臺灣高等法院105年度上易字第50號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上易字第50號

上訴人

新璨營造有限公司

法定代理人

陳雨良

訴訟代理人

何乃隆律師

複代理人

廖慧蓉

被上訴人

陳連聖即聖全企業社

訴訟代理人

廖克明律師

複代理人

李怡馨律師

　　　　　　蘇以杉律師

上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國104年10月12日臺灣新北地方法院104年度訴字第531號第一審判決，提起一部上訴，本院於106年1月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人主張：伊向淡水竹圍站前金世界大樓管理委員會（下稱金世界大樓管委會）承攬位於新北市○○區○○路00○00○00號之淡水竹圍站前金世界大樓（下稱系爭大樓）外牆更新工程，並將其中之泥作工程（下稱系爭工程）交由被上訴人承攬施作，兩造並於民國103年5月6日簽訂承攬契約書（下稱系爭承攬契約），約定合約總價為新臺幣（下同）231萬元（含稅）。嗣伊多次通知被上訴人進場施作，被上訴人均藉詞未進行施作，迄至103年5月30日始派員進場吊線準備開工，惟又無故停工，經伊催告後，於103年6月10日始又派員進場，然又藉詞不願施作。伊不得已於103年7月2日發函催告被上訴人於文到3日內派員進場放樣施作，仍未獲置理。系爭承攬契約第2條約定：配合工程預定進度表施工，簽約後無故不履約者，須賠償甲方（即上訴人）違約金為合約總價之2.5倍（即577萬5,000元），預定進度逾期每日罰款為承攬總價款千分之三，進度落後20％以上則解約。被上訴人於訂約後無故不履約，伊自得依上開約定請求被上訴人給付合約總價之2.5倍之違約金即577萬5,000元等語。為此，爰求為命被上訴人給付120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人請求逾上開上訴範圍，原審為其敗訴之判決，未據上訴人聲明不服，不在本院審理範圍）。

被上訴人則以：

㈠系爭承攬契約最下方處載明「本契約經雙方用印公司大小章或合約專用章後始生效力，無本公司總經理簽名確認者不生效力」，顯見系爭承攬契約僅屬預約，兩造嗣後並未簽訂本約，上訴人自不得執上開預約請求伊給付違約金。縱認系爭承攬契約為本約非預約，但系爭承攬契約之工程內容含外牆打底、貼磚及鋁窗防水嵌縫，須先將大樓原先舊有之外牆磁磚全部打除，外牆水泥亦隨之脫落而不平整，無法確認大樓原先建造設計之結構為何，施工程序上，須先依大樓建造時施工圖所繪製之柱心線、陰陽角線確認大樓基本結構，再吊線放樣，以正確掌握大樓原始結構，並確保工程完成狀況等同大樓原先設計之結構，之後再依放樣成果噴漿塗泥完成施作。依經驗法則及一般工程慣例，上訴人應提供大樓施工圖及柱心線、陰陽角線等資料，供伊進行施作，且依據工程慣例上訴人亦應協力提供置放噴漿機器之場地，惟上訴人亦未備妥場地。故系爭工程係因上訴人未盡協力義務提供施工圖、陰陽角線、柱心線及提供機具置放場地而無法施作，非伊無故不進場施作，上訴人請求伊給付違約金，應無理由。

㈡縱認伊應給付違約金，惟本件以工程總價231萬元之2.5倍計算違約金，顯然過高，被上訴人已盡相當之履行注意，因上訴人消極不配合，被上訴人多次派員前往施作，耗費成本甚鉅，且上訴人早將系爭工程另外委由振偉公司施作完成，上訴人實際上未受有損害，於一般客觀事實、社會經濟狀況綜合判斷下，違約金數額亦應予酌減。又上訴人於系爭承攬契約尚未合法解除前，另委請他人施作系爭工程，係因可歸責於上訴人之事由致給付不能，伊得依民法第256條規定向上訴人為解除系爭承攬契約，並依民法第226條規定請求上訴人賠償履行利益之損害231萬元，並以此與上訴人之違約金債權抵銷等語，資為抗辯。

原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服，提起一部上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項請求部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起即104年2月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：

㈠兩造於103年5月6日簽訂系爭承攬契約，約定由被上訴人就系爭大樓外牆承攬施作泥作工程，合約總價含稅為231萬元，泥作工程包含：⑴外牆1：3水泥砂漿打底；⑵外牆貼山型磚；⑶更新鋁窗重新崁縫（水泥砂漿填滿）；⑷1樓騎樓地坪1：3水泥砂漿打底貼止滑磚（30X30）。上訴人已於系爭承攬契約上蓋用上訴人公司印文及法定代理人之印文，被上訴人則蓋用商號印文及被上訴人姓名印文。

㈡系爭承攬契約第2條約定：「工程期限：配合工程預定進度表施工，簽約後無故不履約者須賠償甲方（即上訴人）違約金為合約總價之2.5倍，預定進度逾期每日罰款為承攬總價款千分之三，進度落後20%以上則解約」、第3條約定：「正式簽約：本合約工料均應符合業主及本公司規範，並依規定送審，送審合格後，甲乙雙方簽訂正式合約，方得進場。乙方（即被上訴人）在送審通過後不得無故不履行契約，或以任何藉口調漲原報價金額」。第5條約定：「付款方式：「甲方通知3日後進場，進場後60天內完工（雨天順延），依進度表付款，……」。注意事項：「乙方進場後則開始計算工期，若有其他因素導致無法施工者，應發文告知，否則工期照計」。「契約經雙方用印公司大小章或合約專用章後始生效力，無本公司總經理簽名確認者，不生效力」，有系爭承攬契約在卷可參（見原審卷第6至7頁）。

㈢上訴人於103年7月17日委託本件訴訟代理人催告被上訴人給付違約金，有103年真律字第35號律師函（下稱第35號律師函）可參（見原審卷第9-10頁）。

㈣被上訴人就第35號律師函回覆（下稱覆第35號律師函回函）：「主旨：貴所當事人與本公司簽立『站前金世界大樓-外牆修繕防水美化工程』-泥作工程案，貴我雙方簽立合約不具效力乙事，請查照」。說明：一、覆貴所103年真律字第35號函（於103年7月19日收執）。二、有關貴所來函所述之事，非屬事實請貴所詳查，或擇期請貴所當事人與本公司聯絡。三、經查本公司與新璨營造簽立之合約尚未完成，依合約第三條正式簽約啟動時機應為材料送審合格，新璨營造從未通知本公司材料送審，何來正式簽約及進場施工之理。四、次查貴所述之合約重要事項註明本契約經雙方用印公司大小章或合約專用章後使（始）生效力，無本公司總經理簽名確認者不生效力。故本約未送審也未經貴所當事人之總經理簽名，已無效力可言。五、本約於103年5月6日簽立，同年5月26日新璨營造黃主任即來電告知進場施工（當時合約未完成）為配合工地需求，本公司於5月30日派員（張員等三人），而非貴所所述無故不覆（履）行合約。同年6月10日也至現場告知黃主任施工動線（施工機具無處放置無法施工）安排及規劃施工進度表均無下文，施工無所依據。六、綜上所述貴所應查明，該約是否有效力，且本公司已盡力配合新璨營造之要求，盡心盡力。如新璨營造執意無端生波，本公司將保留一切法益權利」。上開函文上訴人訴訟代理人於103年7月25日收受（見原審卷第11頁）。

㈤上訴人於103年7月8日與訴外人振偉工程有限公司（下稱振偉公司）就系爭工程及追加工程簽訂承攬契約書，工程總價344萬5,313元，系爭工程部分之工程款為270萬元（未稅），含稅為283萬5,000元，有承攬契約書、工程報價單在卷可參（見原審卷第111-113頁）。

兩造之爭點如下：

㈠兩造間是否就系爭工程成立承攬契約關係？

㈡上訴人主張被上訴人無故不進場施工，伊得依系爭承攬契約第2條約定，請求被上訴人給付違約金，是否有理由？被上訴人抗辯伊未能施作系爭工程，係因上訴人未盡定作人之協力義務，伊未違約，是否有理由？

㈢被上訴人抗辯若伊應給付違約金者，本件約定違約金數額亦屬過高，應予酌減，是否有理由？

㈣被上訴人抗辯因上訴人將系爭工程轉發包予振偉公司施作而債務不履行，經其解除系爭承攬契約後，上訴人應賠償其履行利益之損失231萬元，是否有理由？被上訴人主張伊得以該損害賠償債權抵銷上開違約金債權，是否有理由？

本院之判斷

㈠兩造間是否就系爭工程成立承攬契約關係？

⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條訂有明文。查：兩造間就被上訴人所承攬施作之工程標的、施工內容及上訴人應給付之工程款，業經記載於系爭承攬契約，並經兩造蓋印於系爭承攬契約上而互為同意之意思表示，有系爭承攬契約可參（見原審卷第6-7頁），顯見，兩造就承攬契約之施工標的、內容及價金已達成合意，依上開說明，兩造已成立承攬契約之法律關係甚明。

⒉被上訴人抗辯依系爭承攬契約第3條及系爭承攬契約最下方處記載應經上訴人之總經理簽名確認始生效力，故系爭承攬契約應為預約而非本約云云。然查：

⑴系爭承攬契約第3條雖載明有材料送審合格，正式簽約方得進場等文字。惟上訴人主張本件之材料已經確認而為報價，並無須送審等情，核與系爭承攬契約已附有工程項目及總價之記載相符，且被上訴人之覆第35號律師函回函中自承訂約後並未曾通知材料送審，上訴人之工地主任即通知進場施工，其亦配合於5月30日由張姓三位人員進場、6月10日亦至現場等情，業如前述（見不爭執事項㈣），且於原審亦自承其已二次派員進場施作，有原審104年4月27日言詞辯論筆錄可參（見原審卷第32頁背面），是系爭承攬契約苟尚有應審核材料另定契約，上訴人斷無不通知材料審核即通知進場施工之理，且被上訴人亦無派員進場施工之必要。是系爭承攬契約雖定有條款需送審材料，但系爭工程既無送審材料之必要，自無應於送審材料合格後另定正式合約之必要。故被上訴人抗辯系爭承攬契約尚未送審材料另定正式契約而僅有預約之效力云云，要無可採。

⑵被上訴人另抗辯系爭承攬契約未經上訴人總經理簽名，尚未生效等語。惟有限公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，公司法第108條第1項前段定有明文。陳雨良為上訴人公司之董事，有上訴人之變更登記表可參（見原審卷第45-46頁），系爭承攬契約既經具有代表權之陳雨良蓋用印章表示同意，系爭承攬契約即已生效，自無再另經總經理簽名之必要。系爭承攬契約註記文字以總經理簽名為生效要件所適用之契約，應係指非由上訴人代表人代理締約之情形，本件既經上訴人之代表人蓋印同意，自無上開註記事項之適用。是被上訴人抗辯系爭承攬契約因未經總經理簽名而未生效云云，亦無可採。

⑶被上訴人復抗辯振偉公司與上訴人間之契約內容較系爭承攬契約詳盡，推論系爭承攬契約僅為預約性質云云。惟系爭承攬契約之必要之點業經兩造互為意思表示同意而簽訂系爭承攬契約在案，系爭承攬契約自已生效，已如上述。至於振偉公司與上訴人間之契約內容，因契約本由兩造就契約條款互為同意後而成立，除定型化契約外，各別獨立契約本於各當事人之要求及磋商結果成立內容不盡相同之契約，縱振偉公司之契約內容約定較系爭承攬契約書詳盡，亦係振偉公司與上訴人間之相互要求、磋商之結果，尚難以系爭承攬契約與振偉公司之承攬契約間之差異，推論系爭承攬契約僅為預約性質。被上訴人此部分抗辯，亦無可採。

㈡上訴人主張被上訴人無故不進場施工，伊得依系爭承攬契約第2條約定，請求被上訴人給付違約金，是否有理由？被上訴人抗辯伊未能施作系爭工程，係因上訴人未盡定作人之協力義務，伊未違約，是否有理由？

⒈查系爭承攬契約於103年5月6日簽立，上訴人於同年5月26日通知被上訴人進場施工，被上訴人於5月30日派員到場，但實際上並未開始施作，為兩造所不爭執，業如前述。嗣因被上訴人未再進場，上訴人乃於103年7月2日以書面通知被上訴人於文到3日內進場施作等情，亦有上訴人103年7月2日(103)璨字第竹021號函可參（見原審卷第8頁），被上訴人雖於原審否認有收受該通知，惟其於本院準備程序則對上訴人曾於103年7月2日通知伊進場施作陳明無意見等語（見本院卷第104頁背面），堪認被上訴人應有收受該項通知無誤。惟被上訴人仍未進場，上訴人乃於103年7月17日委託律師以第35號律師函催告被上訴人給付違約金等情，亦為兩造所不爭執，且被上訴人復自承伊確有向上訴人表示可找其他人施作等語（見原審卷第109頁背面），明確拒絕履行系爭承攬契約；足見上訴人主張被上訴人迄至103年7月8日止，均屬無故不履行系爭承攬契約，應屬實情，堪以採信。

⒉被上訴人抗辯依據經驗法則及一般工程慣例上訴人有提供施工圖、陰陽角線、基準線等或提供場地置放施工機具等協力義務部分，伊未進場施作係因上訴人未盡前開協力義務所致等語；此情為上訴人所否認。經查：

⑴關於被上訴人抗辯上訴人有提供放樣、陰陽角線、基準線等協力義務部分：

①本件經送請台北市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，依其出具之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）認：承攬人為施工履約主體，應依契約施作圖樣繪製詳細施工圖說位置確認，依圖施工，定作人檢核是否符合需求，事實上泥作工程承攬人比定作人在泥作工程更專業，亦不乏有泥作工程承攬人依契約施作圖樣自行定位、放樣及確認柱心線、陰陽角線之慣例等情，有土木技師公會出具之鑑定報告可參（見外放鑑定報告第4頁），已難認有定作人就泥作工程有提供放樣、陰陽角線、基準線等協力義務之工程慣例存在。且被上訴人於回覆第35號律師函之回函，未曾提及不能進場施工之原因係因上訴人未提供放樣、施工圖及陰陽角線所致等語（見原審卷第11頁），苟被上訴人確因上訴人未提供此項協力義務致伊無法進場施工屬實，被上訴人理應會於前開回函中提及此事，以明責任歸屬，豈有捨棄此重要抗辯未予說明之理？證人張添福雖證稱：應由上訴人提供放樣協力等語（見原審卷第96-97頁），惟證人為被上訴人之協力廠商，與被上訴人之關係密切，所為證詞已難免偏頗，且證人對於為何應由上訴人提供放樣協力，並未說明其依據，復陳稱其亦曾施作由其直接畫主線及陰陽角線，提出工地主任核可即可之工程案例等語（見審卷第96頁背面），是張添福所證應由上訴人負責協力放樣云云，應係其個人意見，尚非親身見聞之陳明，即無可信。此外，被上訴人就此部分確有其抗辯之工程慣例存在，復未能提出其他事證以實其說，則其此部分之抗辯，自無可採。

②被上訴人復抗辯系爭工程之施工順序應先放樣確定基準線、陰陽角線等，故經驗法則上，上訴人亦有上開協力等語，惟此部分亦為上訴人所否認，而被上訴人就此部分究有何應由上訴人提供上開協力之經驗法則存在，未舉證以實其說，則其此部分抗辯，亦無可信。

⑵被上訴人抗辯上訴人有提供置放機具場地之協力義務部分：

①系爭鑑定報告認：泥作工程施作時，如有施工機具擺放之必要，是否由定作人清理現場、提供施工動線，應以契約內容為準。無契約規定時，以契約權利與義務評論，承攬者負施作義務，享有受報酬權利。承攬者承攬工程前需瞭解工作環境，計算履約成本與風險利潤。工作環境包含施作時有無擺放機器適當位置、現場使用及施工動線，這些因素均會影響承攬者工作成本與風險，承攬者必須解決以完成契約，定作人負協同義務，提供能力所及幫助等語（見外放鑑定報告第5頁）。足見在一般工程施作上，定作人不當然應負提供置放機具場地之協力義務，而應視承攬契約之約定。而本件系爭承攬契約並未約定上訴人應提供場地供被上訴人置放材料機具，且被上訴人自承其簽約前向證人即上訴人工地主任黃瑞隆稱其需要較大空間放置材料，但黃瑞隆則稱被上訴人需自己想辦法等語（見原審卷第56頁）。兩造並未約定應由上訴人負責提供置放施工機具空間，且在被上訴人簽訂系爭承攬契約前亦已向上訴人之工地主任黃瑞隆要求提供置放空間遭拒，自應規劃處理施工機具置放之問題，被上訴人在上訴人不同意提供施工機具置放場地之前提下，仍願簽定系爭承攬契約，自應認上訴人並無提供施工機具置放空間之協力義務，被上訴人此部分之抗辯，自無可取。

②證人即被上訴人之協力廠商簡垂騰證稱：伊負責拉線、貼條子及粉刷工程，伊有去現場3次，現場沒有地方放機器，伊有跟被上訴人反應，被上訴人答覆會跟上訴人反應，嗣後再問被上訴人有關上訴人的反應，被上訴人叫伊自己處理，伊無法處理，找地方放置機器應該是業主負責，業主並沒有準備空地置放機器，去了3次都沒遇到工地主任，機器要在一樓空地，需要5、6坪空間，有看到隔壁捷運竹圍站旁空地，好像放車子，有向被上訴人說能否爭取放機器等語（見原審卷第97-98頁）。證人蘇榮進證稱：伊負責窗框防水及嵌縫，伊在兩造簽約前後各去一次，去看工作環境及屋頂，決定放水泥沙跟彈性水泥空間，因為屋頂結構環境不好，怕太重影響結構，所以決定放樓下，工地主任說可以放隔壁捷運站旁邊工地，伊認為可以，伊後續沒去施作係因伊去看沒有放沙土，以為沒有開始要施作，放沙土是業主要負責，被上訴人說與上訴人沒談好放泥沙位置，伊等被上訴人通知，被上訴人就沒有通知等語（見原審卷第98頁）。證人簡垂騰、蘇榮進雖均證稱應由上訴人負責提供置放材料及機器之場地，惟其等未參與系爭承攬契約之簽立，並不知兩造實際約定情形，且其等均未說明所謂應由定作人準備場地之依據為何，則前開證詞應僅係證人之個人意見，自無可採。況證人蘇榮進亦證稱：系爭工程已備有捷運站旁邊空地可以置放泥沙，經伊評估亦認為適合供置放泥沙等語。證人簡垂騰則證稱：捷運旁有空地伊有請被上訴人爭取放機器，而證人謝柏芳證述放置材料有三區，分別是屋頂、入口車道口斜坡、向捷運局租地等語（見原審卷第55頁），益見被上訴人抗辯系爭工程因無場地置放材料致無法施工云云，尚與實情不符，並無可採。

⒊按系爭承攬契約第2條工程期限約定：「配合工程預定進度表施工，簽約後無故不履約者須賠償甲方違約金為合約總價款之2.5倍，預定進度逾期每日罰款為承攬總價千分之三，進度落後20％以上則解約」。查：被上訴人自承上訴人於103年5月26日通知伊進場施工，雖派協力廠商即證人張添福、簡垂騰及蘇榮進等人進場，但並未實際施工，且上訴人復無未盡協力義務情事，已如上述，足見被上訴人確屬無正當理由而拒絕進場施工，則上訴人依系爭承攬契約第2條約定，請求被上訴人給付違約金，應屬有據。又上訴人係主張被上訴人無故不履行系爭承攬契約，並非主張被上訴人施工進度遲延，故上訴人是否提出施工進度表與上訴人得否以被上訴人無故不履約之請求無涉，是被上訴人抗辯上訴人未提出施工進度表，並無違約金請求權云云，即屬無據，併予說明。

㈢被上訴人抗辯若伊應給付違約金者，本件約定違約金數額亦屬過高，應予酌減，是否有理由？

⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，按違約金者，乃契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之金錢或其他給付，以節省債權人依據債務不履行之損害賠償請求權對債務人請求損害賠償之舉證成本及期縮短訴訟之時程，並督促債務人依約履行債務。基於個人自主意思之發展、自我決定、自我拘束及自我負責之精神，並本諸契約自由原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，應受其約束，以貫徹私法自治之本質。惟倘債務人之債務已為一部履行或當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得比照債權人因一部履行所受之利益或參酌當事人所受損害情形，減少違約金，此觀民法第251條、第252條之規定自明。而違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量核減之標準；若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院49年台上字第807號判例、51年台上字第19號判例、105年度台上字第679號、82年度台上字第2529號判決參照）。約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第697號判決參照）。

⒉經查：

⑴查：系爭承攬契約並未約定系爭承攬契約第2條為懲罰性違約金，則其違約金約定之性質應為損害賠償性質之違約金。惟依系爭承攬契約第2條約定，被上訴人無故不履行契約應給付之違約金為合約總價之2.5倍，遠逾被上訴人施作系爭工程所得獲取之工程款報酬，衡諸當今社會情況，容有過高情事，被上訴人主張應予酌減，核屬有據。本院審酌系爭工程之合約總價為231萬元，被上訴人於103年5月26日受通知進場施工後，於103年5月30日始進場惟並未施工，103年6月10日進場後，亦未施工，上訴人於103年7月2日發函請求被上訴人於3日內進場施工，被上訴人卻仍回函拒絕進場施工，自103年5月30日起至103年7月8日止未履約之期間計39日，被上訴人復向上訴人表示可找其他人施作（見原審卷第109頁背面），明確拒絕履行系爭承攬契約，及系爭承攬契約就被上訴人施作系爭工程進度遲延所約定之違約金，係按每日工程總價千分之三計算（見原審卷第6頁）等情綜合以觀，認系爭違約金應就被上訴人遲延履約期間39日，按每日按工程總價千分之三計算較為合理，即本件違約金應酌減至27萬270元（計算式：2,310,000x3/1,000x39=270,270）為適當。上訴人請求給付違約金在此範圍內，應屬有據，逾此部分之請求，則屬無據。

⑵上訴人主張伊於103年7月8日將系爭工程交由振偉公司，工程款含稅283萬5,000元，較系爭工程總價231萬元，增加支出受有損害52萬5,000元，且施作系爭外牆更新工程，因工程遲延34天，而給付金世界大樓管委會62萬9,000元，其因被上訴人無故未履約受有損害100餘萬元等語。查：上訴人主張之上情，固據其提出(工程)承攬契約書、工期展延說明一覽表、協議書、外牆更新工程合約可證（見原審卷第112頁、本院卷第124-125頁、第131-136頁），證人即站前金世界大樓管委會之主任委員范世琦復證稱：上訴人遲延34天，計罰每日1萬8,500元，扣了62萬9,000元等語（見本院卷第121頁）。惟上訴人與振偉公司所簽立之前開(工程)承攬契約，係經由其等磋商洽談而成，其工程總價亦涉及振偉公司關於成本負擔及上訴人要求施作之期間長短及出工人數之差異，是其較系爭承攬契約所增加之金額，並非可逕認係因被上訴人遲延給付所受之損害。又系爭工程僅係上訴人承攬系爭外牆工程中之一部分而已，上訴人就此復未舉證證明前開工程之遲延，均係因被上訴人未進場施工所致，尚難據此推認被上訴人給付予金世界大樓管委會62萬9,000元，均係因被上訴人不進場施作系爭工程所致之損害。故上訴人主張其因被上訴人無故不履約受有前開115萬4,000元之損害，應列入違約金約定是否過高之審酌依據云云，並無可採。

⑶本件上訴人既已證明被上訴人無故不進場施工履行契約，自得請求被上訴人給付依約定之違約金，無庸舉證證明所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，被上訴人抗辯上訴人應舉證證明另為轉包增加之工程款為其債務不履行所致及遭罰款部分係因系爭工程延宕所致，始得請求給付違約金云云，要無可採，併予敘明。

㈣被上訴人抗辯因上訴人將系爭工程轉發包予振偉公司施作而債務不履行，經其解除系爭承攬契約後，上訴人應賠償其履行利益之損失231萬元，是否有理由？被上訴人主張伊得以該損害賠償債權抵銷上開違約金債權，是否有理由？

⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。是給付不能係因可歸責於債務人事由所致，債權人得請求損害賠償，反之，苟非債務人之事由所致之給付不能，債權人自無負損害賠償之責。

⒉經查：被上訴人自承其向上訴人請求提供柱心線及提供放置材料機具場地，上訴人並未提供後，其即無意再等待上訴人提供協力而無意施工等語（見原審卷第32頁背面），並向上訴人表明可找其他人施作等語（見原審卷第109頁背面）；證人張添福亦證稱：被上訴人有通知退場，不用再做等語（見原審卷第96頁），參諸被上訴人在103年5月30日及103年6月10日進場均無實際施作等情，業如前述，是被上訴人於其向上訴人請求提供柱心線、陰陽角線等未獲上訴人同意後，即通知張添福等協力廠商退場不用再去做，顯已無履行系爭承攬契約之意願，且復於事後向上訴人陳明拒絕履行系爭承攬契約，且同意上訴人可找其他人施作，應甚明確。是上訴人於被上訴人向伊陳明可找其他人施作後，為免系爭外牆更新工程，因系爭工程遲延而延誤，可能因而遭業主扣款受有損害，而將系爭工程改發包予振偉公司施作，既係在被上訴人同意下所為，自難認有何可歸責於上訴人之事由存在。被上訴人抗辯上訴人將系爭工程交由振偉公司施作，係屬可歸責於上訴人之事由，致給付不能，應賠償伊履行利益231萬元云云，自無可採，則被上訴人以此損害賠償債權存在所為之抵銷抗辯，亦嫌無據。

㈤又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查：上訴人請求被上訴人給付違約金，其給付為無確定期限，是上訴人主張應加計自起訴狀繕本送達翌日即104年2月12日（見原審卷第22頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據。

綜上所述，上訴人依系爭承攬契約第2條約定，請求被上訴人給付27萬270元，及自104年2月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開金額之請求，不應准許，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至於前開請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一詳予論駁，併此敘明。

據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第八庭