臺灣高等法院105年度上更㈠字第9號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度上更㈠字第9號

上訴人

佳寶建設股份有限公司

法定代理人

林昌逸

上訴人

林蔚萍

共同訴訟代理人

朱應翔律師

共同訴訟代理人

郭佩佩律師

共同訴訟代理人

廖培穎律師

被上訴人

陳美樺

訴訟代理人

羅聖乾律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年2月26日臺灣臺北地方法院102年度訴字第709號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人佳寶建設股份有限公司（下稱佳寶公司）、林蔚萍提出之臺北市建築管理工程處公告違建查報案件明細表網頁資料（本院卷第91頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經上訴人釋明（本院卷第104頁），合於上開規定，應准其提出。

乙、得心證之理由：被上訴人起訴主張：伊於民國96年4月1日以新臺幣（下同）3,605,000元向林蔚萍購買其所有坐落臺北市○○區○○段○○段000○000○0地號土地應有部分（下稱系爭土地），及以1,545,000元向佳寶公司購買預定在上開土地興建之「仁愛La Vie」大樓編號第A5棟3樓即門牌號碼臺北市○○路○段0巷00號3樓之5房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），分別簽訂土地及房屋預定買賣契約書（下分稱系爭土地契約、系爭房屋契約，合稱系爭契約）後，伊依約繳納訂金、簽約金、開工款及第1至12期之購屋價款共98萬元。詎上訴人竟於99年11月25日將系爭房地出賣他人並移轉所有權，致給付不能。上開大樓每坪價格自95萬元至110萬元不等，暫以最低額每坪95萬元計算，系爭房屋面積為9.64坪，系爭房地價值即為9,158,000元，抵銷伊未付價金尾款417萬元後，上訴人應賠償伊4,988,000元。爰依系爭契約約定，及民法第226條第1項、第216條第1項規定，求為命上訴人連帶給付4,988,000元及自101年12月26日起至清償日止加計法定遲延利息之判決。上訴人則以：被上訴人未依約繳納期款，伊於97年12月10日、98年9月28日函催給付未果後，業於98年11月19日發函解除系爭契約，並依約沒收上訴人交付之價金。其無任何權利可得主張等語，資為抗辯。

原審命上訴人連帶給付2,707,435元，及自101年12月26日起加計法定遲延利息，並酌定擔保金額為准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人對於敗訴部分不服，提起上訴，更審前本院將原審判決前述命給付本息部分廢棄，駁回被上訴人該廢棄部分於第一審之訴及假執行之聲請（被上訴人就原審判決駁回其餘請求部分，未聲明不服，已告確定，茲不予贅述）；被上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴後，經最高法院將更審前本院判決除假執部分外廢棄，發回本院。上訴人聲明：

㈠原判決關於命上訴人連帶給付本息部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

被上訴人主張前揭事實，提出系爭契約、繳款清單、匯款單、上訴人開立之統一發票及收據、上訴人另於本院100年度上字第660號民事案件之書狀、上訴人之律師函、臺北市建成地政事務所有關系爭房屋之異動索引、被上訴人之律師函為證（原審卷第7-47、56-66、80-83頁）。兩造就被上訴人於96年4月1日以總價515萬元向上訴人購買系爭房地，兩造並訂立系爭契約，被上訴人已繳納價款共98萬元；上訴人於97年12月31日、98年9月28日、同年11月19日寄發存證信函、律師函予被上訴人，各於98年1月6日、同年9月29日、同年11月26日送達被上訴人；上訴人嗣於99年11月25日，將系爭房地出賣予訴外人劉昭君等事實，固均不爭執。至被上訴人主張上訴人將系爭房地出賣他人並移轉所有權，致給付不能，使其因而受有損害，請求上訴人賠償2,707,435元，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

㈠系爭房屋契約第13條第2款第1、2目約定：「買方（即被上訴人，下同）於賣方（即上訴人，下同）房屋產權移轉登記前應履行下列義務：㈠繳清本契約所定除第12條交屋保留款以外之自備款、因逾期付款加計之遲延利息。㈡提出辦理產權登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續，繳清各項稅費，預立各項取款或委託撥付文件，並應開立與原預定貸款同額之禁止背書轉讓本票予賣方」，同條第5款約定：「買方如於賣方通知之日起一個月內未履行第2款或第3款之義務，賣方得不辦理房地產權移轉登記，經賣方以存證信函催辦後7日內仍未履行義務者，雙方同意依21條違約之處罰規定處理」，第21條第2款約定：「買方違反第7條第2款、第17條第3款或第4款規定者，賣方得解除本契約並得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額做為違約金；但該沒收之金額超過買方已繳價款者，則以買方已繳價款為限」，第22條約定：「本契約與買方就本標的物另行簽立之『土地預定買賣契約書』有不可分之並存關係，而須共同簽署，並與該契約共同連帶履行始生法律效力，其解約亦同。任何一方如有違反本約規定情事，該共同簽署之『土地預定買賣契約』亦併以視同違約，雙方絕無異議」（見原審卷第10頁背面、第11頁、第14頁）。依上開約定，如上訴人違反系爭房屋契約第13條第2款第1、2目所定義務，被上訴人應先通知上訴人一個月內履行，再以存證信函催辦後，上訴人7日內仍未履行時，被上訴人始可解除系爭契約。

㈡系爭土地契約第12條固約定：「甲乙雙方相互間所為之徵詢、洽商或通知辦理事項，均應以書面按本契約所載之名義人及其通訊地止以掛號或存證付郵為之」（見原審卷第39頁背面），然依系爭房屋契約第13條第5款約定，賣方共須催告買方二次，第一次以「通知」為之，第二次以「存證信函」為之，則有關第一次催告並未約定須以書面為之，且觀諸該款特地於第二次催告要求以存證信函為之，本於明示其一排除其他之法理，足認第一次催告之通知無庸以書面為之。系爭房屋契約第13條第5款既有催告方式之特別約定，本即不受系爭土地契約第12條拘束，況系爭土地契約第12條並未載明未以書面通知不生效力，是該條僅係舉證責任便利性所為之約定，非屬要式行為之規定，被上訴人稱系爭房屋契約第13條第5款之「通知」未以書面為之無效云云，即非可採。

㈢上訴人辯稱：其所屬員工高銘安於98年7至9月間即以電話通知上訴人辦理對保手續，已為系爭房屋契約第13條第5款之通知義務等語。查證人高銘安於本院準備程序時證稱：其與被上訴人聯繫業務行政事宜，如果房子要交屋了，就會通知被上訴人辦理對保，繳款有延遲也會催告被上訴人繳款，被上訴人經銀行通知仍未辦理對保，伊一直用電話催告她，催告了二、三個月，更上證四通話明細清單中，0000000000是其使用之手機號碼，用螢光筆標示之通話紀錄為其打給被上訴人，通知被上訴人來辦理銀行對保手續，可是她（指被上訴人）一直未辦理等語（見本院卷第72頁背面、第73頁），觀諸更上證四通話明細清單中，98年8月26日確有一通由0000000000號撥打至0000000000號之通話紀錄（見本院卷第46頁），被上訴人亦自承0000000000號行動電話為其所使用（見本院卷第75頁背面），則高銘安之職責既為聯繫客戶辦理交屋事宜，且被上訴人當時確實未至銀行辦理對保，以高銘安之立場，其撥打電話予被上訴人催告履行對保義務，並無違常情，堪認高銘安前揭證詞為真。

㈣高銘安既於98年8月26日撥打電話通知被上訴人履行對保義務，系爭房屋契約第13條第5款之第一次通知並無庸以書面為之，業如前述，高銘安以電話通知，符合該款通知之約定，顯然上訴人已履行該款之第一次通知義務。上訴人相隔一個月後，於98年9月28日委由吳永發律師寄發存證信函表示：「……函請台端於文到一個月內依約辦妥台端購買『仁愛La Vie』編號第A5棟三樓房屋連同座落土地之產權移轉登記事項…，函請台端依雙方買賣契約書第13條第2、3款規定，於文到1個月內履行台端應盡之義務，以利辦理產權登記即交屋事宜…」（見原審卷第98、99頁），其中所稱「履行台端應盡之義務」，應指履行系爭房屋契約第13條第2、3款約定之義務，而同條第2款第2目中約定被上訴人有「提出辦理產權登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續」、「開立與原預定貸款同額之禁止背書轉讓本票予賣方」之義務，則辦理對保手續屬貸款手續之一，亦為交屋必要程序，與高銘安之電話通知相呼應，堪認98年9月28日存證信函屬系爭房屋契約第13條第5款第二次以存證信函之催告。

㈤被上訴人於收受98年9月28日存證信函後，7日內仍未辦理對保手續，上訴人於98年11月19日以臺北體育場郵局第2335號存證信函（下稱2335號存證信函）向被上訴人表示：「…囿於台端（即被上訴人）拒不配合辦理交屋手續，並尚有產權登記款（銀行貸款)等遲未給付，顯已違反前開房屋預定買賣契約書第7條、第13條及土地預定買賣契約書第4條，本所當事人（即上訴人）特委請本律師函告台端，依房屋預定買賣契約書第21條及土地預定買賣契約書第11條自即日起解除契約…」（見原審卷第101-103頁），而對保手續亦屬交屋手續之一，且對保後銀行方能撥付貸款，是可認定2335號存證信函係針對98年9月28日存證信函之催告後，被上訴人於7日內並未履行對保手續之義務，上訴人依系爭房屋契約第21、22條來解除系爭契約，符合系爭房屋契約第13條第5款解約之程序，上訴人之解約自為合法。

㈥2335號存證信函於98年11月26日送達被上訴人（見原審卷第104 頁），已於斯日生解約效力。上訴人雖於99年11月25日出售系爭房地，惟係在系爭契約合法解除後出售，被上訴人已無請求上訴人交付系爭房地權利，即不能以上訴人給付不能為由，向上訴人請求債務不履行之損害賠償。被上訴人主張：系爭契約未合法解除，上訴人一屋二賣應負損害賠償責任云云，即非可採。

綜上所述，被上訴人依系爭房屋契約第22、25條、系爭土地契約第15、16條，及民法第226條第1項、第216第1項之規定，請求被上訴人給付2,707,435元本息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。上開不應准許部分（原判決命上訴人給付2,707,435元本息部分，即原判決除確定部分外），原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與立證，或與本案爭點無涉，或與判決結果不生影響，尚無庸再一一加以論斷，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。