臺灣高等法院105年度上字第429號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第429號

上訴人

鴻揚金屬有限公司

法定代理人

陳名揚

訴訟代理人

楊明廣律師

被上訴人

錦鋐企業股份有限公司

法定代理人

李莉榛

訴訟代理人

繆璁律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年1 月7 日臺灣新北地方法院104 年度建字第125 號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於105 年11月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。查上訴人於原審聲明請求：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）373 萬7657元，及自民國104 年3 月2 日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息（見原審卷第3 頁），嗣於本院105 年11月30日言詞辯論期日將其上開法定遲延利息之起算日，減縮為自起訴狀繕本送達翌日即104 年8 月5 日起算（見本院卷第277 頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：訴外人中福營造股份有限公司（下稱中福公司）將其所承攬麗寶建設股份有限公司（下稱麗寶公司）之「麗寶建設蘆竹鄉南崁段451 地號新建工程」（下稱麗寶新建工程）之部分工程，發包予被上訴人，被上訴人再將其中「鋁包板工程」（下稱系爭工程）發包予上訴人承攬，兩造於101 年8 月3 日簽定工程合約（下稱系爭合約），約定採實作實算，工程期限為配合工地進度，上訴人業已依約完工，惟被上訴人尚有工程款355 萬9673元、含稅後為373 萬7657元之承攬報酬尚未支付，經上訴人於104 年1 月下旬提出統一發票向被上訴人為請求，被上訴人竟以「施工延宕，應逾期罰款」為由拒絕給付，惟上訴人所施作之系爭工程業經業主驗收完畢，該工程並已取得使用執照而交屋給預售屋承買人，自無逾期完工情事，為此本於系爭合約法律關係請求被上訴人如數給付，並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人373 萬7657元，及自104 年3 月2 日起至清償日止，依年利率5%計算之利息。如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為前揭訴之減縮）。減縮後上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人373 萬7657元，及自104 年8 月5 日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人辯以：上訴人承作系爭工程，依系爭合約約定應配合工地進度完工，並約定「每逾1 日罰款5 萬元」，嗣兩造與中福公司先後於101 年8 月23日、101 年11月7 日針對施工進度召開施工協調會議，會議中約定完工日期，為Ａ棟101 年12月15日、Ｂ棟101 年12月10日、Ｃ棟101 年12月17日、Ｄ棟101 年12月19日、Ｅ棟101 年12月12日（下稱系爭11月17日協議）；嗣101 年12月13日三方再召開協調會議，上訴人承諾自101 年12月19日至同年月30日應分區按時完成AB棟①至⑤區之鋁板安裝，及自101 年12月19日至102 年1 月12日應分區按時完成CDE 棟①至⑥區之鋁板安裝，並約明如有逾期即依合約辦理（下稱系爭12月13日協議），且雙方並未約定可扣減下雨天及假日，上訴人應不論晴雨或假日，均應於上開期限完成。惟上訴人未按系爭12月13日協議所載期限完工，經中福公司於101 年12月24日、101 年12月30日二次寄發備忘錄催告被上訴人履行，嗣102 年1 月2 日三方召開趕工協調會要求儘速完成，惟上訴人仍未完成，中福公司復於102 年2 月7 日第三度寄發備忘錄及同年2 月26日寄發函文表明系爭工程尚未完成；迄至上訴人於102 年6 月5 日向被上訴人為第四期請款，記載完工款累計90% （其餘10﹪為工程保留款），可見其遲至102 年6 月5 日始完工。是依系爭12月13日協議之最早應完工日即AB棟①區、CD棟①區之約定完工日期101 年12月19日之翌日，計算至102 年6 月5日，上訴人業經逾期168 天，被上訴人自得請求逾期罰款840萬元（計算式：50,000元×168日），已高於上訴人得請求之工程款數額，經扣抵後，被上訴人自無積欠工程款，且系爭工程合約有關逾期罰款之約定，乃兩造本諸契約自由原則之精神所訂立，雙方應受約束，自無違約金過高之情，上訴人請求被上訴人給付工程款，顯無理由等語。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：查上訴人主張：訴外人中福公司將其所承攬「麗寶建設ＯＯ鄉ＯＯ段000 地號新建工程」之部分工程發包予被上訴人，被上訴人再將其中「鋁包板工程」即系爭工程交由上訴人承攬，兩造於101 年8 月3 日簽定系爭合約，約定工程款採實作實算，其中尾款應於「使照取得後180 天付清」，又麗寶新建工程業經麗寶公司於102 年8 月6 日取得使用執照，惟被上訴人尚有工程款355 萬9673元、含稅後為373 萬7657元未為給付等情，已為被上訴人所不爭執（見本院卷第23頁反面、102 頁、103 頁），並有系爭合約（見原審卷第8 至16頁），及麗寶公司以105 年6 月13日（105 ）寶字第078 號函覆本院稱：系爭新建工程已於102 年8 月6 日取得使用執照等語可考（本院卷第38頁），堪認實在。從而上訴人主張被上訴人依約應給付剩餘工程款373 萬7657元，自非無據。惟被上訴人另抗辯：上訴人逾期完工遲延達168 天，其得依系爭合約之約定按日罰款5 萬元共計840 萬元，經與上開工程款扣抵後，已無再給付工程款之義務等情，則為上訴人否認，並以前詞置辯。是本院茲就上訴人是否有逾期完工情事、被上訴人請求逾期罰款有無理由、違約金是否過高應予酌減等節，分別判斷如下：

㈠經查，系爭合約載明「工程期限：配合工地進度」、「逾期罰款：每逾一日罰款5 萬元正，由乙方工程款中扣抵」，另「約定事項及施工說明」第16、17點亦記載「乙方（即上訴人）進場後3 日內與甲方（被上訴人）需就工程進度作確認記錄，以為雙方執行之依據」、「乙方需配合甲方工地進度，依現場進度逐層安裝，並分批次進行進場安裝，不限施作數量，乙方不得藉故推諉及有異議…」等語，已有系爭合約可稽（原審卷第9 、11頁）。又於麗寶新建工程進行期間，兩造與中福公司之代表呂學忠（下稱三方）先後於101 年11月17日、12月13日就被上訴人所承攬工項（包含再轉包予上訴人之鋁包版部分，及被上訴人自行施作之格柵部分）之施工進度進行協調會議，依上開二次會議結論所製作之系爭11月17日協議、12月13日協議，核屬系爭合約所指之工程進度文件等情，業有上開兩份協議可考（原審卷第47、48頁），且為兩造所不爭執（本院卷第102 至103 頁），均堪信實。又系爭11月17日協議固記載各棟完工之最晚期限即Ａ棟101年12月15日、Ｂ棟101 年12月10日、Ｃ棟101 年12月17日、Ｄ棟101 年12月19日、Ｅ棟101 年12月12日（見原審卷第47、86頁）；惟三方嗣於101 年12月13日再次召開協調會議，其中就上訴人所承攬之「鋁板安裝」工程，重新約定就AB棟應於101 年12月19日至12月30日陸續分區完成編號①至⑤區之鋁板安裝，就CDE 棟應於101 年12月19日至102 年1 月12日陸續分區完成①區至⑥區之鋁板安裝，並載明「逾期依合約辦理」等語（見原審卷第48頁），上訴人之法定代理人亦在本院陳稱：系爭12月13日協議是針對鋁包板工程，當時是因為天候因素，所以又召開這個會議，重新達成要作的天數，是分為ABCDE 棟及每棟又區分各區，時間也是中福公司呂學忠提出來的，我有同意；此協議簽名旁記載「逾期依合約辦理」，這是呂學忠加上的條款，應該是要給我們壓力，所以「依合約辦理」應該是指逾期罰款等語（見本院卷第83頁背面、85頁背面），足見系爭11月17日協議所載期限業經三方於12月13日會議重新約定，並表明逾上開期限未完成之效果，則上訴人就系爭工程應完成之期限，自應以系爭12月13日協議所載為據。再參酌中福公司其後於101 年12月24日及同年12月30日二次寄發備忘錄予被上訴人催告趕工履行，亦皆記載「依12/13 雙方協議…」等語，有上開二份備忘錄存卷可考（原審卷第49至50頁），另證人即中福公司經理呂學忠亦到庭證述：（提示原審卷第48頁）系爭12月13日協議作成的原因，是因為前一份即11月17日協議所載的時間點沒有達成，我們跟他再擬定一個時間，上面記載「逾期依合約辦理」的意思是如果仍沒有依這張文件所載的時間完成就會有逾期罰款的問題；（提示原審卷第49頁）是因為12月13日當時雙方有協議完成時間，但是沒有完成，12月24日備忘錄的內容是因為本件工程確實有慢到，所以我們才會有強烈的口語說依照契約內容會有賠償問題及要趕工；（提示原審卷第50頁）另12月30日備忘錄是因為到了12月30日進度仍沒有完成，所以我們仍依據系爭12月13日協議要求他們完成，因為不是每次開會重新押一個時間，還是要按照最開始定的時間來要求，依這份備忘錄來看，仍是系爭12月13日協議；（提示原審卷第51、52頁）102 年1 月2 日會議紀錄是延伸12月24日備忘錄內容所召開的會議，因為之前定的時間點都沒有完成，此次會議的用意是請被上訴人總經理自己來確認可以完工的時間；（提示原審卷第53頁）不能每次開一次會就重新押一次時間，所以就要延續原來協議的時間，依102 年2月7 日備忘錄我們還是以系爭12月13日協議的時間來判斷有無逾期，依內容來看當時還是沒有完成，沒有完成的範圍如102 年2 月7 日備忘錄說明欄第4 點所載；（提示原審卷第54頁）以此份中福公司102 年2 月26日函文來看，我們還是以系爭12月13日協議的時間來判斷逾期，且被上訴人還是沒有完成，沒有完成的範圍如此份函文的說明欄3 、4 點等語（詳見本院卷第252 頁反面至254 頁），亦徵上訴人應完成鋁板安裝之期限應為系爭12月13日協議所載各棟各區之完工時間；惟依系爭12月13日協議既就ABCDE 棟各區完工時間有不同約定，則關於系爭工程應完工日期，自應以最後完工日即102 年1 月12日以為認定，並據此判斷是否有逾期完工及預期天數等情，已甚明確。從而上訴人主張：系爭工程進度文件只是提出趕工日期，其作用只是「控制工程進度的里程碑」，縱有違反並無庸負擔遲延責任，否則亦應以102 年1 月2 日會議記錄所載之102 年1 月30日為完工期限云云（本院卷第258 頁反面），以及被上訴人抗辯：應以系爭11月17日協議所載期限或系爭12月13日協議所載最早期限為上訴人完工期限云云（本院卷第103 頁反面、279 頁），均非可採。

㈡次查，被上訴人抗辯上訴人並未於系爭12月13日協議所載期限前完成，且遲至102 年6 月5 日請款時始完成系爭工程等情，雖為上訴人否認，並於原審審理時主張：早於102 年農曆過年前即已全部完工云云（原審卷第81頁）。惟查：

⒈依前揭中福公司101 年12月24日及同年12月30日備忘錄，及三方於102 年1 月2 日召開會議所製作之會議紀錄，暨中福公司102 年2 月7 日備忘錄、102 年2 月26日函文等文件（見原審卷第49至54頁），已可證明上訴人確實未於102 年1月3 日如期完成系爭工程，且迄至中福公司102 年2 月26日發函表示：「CDE 棟目前仍欠包鈑材料，全區屋突物骨架及鋁包鈑材料亦未施工完成（截至102/2/20止）」等語時仍未完工至明。又本院為查明上訴人施工進度，經向中福公司調取麗寶新建工程之施工概況日報表（下稱施工日報表）顯示，關於「廠商錦鋐企業股份有限公司」之施工進度概況，102 年2 月28日起至同年3 月15日期間記載「全區牌樓包板施作」（本院卷第137 至156 頁）；102 年3 月16日起至同年4 月1 日期間記載「全區牌樓、屋凸包板施作」（本院第157 至174 頁）；102 年4 月2 日起至同年5 月1 日期間則記載「全區牌樓、屋凸格柵施作」（本院卷第175 至205 頁）；102 年5 月6 日起至同年5 月11日，記載「全區屋凸清潔」（本院卷第210 至215 頁）等情，有中福公司函附施工日報表可稽（本院卷第56-230頁）；而上訴人除表示格柵工程非其所應施作工項外，並無否認其餘牌樓包板、屋突包板、屋突清潔等均屬其應施作之工程項目（本院卷第234 頁正反面），則上訴人迄至102 年5 月11日止仍在屋突部分進行完工前之清潔工作，亦堪認定。

⒉上訴人雖於本院主張：其依系爭12月13日協議而應於約定期限完成之工項，僅有為配合地上一樓至頂樓外圍鷹架拆除而應先施作之牌樓包板（即系爭合約所載之家徽LOGO），不包含其餘之屋突包板，而依前揭施工日報表所載，其業於102年3 月15日完成牌樓包板，即已完成系爭12月13日協議約定應於期限前完工之工項云云，然為被上訴人否認。且查：

⑴觀諸系爭12月13日協議均係記載「鋁板安裝」，而無另外載有「牌樓」或「屋突」等文字，故依該協議文義上訴人應於約定完工期限完成者，應無僅限牌樓包板，而排除屋突包板工項之理。且系爭12月13日會議係將AB棟建物再區分為編號①區至⑤區、CDE 棟建物區分為①區至⑥區，並分別約定各棟各區之應完工期限，而經比對各區位於AB棟及CDE 棟二棟樓位置，其中AB棟⑤區及CD E棟的⑤⑥區即位於建物之屋突位置，此亦有系爭12月13日協議上之平面圖可詳（見原審卷第48頁），顯見上訴人依系爭12月13日協議所應完成之工項，已包含屋突包板在內，應屬明確。

⑵復參酌中福公司於101 年12月30日備忘錄記載：「說明：…3.依前二次協調會議，目前AB棟全數立柱包鈑、屋突骨架及鋁包鈑均未進場，CDE 棟則仍未進行鋁包鈑作業，全數立柱包鈑、屋突骨架及鋁包鈑亦未進場（截至12/30 止）。」等語，另於102 年1 月2 日會議記錄亦記載「十二、屋突物AB棟骨架中庭側1/14完成，包板1/20完成格柵1/24完成…十四、屋突物CE棟：骨架1/20，包板1/25，格柵1/30屋突物 D棟：骨架1/20，包板1/25，格柵1/30（均為中庭側）。十五、屋突物A 、B 棟（非中庭側外的三側）包板1/30完成（含A 、B 、C 、D 、E ）格柵2/8 前完成」等語，嗣於102 年2 月7 日及2 月26日函文並有記載「說明…依101/12/13 再協議…4.CDE 棟目前仍欠包鈑材料，全區屋突骨架及鋁包鈑材亦未施工完成」等字（見原審卷第50、52、53、54頁），即上開備忘錄、會議記錄已明載於系爭12月13日協議完工期限前應完成屋突物之包板，且包含中庭側、非中庭側外的三側等在內，另證人呂學忠亦證述：（問：是否屋突鋁包板都沒有包含之前各項文件載明要工程的日期內？）102 年2 月7 日備忘錄第4 點有寫到「CDE 全區屋突骨架及鋁包鈑材」，所以應該是包含屋突鋁包板等語（本院卷第256 頁），則上訴人僅擷取102 年1 月2 日會議記錄第15項「屋突物A 、B 棟（非中庭側外的三側）包板1/30完成」之文字，即謂其應施作之工項僅有外圍有架設鷹架之一側需達到進度之要求云云，亦屬無據。

⑶再依證人呂學忠於本院105 年11月14日準備程序期日當庭手繪圖示（本院卷第261 頁），及其證述：「所提示的備忘錄、函文等應該不可能把屋頂突出物的包板排除在外，因為這些東西沒有好，鷹架拆不下來，所以當時才會定這些時間。」、「當庭我有畫一張圖，上面畫的黑色、紅色、藍色，且在女兒牆以上的範圍就是錦鋐公司應施作的範圍（以黑色線標示地方就是應施作的範圍），上面我寫屋突的就是屋突，我寫牌樓就是牌樓，我寫內就是人可以站的樓頂版的位置。依照日報表來看當時確實有一個先後的進度，牌樓先，再來是屋突，再來是格柵，因為牌樓部分鷹架要拆掉所以進度要放在前面，因為鷹架是由大樓上拆到下，牌樓的部分有鷹架，鷹架拆掉後才能繼續往下拆，所以牌樓先施作。至於屋突的部分有分棟別，屋突的外側部分緊臨外圍，故外圍部分就先施作，內側的部分就比較晚，所謂的外圍就是我畫紅色的部分，因為屋突只有三層樓高，而外圍有26至29樓比較多，錦鋐公司施作範圍就是我畫的那條線以上，以下是另一家長立公司施作，因從上面拆下來差不多二至三個月時間，所以要拆鷹架的都先做，所以外圍的先作，至於內側的部分數量比較少，所以晚施作，這也是施工日報表有分這三個部分的原因。至於格柵留到最後，因為不會受到鷹架拆除的影響，它站在屋頂本身就可以施作，也就是我畫的圖上面記載內側的部分，這部分可以留到比較晚施作。」、「（提示被證2即原審卷第47至48頁，當初定這些日期的目的，是否要這些工項完成，才能將地上一樓搭到頂樓的外圍鷹架拆除，故趕工是為了要拆除這些鷹架？）應該是材料沒有進到工地，所以外圍才先作，內部沒有拆架的問題，所以留到後面，材料是指鋁包板沒有進來沒有辦法施作，故不是為了配合拆鷹架，而是因為鋁包板材料沒有進到工地的原因，權宜之計只能就外圍的先作，以我們的通知書、會議記錄來看是材料沒有進場。材料是錦鋐公司應負責的。」等語（見本院卷第254頁反面、255 頁正反面、256 頁），可徵當時係因鋁包板材料尚未全進到工地，為配合外圍鷹架拆架時間，因而協議施作之順序依序為牌樓外側、屋突外側等需藉由外圍鷹架始能施作部分（即證人當庭手繪圖示紅線部分），其次為牌樓內側及屋突內側（即證人手繪圖示藍色部分），末再施作格柵部分（即證人手繪圖示黑色部分）；而此核與系爭12月13日協議所載AB棟編號①區至⑤區及CDE 棟編號①區至⑥區之施作時間及順序（紅色即AB棟①②③④區暨CDE 棟①②③④區，完工期限約定依序為12月19日月22日、12月25日、12月27日；藍色即A 棟⑤區及CDE 棟⑤⑥區，完工期限依序為12月30日、1 月12日、1 月3 日），要屬一致。因此上訴人陳稱系爭12月13日協議係配合鷹架拆除時間而分區定有施作順序，雖非無據，然屋突內外側之包板工程確仍在系爭12月13日協議圖示應於約定期限完工之各區施作範圍內無疑。

⑷此外，再考以證人呂學忠亦證述：「…至於格柵留到最後，因為不會受到鷹架拆除的影響，它站在屋頂本身就可以施作，也就是我畫的圖上面記載內側的部分，這部分可以留到比較晚施作。」、「（依你畫的圖，格柵在是牌樓內側上，故不是牌樓鋁包板內側完工之後，才能在你畫的圖記載內側的部分施作鋁格柵？）應該是。要牌樓內側做好後才可以裝上格柵。」、「（屋突包板、牌樓包板、格柵是否可以同時施作？）一定要牌樓先做才可以做格柵，至於屋突包板和牌樓包板是可以同時施作。」等語及所繪圖示（本院卷第255 頁、256 頁反面、258 頁背面、261 頁），可知格柵工程係屬被上訴人承作工程中應最後施作之項目。而考諸系爭12月13日協議業經約定格柵應予完成之期限（原審卷第48頁），顯見系爭12月13日協議所載「鋁板安裝」自當包含應於格柵施作前即應施作之屋突內外側包板，俾與工序相符。

⑸至上訴人雖以系爭12月13日協議之右下角載有「屋突12月17日下單、12月27日材料至現場」等文字（原審卷第48頁），及證人呂學忠證述：系爭12月13日協議應該都要包含施工日報表提到的牌樓包板、屋突包板及格柵，不過依右下角有寫「屋突12月17日下單、12月27日材料至現場」，所以上面記載的鋁板，是否只有牌樓包板，不含屋突包板，因為時間已久，我不記得等語（本院卷255 頁背面），主張系爭協議並未包含屋突包板云云。惟本件依系爭12月13日協議所載文字及平面圖內容，及中福公司催告趕工文件、證人呂學忠證述之施工內容及順序等前揭事證，已足資認定被上訴人抗辯：上訴人依系爭12月13日協議而應於各棟各區約定期限前完成者當係包含系爭工程全部工項，並無排除屋突包板等語，為可採取。況參酌系爭協議關於屋突包板部分之施作順序完成期限乃為AB棟編號⑤區12月26日至12月30日，及CDE 棟編號⑤區12月25日至1 月12日、⑥區12月31日至1 月3 日（原審卷第48頁），堪認屋突包板之材料縱於12月17日下單，於12月27日始至現場，仍在屋突包板區域所約定期限之前，無礙上訴人於約定期限前完成屋突包板之施作。則上訴人此部分主張仍難為其有利之認定。

⑹此外，依施工日報表所載關於被上訴人之施工進度，102 年2 月28日起至同年3 月15日期間進行「全區牌樓包板施作」、102 年3 月16日起至同年4 月1 日期間進行「全區牌樓、屋凸包板施作」、102 年4 月2 日起至同年5 月1 日期間則進行「全區牌樓、屋凸格柵施作」、102 年5 月6 日起至同年5 月11日進行「全區屋凸清潔」（見本院卷第137 至215頁），是依上開記載內容，再對照日報表內關於其他廠商之施工進度概況多已載明係AB棟或CDE 棟乙節，是被上訴人之施工進度概況中所記載之「全區」自指ABCDE 棟；而「牌樓、屋凸包板施作」則應指牌樓及屋突二處之包板施作、「牌樓、屋凸格柵施作」即為牌樓、屋突、格柵等項目之施作。且證人呂學忠亦證述：「（提示本院卷第143 頁102 年3 月4 日施工日報表，其上記載長立公司AB棟24、25樓拆架，是否指AB棟的牌樓包板都已經施作完畢，才有可能24、25樓拆架？）應該指外側做好，也就是我畫的紅色部分，所以可能包含屋突包板外側及牌樓包板外側，但內側還沒有做好。」、「（提示本院卷第149 頁102 年3 月10日施工日報表，其上記載長立公司CDE 棟24至29樓拆架，是否指CDE 棟的牌樓包板都已經施作完畢，才有可能24至29樓拆架？）如我剛剛所述。應該是只有外側部分，因為102 年4 月8 日報表有記載到中庭側24樓至15樓拆架，我們當時外側的優先，內側因為沒有做好，留到後面。」、「（提示本院卷第205 頁102年5 月1 日施工日報表，其上記載錦鋐公司施工進度有『全區牌樓』是否指牌樓內側鋁包板尚在施工？）應該是指內側還在施作，這是指牌樓的內側。」、「（提示本院卷第210至215 頁施工日報表，其上記載錦鋐公司施工進度『全區屋突清潔』是否指屋突鋁包板、牌樓鋁包板、格柵等工程之陳報完工前的清潔？）以日報表記載應該是。」、「（提示本院卷第137 至156 頁施工日報表，第156 頁記載『全區牌樓包板施作」以後的日報表就記載『屋突包板』與『屋突隔柵』，是否表示牌樓包板部分在102 年3 月15日都已經施作完畢？）日報表第156 頁寫『全區牌樓包板施作』，但163 頁還有繼續寫『全區牌樓屋突包板施作』所以還是有包含牌樓包板，另第166 、168 、170 至172 、179 、205 頁也還是有寫到全區牌樓屋突格柵施作，所以表示牌樓包板的部分還是有在做。」等語（本院卷第256 頁至257 頁），顯見迄至102 年5 月1 日前ABCDE 棟之全區牌樓包板、屋突包板均仍在施作，另於102 年5 月9 日亦仍在進行屋突清潔，故上訴人主張：因AB棟及CDE 棟鷹架已於3 月4 日及3 月10日拆除，可推知牌樓包板已於102年3月15日前施作完成云云，亦非可採。

⑺從而，上訴人主張：關於兩造以系爭12月13日協議應於期限完成之工程，至遲已於102 年3 月15日完工云云，自不足採憑。

⒊再查，被上訴人抗辯：系爭工程之完工日期應以上訴人申報完工並請款之102 年6 月5 日為認定等語，業據提出上訴人自行製作之各期請款計價單為證（本院卷第119 至124 頁），而依上訴人向被上訴人所提出之請款計價單所示，第一期101 年8 月15日請款計價單記載「ABCDE 棟屋突2.5T鋁包板累計完成- 請款﹪為20﹪」、「家徽LOGO累計完成- 請款﹪數為20﹪」、第二期101 年11月30日請款計價單記載「ABCDE棟屋突2.5T鋁包板累計完成-請款﹪為30﹪」、「家徽LOGO累計完成-請款﹪數為20﹪」、第三期101年12月30日請款計價單記載「ABCDE棟屋突2.5T 鋁包板累計完成-請款﹪為50﹪」、「家徽LOGO累計完成-請款﹪數為20﹪」、第四期102年2 月1 日請款計價單記載「ABCDE棟屋突2.5T 鋁包板累計完成-請款﹪為75﹪」 、「家徽LOGO累計完成-請款﹪數為78﹪」（惟此次因報驗發現工程進度與報驗計價內容不符，未完成估驗）、第四期102 年6 月5 日請款計價單記載「ABCDE棟屋突2.5T鋁包板累計完成-請款﹪為90﹪」 、「家徽LOGO累計完成-請款﹪數為90﹪」，第五期102 年7月30日請款計價單記載「ABCDE棟屋突2.5T鋁包板累計完成-請款﹪為85﹪」、「家徽LOGO累計完成- 請款﹪數為90﹪」之內容；併參諸系爭合約之付款辦法係約定10％為尾款俟使照取得後180天付清（原審卷第10頁），故上訴人於102 年6 月5 日第四期請款累計完成之請款數量既已達到90﹪，即已完成全部之工程進度，此再由被上訴人隨即於102 年6 月14日向中福公司申報估驗請款，其中屋頂鋁包板累計完成數量98﹪、外牆造型LOGO家徽累計完成100 ﹪，有被上訴人向中福公司提出之估驗請款單可稽（本院卷第99頁），亦足徵之。又上訴人於102 年6 月5 日第四期請款時所檢附照片之拍攝日期亦為102 年6 月5 日（本院卷第96至97頁），另比對上訴人所製作之二次第四期請款計價單，亦顯示上訴人於102 年6 月5日第二次請款時，屋突2.5T鋁包板及家徽LOGO二工項之累計數量已由第102 年2 月10日第一次請款時之75﹪增加至90﹪（見本院卷第122 、123 頁），上訴人雖主張：其於完工前尚有施作其他新增工項云云，然依上開事證已可認其迄至102 年6 月5 日前亦仍有施作屋突包板及牌樓包板等工項至明，是被上訴人據此抗辯：上訴人申報完工日期為102 年6 月5 日，應以此日為其完工日，即非無據。是以依麗寶新建工程施工日報表就系爭工程雖僅記載至102 年5 月11日「全區屋突清潔」乙項，即未見其他施作紀錄，然上訴人既係於102 年6 月5 日始向被上訴人為完工請款，而為交付工作物之意思表示，自應以該日即102 年6 月5 日認定為系爭工程完成之日，洵無疑義。且上訴人主張：其於請款前因需經清點結算，故完工日期必早於102 年6 月5 日請款日云云，仍無礙上開結果之認定。

㈢基上所述，自系爭12月13日協議所載系爭工程最後完工期限102 年1月12日之翌日，計至上訴人於102年6月5日始就屋突包板、牌樓包板完成全部進度而申報完工請款之日止，共計遲延日數應為144 日。且查，系爭12月13日協議既已明定已完成之期限，而非採取日曆天、工作天等天數方式來計算工期，遍觀兩造系爭合約亦無約定得以不計工期或展延工期之事由，此有系爭合約可考（原審卷第9 至15頁），復依證人呂學忠證述：系爭12月13日協議就各棟都有一個要完成的日期，所以不論晴雨或例假日等就是要在這個日期前完工。依照12月13日協議記錄，我是寫最晚的期限，所以就是要在這最晚期限前完成等語（本院卷第254頁背面至255頁），併參酌施工日報表所示，縱逢星期六、日等例假日，或天候為下雨時，仍有施工進度（本院卷第136至230頁），足證系爭工程之工期約定並未排除假日或下雨天至灼。從而，上訴人主張：其依系爭12月13日協議應予完工之期限，及計算其遲延天數，尚應扣除農曆春節假日、下雨天云云，委無可取。又查，系爭合約已約定系爭工程每逾期一日，罰款5 萬元，並由上訴人工程款中扣抵，既有合約可憑，據此計算，被上訴人依約可得主張之逾期罰款應計720萬元（計算式：144天×50,000元＝7,200,000元），亦堪認定。

㈣惟按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條已有明文。系爭合約約定「逾期罰款：每逾期一日罰款5 萬元」（原審卷第9 頁），因未明示違約金之性質，則依民法第250 條第2 項規定，該違約金性質應視為上訴人遲延完工，被上訴人得請求其賠償損害總額之預定。次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條亦有明文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院51年台上字第19號、49年台上字第807 號判例參照）。查上訴人主張：其所完成之系爭工程並未遭被上訴人主張有何瑕疵，並經業主取得使用執照，且被上訴人並未受中福公司以逾期完工為由計罰違約金，被上訴人應無受到任何損害，系爭合約約定之違約金顯然過高，應予酌減等語，雖為被上訴人否認，然依前揭說明，關於違約金數額是否過高，本院仍應視約定之違約金額與債權人所受損害是否金額相差懸殊或有顯失公平情形，而決定得否予以酌減。本件系爭工程逾期竣工144 日，依系爭合約有關逾期罰款係依每日5 萬元計算，則被上訴人得於系爭工程款中請求之逾期罰款為720 萬元，業如前述，然審酌系爭合約僅約定：「每逾期一日罰款5 萬元」，並非以契約價金之一定比例為計算，亦無就違約金之總額為最高金額限制，其約款本身已未見周延。次查，麗寶新建工程乃業主麗寶公司交由中福公司承攬，中福公司再將其中「外牆後陽台格柵及屋頂鋁包板工程」再發包予被上訴人，被上訴人復就其中之鋁包板工程再發包交由上訴人承攬，乃兩造所不爭執，即上訴人就系爭工程而言已為次次承攬人；且觀之被上訴人向中福公司承攬之工程結算金額高達4877萬5385元乙節，此有中福公司檢送關於被上訴人所承作鋁包板工程之付款資料可稽（本院卷第61、62頁），其金額復高於兩造間之結算金額約2790萬餘元（以被上訴人於102 年10月10日所製作廠商請款單記載之累計請款金額2381萬2612元加上以手寫記載之保留款金額409 萬5301元，合計2790萬7913元；請款單附於本院卷第71頁）甚多。然兩造間系爭合約採取逾期罰款之標準竟與被上訴人及中福公司間工程契約違約金均採取「每逾期一日罰款5 萬元」之相同標準，則有中福公司101 年12月24日、12月30日、102 年2 月7 日備忘錄可稽（原審卷第49、50、53頁），兩相對照，亦顯然失衡，則系爭合約約定逾期罰款是否與系爭合約工程價金相當，亦非無疑。又查，被上訴人已不爭執其並未因系爭工程逾期而遭受中福公司罰款（原審卷第72頁、本院卷第103 頁），其雖另稱；系爭工程遲延近半年，嚴重影響被上訴人之商譽，因此於本件新建工程完工結算時，由被上訴人負責人出面與麗寶公司相關人員以數十年合作之情誼，雙方達成以其他遞補方案以彌補麗寶公司及中福公司之損失，但不在本件工程款上作逾期罰款之入帳，以免讓消息外流，造成被上訴人商譽更大損害；麗寶公司及中福公司要求我們將來承攬工程要給折扣，同時就上開雙方經營者共同投資之土地開發案的使用權給予延續，因此實際損失遠超過本件可得請求之逾期罰款，此尚不含商譽損失在內云云（見本院卷第103 、104 頁），惟其亦陳稱就此無法提出證據為佐，復又為上訴人所否認，自難認可採，是本件依系爭合約所計算之違約金金額720 萬元，與被上訴人因上訴人遲延完工所受之實際損害間，實難認公允。再就履約利益而言，被上訴人雖以商業秘密為由，不願就其因本件上訴人履行契約契約所得受之利益乙節，為任何說明或舉證（見本院卷第86頁反面），然被上訴人向中福公司承攬系爭工程之結算金額4877萬5385元，已於前述，縱再扣除與上訴人施作系爭工程相關之格柵工程工程款855 萬2820元（參被上訴人102 年6 月14日向中福公司提出之估驗請款單，本院卷第99頁），亦仍達4000萬餘元，較之兩造間系爭合約之結算金額乃高出許多，則上訴人據此主張被上訴人因上訴人履行系爭契約至少有1000萬元以上，即非全然無據。從而本院斟酌雙方之契約利益、所失損失及工程履行之情形暨當事人事前所約定之數額與實際損害間之比例等情，認上訴人主張酌減違約金，要屬有據，並認上訴人應賠償被上訴人之逾期罰款即違約金應酌減為上開金額之10﹪即72萬元（7,200,000 ×10﹪＝720,000 ），方符公允。

㈤從而，被上訴人尚積欠上訴人工程款373 萬7657元，經以逾期罰款扣抵後，應尚餘有工程款301 萬7657元（計算式：3,737,567 －720,000 ＝3,017,657 ），應由被上訴人如數給付；上訴人請求超逾此數額部分，即屬無據。

四、綜上所述，上訴人依承攬契約法律關係，請求被上訴人給付301 萬7657元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104 年8 年5日（於104 年8 月4 日送達被上訴人，見原審卷第32頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（即原審請求金額3,737,657 元-3,017,657元＝720,000 元之本息部分；減縮部分除外），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。