第177頁反面、第220頁反面），顯有撤銷前開自認之意，改以被上訴人出售之系爭油管使用ECO主膠，應達與其交付之樣品即ECO含95% 之品質，始符契約所定。

②惟自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。上訴人主張：其因系爭規格圖僅要求油管外層須採用ECO作為主膠，並未明訂其比例如何，誤認ECO為主膠之比例以超過50% 即可等語，尚非全然無據。再參酌被上訴人始終辯稱：其所交付系爭油管ECO達95%，並於本院陳稱：伊交付的樣品配方是95%…量產的東西應該要和樣品有同樣的品質等語（見本院卷第220頁反面-221 頁），堪認兩造簽訂系爭契約被上訴人應交付之系爭油管應符合其先前所交樣品之同等品質。從而，兩造於系爭合約中固未明訂油管材質主膠ECO之比例，然被上訴人既自承以ECO為主膠95% 之配方製作樣品交付上訴人檢驗，並據以量產，衡諸一般交易常情，賣方交付樣品予買方檢驗，經買方判定品質後而為量產，則契約成品當與樣品具相同品質，始符契約精神，由此顯見兩造系爭契約並未以油管材質主膠ECO達50%為其合意內容，應認系爭油管之ECO應達95%比例始符兩造約定之品質，縱上訴人於本院前審曾就兩造就系爭油管品質約定ECO達50%一事協議不爭執而生自認之情形，因與事實不符而經上訴人撤銷，即無自認之效力。

③承上，金連公司生產交付上訴人之系爭油管，其材質及性能自須符合其交付樣品之標準及條件，即油管外層必須採用ECO作為主膠，比例達95%以上，且油管性能必須符合靜態耐臭氧性：「1號啞鈴型試片、30%伸長量、50±5pph m、40±2℃、96小時」之試驗條件，始得謂依債之本旨提出完全給付。

⒊上訴人提出經被上訴人確認為其於96年間所生產交付予上訴人之系爭油管共7條（見本院前審卷㈠第124反面、144、215反面），包括15811油管1支、15813油管3支、15814油管3支（見本院前審卷㈠頁124 反面、144、215、外放鑑定報告第3頁），送請由兩造合意之財團法人台灣經濟科技發展研究院（下稱台經院）（見本院前審卷㈠第189 頁）鑑定，經該院使用熱重分析儀，以「熱裂解重量分析方法」鑑定系爭油管之材質組成比例，再依兩造合意之靜態耐臭氧性條件予以測試鑑定其性能，其鑑定結果如下：（見外放鑑定報告第31-32頁）：

①系爭油管於出廠時之油管外層材質所含ECO及NBR之組成比例如下：

⑴型號「00000-00G00」ECO：NBR＝70%：30%。

⑵型號「00000-00G00」ECO：NBR＝50%：50%。

⑶型號「00000-00G00」ECO：NBR＝55%：45%。

②依上開組成比例，在使系爭油管達到「靜態耐臭氧性：1號啞鈴型試片、30%伸長量、40±2℃、96小時、50±5pphm」之性能測試結果如下：

⑴型號「00000-00G00」：其拉伸測試之結果為「目視觀察試驗後試片表面龜裂少數，用肉眼無法看出，但以10倍之放大鏡可看見」，因此被認定為屬於「JISK6301」測試結果分類中「A-1」之結果，應為符合此條件下所要求之耐臭氧性能。

⑵型號「00000-00G00」：其拉伸測試之結果為「以目視觀察試驗後試片表面龜裂甚多，龜裂深而較大者（1mm以下）」，因此被認定為屬於「JISK6301」測試結果分類中「C-3」之結果，應為不符合此條件下所要求之耐臭氧性能。

⑶型號「00000-00G00」其拉伸測試之結果為「以目視觀察試驗後試片表面龜裂甚多，3mm 以上龜裂致使發生斷裂者」，因此被認定為屬於「JISK6301」測試結果分類中被認定為屬於「C-5」之結果，應為不符合此條件下所要求之耐臭氧性能。準此堪認，金連公司所製造交付上訴人之系爭油管，其外層材質所含ECO比例各為70%、50%、55%，均未達上述兩造約定使用ECO為主膠達95%以上之材質標準；而有關系爭油管之性能，在以兩造合意之靜態耐臭氧性條件進行測試結果，其中系爭15813、15814油管並不符合兩造要求之耐臭氧性能條件。

⒋被上訴人辯稱：送鑑定之油管為時過5 年之油管，其性能本不得與剛出廠之性能相提並論，依據橡膠工業手冊之記載，ECO與NBR並無不能混用之情形，且混用後之效能並未減損，金連公司生產之系爭油管並無用料瑕疵云云。惟查：

①依台經院前揭鑑定報告分析結論另表示：「以本案所採用之相關檢測處理結果而言，尚難以判斷系爭油管之狀態係為『未使用』或『使用後』者。然而依據本案之鑑定分析，以及對此類產品與使用成份之說明，可知，首先時間對於此類產品之功能性上的影響是存在的，尤其時間經過越久，對於效能之影響也會越大；但除了時間之外，如本案待鑑定標的之類的產品，在出廠後長時間不使用之狀態下，其產品之不穩定程度反將高於具有穩定使用頻率之產品，也因此，產品之使用，反而會使其功能發揮之穩定度維持在一定的水準，至少會優於完全不使用，然而，一旦經過特定的時間（需視材質）後，不論產品是否經過使用，都將逐漸減損其功效。則以本題所詢之條件，一般而言，5 年之時間對於類似的產品而言將會影響產品之性能（不管是否有使用）；但經過使用之產品其受影響之程度會低於完全未使用之產品。」等語（見外放鑑定報告第32-33頁）。可見系爭油管一旦經過5年時間，不論是否經過使用，都將逐漸減損其功效。則被上訴人辯稱：送鑑定之油管，乃時過5 年之油管，其性能本不得與剛出廠之性能相提並論等語，固非無據，惟系爭油管之材質即ECO為主膠之比例，乃屬油管成品之本質，縱因時間之經過，應無影響系爭油管材質比例未達兩造約定使用ECO為主膠達95%之鑑定結果。

②至台經院103年3月18日(103)經研堯字第03010號函（見本院前審卷㈡第20頁）雖記載：NBR之性質係耐油、耐高溫，容易與臭氧作用而老化，由於ECO與NBR之材質特性不易相溶，因此NBR須藉由在製造過程中與ECO形成良好之「分散」後，由ECO加以保護，使其免於受到臭氧之影響，而系爭15813、15814油管無法通過上開耐臭氧性能條件測試之原因，主要在於製造過程中所使用之原料品質應屬於較差之劣質品，且在進行製造之過程中存在「分散不佳」之結果，因此在NB R比例偏高時，NBR便無法受到保護而容易與臭氧發生作用，並且喪失其耐高溫之保護效果而至龜裂等情，此有上開函文在卷可稽。惟系爭油管送鑑定時已歷經5年以上，況且此類產品不論是否經過使用，都將因時間經過而逐漸減損其功效，已如前述，則鑑定結果雖認系爭15813、15814油管無法通過上開耐臭氧性能條件測試，難謂此鑑定結果無受時間因素之影響，則被上訴人辯稱：送鑑定之油管時過5年，其性能本不得與剛出廠之性能相提並論，不得據此認定其產品功效不良等語，尚非全然無據。

③綜上，不論系爭油管之功能是否符合兩造所約定之內容，然系爭油管既經鑑定未達95%ECO為主膠之品質，自難認被上訴人交付之系爭油管無瑕疵，則上訴人主張：金連公司所交付之系爭油管有未符系爭契約約定材質之瑕疵等情，應堪採信。從而，上訴人主張：金連公司未依債之本旨提出給付，有不完全給付之情等語，自屬可採。縱金連公司曾製作油管樣品經上訴人檢驗判定品質「良」，並經日本測試各項目均合格，然此僅限金連公司交付之樣品品質經判定為良，尚不足據以論斷其後依該樣品所生產交付之系爭油管均無瑕疵，則被上訴人以此為辯，尚無足採。

㈡關於上訴人主張不完全給付賠償責任有無理由，如有理由，請求金額如何計算之爭點：

⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照）。系爭油管有前述之瑕疵，而有不完全給付之情，已如前述，惟上訴人係主張：系爭油管安裝於系爭機車發生龜裂漏油，使其受有損害等語，自應就系爭機車龜裂漏油係因系爭油管因前述瑕疵所致，兩者間具有相當因果關係存在一節，負舉證之責。

⒉經查，上訴人係為供應訴外人日本鈴木公司訂購之系爭機車而與金連公司簽訂系爭契約，向金連公司購買32,348組油管（每一組油管包括型號「00000-00G00、00000-00G00、00000-00G00、00000-00G00、00000-00G00」共5條油管），並將金連公司所交付之上開油管依5條1組安裝於日本鈴木公司訂購之系爭機車上等情，為兩造所不爭執。雖依台經院前揭鑑定結果，得出系爭油管有材質、性能不符契約約定之瑕疵，惟油管性能部分，會因時間經過而減損，該鑑定結果難認被上訴人交付系爭油管時即具有該等性能不符之瑕疵，已如前述。至系爭油管材質縱未達ECO為主膠95%，惟材質不符是否即為發生油管龜裂漏油之原因，尚非可遽斷，因上開鑑定報告並未就安裝於系爭機車之系爭油管發生龜裂漏油之成因為鑑定，尚難據以推論。況且導致油管漏油之原因甚多，諸如油管不當使用、使用過久、耐油性不佳、耐熱性不佳、耐壓性不佳、耐老化性不佳、耐寒性不佳、抗撕裂之強度不足等因素，甚至油管形狀設計不良或油管位置設計失當等情形均可能導致油管漏油。則上訴人主張：油管發生龜裂，最主要原因係因外層材質未按圖面指示使用耐臭氧性（耐候性）佳之ECO材質，而因油管外層材質耐臭氧性（耐候性）不佳導致結構經不起外部氣候變化而發生龜裂，前述龜裂再受車輛使用時所產生之震動傳遞的影響，龜裂持續發展進而牽動內層結構，終將致使汽油洩漏云云（見原審卷㈡第57頁），乃上訴人單方陳述，未有證據以明，尚難遽採。

⒊又依上訴人所提出日本鈴木公司請求負擔費用之文件（見原審卷㈠第29頁）、日本鈴木公司消費者投訴處理文件及中譯本（見本院前審卷㈠第90-101頁），並參以被上訴人所提出油管組裝示意圖（見原審卷㈠第216 頁），發生龜裂漏油之油管應為系爭15814油管，並無系爭15811、15813 油管回報發生龜裂漏油之情形。再依上開消費者投訴處理文件之內容以觀，兩台發生問題之機車，編號1 之機車記載為「停車中從油管洩漏汽油」，編號2 之機車記載為「在油管有許多裂縫發生。（沒有洩漏燃）」，可見僅有一台機車之油管發生漏油之情形。惟依兩造簽訂系爭契約第12條第4項約定：「零組件保證使用期間為一年或行走距離10,000KM內」（見原審卷㈠第13頁），且兩造並不爭執「系爭油管」即為該約定所稱之零組件（見本院卷第219 頁反面），可見被上訴人對於系爭油管零組件之出售有保證使用期限之限制，於期限經過後所生之使用瑕疵，自難歸責於被上訴人。經查，上開故障編號1機車，行駛距離為14,590公里，組裝日為96年4 月9日，故障日為97年3月17日；編號2機車行駛距離為15,766公里，組裝日為96年2月16日，故障日為97年3月28日，可見上開編號1、2之機車行走距離均已超過10,000 公里，且編號2機車更已使用一年以上，堪認該2 台機車發生故障時均已超過被上訴人依系爭契約所訂保證使用之期間。則系爭油管雖發生裂縫、漏油之情形，然被上訴人依契約所定之保固期間既已經過，縱被上訴人交付之系爭油管存有不符契約所定品質之瑕疵，惟系爭油管發生裂縫、漏油之情形亦可因其他原因所導致，是否確因油管ECO主膠未達95%所致，亦未經上訴人舉證以明，已如前述，則上訴人自難依約要求被上訴人對於系爭油管所生裂縫、漏油之損害負賠償之責。

⒋另上訴人雖主張：日本鈴木公司向上訴人所購入在日本市場販售之系爭機車發生油管漏油之嚴重瑕疵，經日本鈴木公司公告回收系爭機車32,294台，並以技術報告向上訴人主張係因上訴人供應之系爭15811、15813、15814 油管製造不良發生龜裂所致，並提出技術報告（見本院前審卷㈠第70-85 頁）及經我國駐日代表處證明確經日本靜岡地方法務局所屬公證人認證簽章屬實之日本鈴木公司所出具之證明書（見本院前審卷㈠第242頁、中譯文見本院前審卷㈡第32頁）為證。惟該項資料僅為日本鈴木公司內部之認定報告，並未經任何公正單位進行詳細之鑑定，則其真實性已難認無疑，且油管漏油尚涉及油管設計是否妥善之問題，而日本鈴木公司既為機車設計之利害關係人，其是否有故意規避自身責任，而將漏油事件全怪罪於生產油管之廠商，亦未可知。況該技術報告就「臭氧劣化試驗」，係以「6 號試驗片」為之，顯與兩造約定系爭規格圖關於油管性能必須符合靜態耐臭氧性，係以1 號啞鈴型試片進行試驗之標準及性能要求不同，難認可採。

⒌綜此，被上訴人交付系爭油管固有材質與契約不符之瑕疵，而有不完全給付之情，惟上訴人未證明系爭油管材質未達ECO為主膠95%與安裝後產生裂縫、漏油之結果間有相當因果關係，且被上訴人依契約所負保證使用期限業已經過，自難遽令被上訴人負損害賠償之責。

五、綜上所述，上訴人依系爭契約第4條、第11條第3項、第13條第1項、民法第227條規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人15,196,862元及自起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人擴張之訴亦無理由，併予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。