臺灣高等法院105年度上字第65號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 105年度上字第65號

上訴人

壬申營造股份有限公司

法定代理人

許攸欣

訴訟代理人

杜景輝

訴訟代理人

林光彥律師

複代理人

吳兆芳律師

被上訴人

陳麗敏即源鈦水電工程行

被上訴人

王萬源

共同訴訟代理人

賴玉梅律師

共同訴訟代理人

周福珊律師

共同訴訟代理人

王嘉斌律師

複代理人

簡瑜律師

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國104年11月19日臺灣新北地方法院104 年度建字第29號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於106 年5 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446 條第1 項、第255條第1 項第2 、3 款，分別定有明文。上訴人於原審先備位聲明分別向被上訴人陳麗敏即源鈦水電工程行（下稱源鈦行）、王萬源請求給付新臺幣（下同）5,668,600 元本息；上訴人提起上訴，並於民國105 年5 月12日具狀減縮先備位聲明請求金額為5,587,396元本息（見本院卷二第124頁），經核與前揭法條規定相符，應予准許。

按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款、第276 條第1 項第4 款分別定有明文。查上訴人於本院準備程序終結前提出上證1-21、附表1-6 等資料（見本院卷一第42-165、181-216、217-219、256-268、273-275 頁；本院卷二第27-39、58-72頁）；被上訴人於本院準備程序終結前提出被上證1-4、附表1-5等資料（見本院卷一第226-246 、279-293 、294-298 頁；本院卷二第76-96 頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經兩造釋明（見本院卷二第111 、151 頁）；另上訴人於準備程序終結後提出附表7-8 （見本院卷二第146-148 頁），除合於民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款之規定外，如不許提出依其他情形顯失公平，已經上訴人釋明（本院卷二第151 頁），合於同法第276 條第1 項第4款之規定，均應准其提出。

乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：伊於民國99年4 月間承攬新北市政府消防局永利分隊（下稱消防局）新建工程，並將其中如附表一所示工程款為22,299,966元之水電工程（下稱系爭工程），以1,400萬元轉包予源鈦行施作，並陸續給付其實際負責人王萬源710萬元工程款（匯款日期、金額如附表二所示）。詎源鈦行未完工即逕行停工，其施作部分如以消防局發包予伊之單價計算雖為2,280,013 元，然依62.0000000% 之轉包比例，源鈦行僅能領取1,431,400 元，而溢領5,668,600 元。爰依民法第179 條前段、第229 條第2 項、第233 條第1 項及第203 條之規定，先備位依序求為命源鈦行、王萬源如數給付，及均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。源鈦行則以：伊僅承攬附表一編號1 至5 所示工程，並因上訴人要求而退場。伊退場時已完成如附表三所示價值11,198,445元之水電工程，受領710 萬元即非不當得利。上訴人提出之施作金額表及各項單據主張伊完成之工作僅有1,431,400 元，且其另覓廠商續行施工而支出22,099,204元云云，然施作金額表係上訴人製作而未見依據，且與其提出之估驗計價總表所載相矛盾，上訴人之主張顯不足採等語，資為抗辯。王萬源則以：上訴人係支付源鈦行710 萬元，並非支付予伊，伊並無任何得利等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之滅縮，聲明：

㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

㈡⒈先位聲明：源鈦行應給付上訴人5,587,396 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒉備位聲明：王萬源應給付上訴人5,587,396 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（上訴人逾上開聲明部分，兩造未聲明不服，已告確定)上訴人主張前揭事實，提出契約書、估驗計價總表、匯款委託書、答辯狀、源鈦工程施作金額表、機電工程計價明細表、臺灣臺北地方法院（下稱北院）102 年度北簡字第15408 號民事簡易判決、系爭工程機電工程中斷續接完成廠商請款明細表、估驗請款單、發票、工程請款單、出貨單、工程結算證明單、售後服務保固書、銷貨單、請款明細單、應收帳款明細表、銷貨單、客戶簽收單、請購單、採購發包需求表、合約書、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、估價單、工程完工保固書、報價單、切結書、送貨單、收款簽收單、收款對帳單、應收帳款對帳單、銷退明細表、產品保固卡、請款附件、工程結算驗收證明書、施工日誌、消防局工程估驗明細單（見原審卷一第7-16、145-189 頁；原審卷二第7-339 頁；原審卷三第54頁；原審卷四第4-380 頁）。兩造不爭執事實：

㈠上訴人於99年4 月22日承攬消防局之新建工程，並簽訂工程契約書，嗣於99年12月間將其中之系爭工程（至少包含如附表1 編號1 至5 所示之電氣設備工程、弱電設備工程、衛生設備工程、通風設備工程、消防火警設備工程）轉包源鈦行承攬施作，約定總價1,400 萬元，惟兩造並未簽訂書面契約。

㈡上訴人已給付源鈦行710 萬元，自100 年3 月至同年10月間，由上訴人或杜景輝名義陸續匯款共計710 萬元至王萬源之農會帳戶（詳如附表二所示）。

㈢源鈦行已於100 年12月間退出系爭工程之施作。

㈣系爭工程100 年12月31日第18期估驗計價總表所載數量、金額等內容如附表三所示。

上訴人主張被上訴人溢領工程款5,587,396 元，然此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

㈠上訴人轉包予源鈦行之工程範圍並不包含附表一編號6 之「空調機器設備」：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。兩造均不爭執其等就系爭工程並無簽訂書面契約一事（見兩造不爭執事項㈠），則上訴人自應就系爭工程包含附表一編號6 之「空調機器設備」，此一積極及有利於己之事實，負舉證之責。上訴人主張：其無徒增各工項施作聯繫上之困擾而僅獨將「空調機器設備」工程分割出來另委由其他廠商施作之必要，且其工地主任林國富於原審證稱一般水電工程慣例均包含設備部分，被上訴人辯稱系爭工程未包含「空調機器設備」，顯然有違經驗法則及證據法則云云。然以上訴人之立場，將附表一編號1-6 所示工項轉包予同一廠商，固有聯繫上利益，惟就源鈦行而言，其承接工程乃為獲取利潤，如無利可圖，實無承接之必要。上訴人前揭主張，僅就其單方面立場考量，未能衡量源鈦行為求利潤而部分承接工程之可能性，是其所謂「無分割發包之必要」，並不具備高度蓋然性，尚難認已達到經驗法則之程度；另證人林國富即上訴人派駐之工地主任於原審證稱：「（原告訴訟代理人問：證人是否清楚前開雙方議定總價1,400 萬元所包含之工程範圍？）不清楚，我所知道的慣例機電工程是包含工跟料的部分，料包含到什麼程度我不知道」、「（原告訴訟代理人問：一般慣例空調機器設備是否為水電工程之一部分？）不一定，可能包含，金額比較大或單純可以單獨採購」（見原審卷三第44頁背面、第45頁），足見林國富不清楚系爭工程價款1,400 萬元所包含之範圍，且其所謂慣例，亦有例外之情況，是其證稱慣例機電工程是包含工跟料，尚不足為系爭工程包含「空調機器設備」之認定，上訴人不得以其無分割發包之必要及證人林國富前揭證詞而免除其舉證之責。

⒉證人方鏘銘即上訴人之品管主任雖於原審證稱：系爭工程之範圍包含如附表1 編號6 所示之工程項目云云（見原審卷三第37頁背面），然其又證稱：伊進公司時，系爭工程已經在施作，其不知道系爭工程之議約過程，工作範圍是向李偉邦與林富國求證得知等語（見本院卷三第38頁背面），足見證人方鏘銘對於系爭工程範圍包含「空調機器設備」之認知，是經由李偉邦、林富國轉述所得，並非參與議約而基於其親身經歷之經驗，則方鏘銘經由李偉邦、林富國所告知之事項是否與事實相符，尚應勾稽李偉邦、林富國之證詞綜合判斷，不得徒以證人方鏘銘上開證詞，即謂系爭工程包含「空調機器設備」。

⒊證人李偉邦即上訴人之工程師於原審證稱：兩造在初始合約中1,400 萬元有包含空調機器設備等語（見原審卷三第39頁背面）；又證稱：上訴人一開始擬約有包含「空調機器設備」，但被上訴人覺得金額無法接受，所以無法完成合約簽訂等語（見原審卷三第39頁背面），證人林富國即上訴人派駐之工地主任於原審證稱：兩造好像有先議定一個金額，被上訴人認為無法承作會賠錢，所以這個合約遲遲無法簽立等語（見原審卷三第43頁背面），足見兩造就系爭合約總價1,400 萬元雖有共識，然承攬範圍是否包含「空調機器設備」並未達成合致，則證人方鏘銘前揭聽聞李偉邦、林富國所述之證詞，顯與兩造未曾就「空調機器設備」達成合致之事實不符，自不足為上訴人有利之認定。

⒋綜上，證人方鏘銘、李偉邦、林富國於原審之證詞均不足認定有系爭合約包含「空調機器設備」，上訴人復未能提出其他證據以實其說，本於舉證責任分配原則，上訴人自應受系爭合約不包含「空調機器設備」之不利判斷。

㈡依消防局第18期估驗計價總表可推知源鈦行離場前施作比例約為64.67% ：

⒈上訴人主張源鈦行離場後之未施作或未完成工項，後續由其委由勝營有限公司（下稱勝營公司）、瑋琦水電材料有限公司（下稱瑋琦公司）、秦憲志、倢敏企業有限公司（下稱倢敏公司）、馥茂實業有限公司（下稱馥茂公司）、晉嘉工程行（下稱晉嘉行）、振勝消防設備有限公司（下稱振勝公司）等廠商繼續施作等語。然觀諸上訴人提出之其與前開公司簽立之工程契約、估驗請款單、統一發票、工程請款單、出貨單、銷貨單、消防局詳細價目表等資料，其中：

⑴上訴人與勝營公司之契約書雖附有上訴人之工程標單（見原審卷二第165-182 頁，本院卷一第94-102頁），然其附註記載「本報價並非概括承包，實際請款項目及數量以現場實際施作數量為準」、「因此工程先前已有他包廠商施作，故本報價實際請款金額以實際施作數量為準」（見原審卷二第181 頁，本院卷一第102 頁），而該工程標單為上訴人所製作，其上記載之數量與消防局詳細價目表相同（見本院卷一第42-50 頁），足見該工程標單數量為原本應施作數量，非被上訴人未完成數量，且上訴人既與勝營公司約定以實際施作數量為準，自難徒憑上訴人自行製作工程標單，即得謂工程標單上記載之工項及數量均為勝營公司所施作；況上開工程標單中就項次貳一2.1之840C30Min.2.0mm、項次2.2 之840C30Min .5.5mm，未記載數量，且消防局詳細價目表項次貳一7 之接地端子箱3 組，並未列入上開工程標單，足見並非勝營公司施作範圍，此部分源鈦行主張已施作完成（見本院卷二第76頁），顯屬有據，上訴人卻將之列為有施作未完成項目（見本院卷一第275 頁），實非可採。又勝營公司之估驗請款單僅簡要記載「機電工程」、「點工」、「熱泵儲水槽」、「5T ST 水塔附腳架」、「水塔保溫（t=1 .5" 含工資）」，統一發票亦僅載「永利分隊水電工程1 式」，報價單則未載工程項目（見原審卷二第150-164 頁），而「熱泵儲水槽」、「5TST水塔附腳架」、「水塔保溫（t=1 .5" 含工資）」，均非消防局詳細價目表之工項，而所謂「機電工程」、「點工」、「永利分隊水電工程1 式」亦難明勝營公司實際施作之工項及數量，是難以上開簡略之記載及上訴人自行製作之工程標單，來認定勝營公司究施作那些工項及施作比例。

⑵瑋琦公司之估驗請款單、統一發票、報價單記載「浴廁排風機」10台、「壁式風扇發電機用」2 台、「壁式吸排扇」11台（見原審卷二第220 頁、第221 頁，本院卷一第51頁），源鈦行並不爭執其未施作，然瑋琦公司之估驗請款單、統一發票、報價單記載「噴流誘導式風機」14組、「箱型排機吊掛式」2 組（見原審卷二第222、227 頁，本院卷一第51頁），未見列於消防局詳細價目表，且估驗請款單、統一發票另記載之「水電管材」、「衛浴設備」、「材料」（見原審卷二第215 -236頁），過於簡略，亦無法明確得知瑋琦公司施作工項、數量或比例，而瑋琦公司之收款對帳單上記載之「材料」亦無法認定與兩造爭執之開關、插頭設備有關（見原審卷二第232 頁、本院卷一第226 頁），本院實無法以上開資料得出兩造爭執之開關、插頭等工項為瑋琦公司所施作及施作比例若干。

⑶秦憲志之估驗請款單僅記載「技術工」、「小工」（見原審卷二第329-334 頁），倢敏公司之估驗請款單、統一發票僅記載「水電點工」、「水電工程點工」（見原審卷二第315-320 頁），馥茂公司之估驗請款單、統一發票僅記載「技術工」（見原審卷二第336-339 ），晉嘉行之估驗請款單、統一發票僅記載「水電點工」、「水電工程」（見原審卷二第322-327 頁），要難以此而得推論泰憲志、倢敏公司、馥茂公司、晉嘉行施作之工項及數量、比例。

⑷振勝公司之估驗請款單、統一發票、銷貨單僅記載之「消防火警設備」、「消防工程」、「消防感知器工程」、「緊急業務廣播設備配線工程」（見原審卷二第137-149頁），過於簡略，無法明確得知振勝公司施作工項、數量或比例；又上訴人與振勝公司簽立合約雖附有施作項目，然未見兩造爭執之標示燈、指示燈、緊急照明燈之專用插頭（見本院卷一第233 頁及其背面紅色螢光筆部分）列為振勝公司之施作範圍，則上訴人主張源鈦行未施作專用插頭部分，亦無所據。

⒉上訴人所舉之證據既有前述不明確或與其主張矛盾之處，實難認上訴人以此計算接續廠商施作數量、金額，再反推得出之源鈦行施作數量、金額為真（本院卷一第273-275頁），本院即難採認。況證人林富國於原法院103 年度重訴字第195 號案件結證稱：被上訴人是放棄承攬，後續廠商要接手，會花很多的工資和材料費用，例如不知道某個開口的作用，所以重新檢測，花費的金額會提高，另因找人接手，迫於工程期限，時間有急迫性，所以材料價錢的議價空間很有限，花費金額會比原金額提高很多等語（見原審卷一第127 頁），益見上訴人以上開接手廠商之請款資料反推源鈦行施作之項目及完成比例，因計價基礎不同，難以還原源鈦行實際施作數量，此種反推之計算方式並不準確，是上訴人以接續廠商施作金額反推源鈦行實際施作工程款僅為1,512,604 元，溢領5,587,396 元云云，要無足採。

⒊本件因上訴人提出之資料不足，實難以各工項細算系爭工程之完工比例。惟本院考量上訴人向業主消防局定期申請估驗計價而製作之估驗計價總表，有詳細計算各期之完工比例，參以一般公共工程均由主辦機關另行委請監造單位進行估驗計價之查核，至於私人間（即大包與小包間）之估驗計價則基於成本考量，常未另行委由第三人進行估驗計價之查核，而概以業主之估驗計價結果為準，故有關源鈦行施作項目與數量，自可參考消防局之估驗計價總表之記載加以認定。而源鈦行於100 年12月間退場之事實，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈢），且證人方鏘銘於原審證稱：源鈦行係於100 年12月底退場等語（見原審卷三第37頁反面），證人李偉邦證稱：源鈦行係於100 年12月中下旬退場等語（見原審卷三第40頁），參以上訴人於原審自承其於源鈦行退場時，花費一段時日聯繫源鈦行後，始積極向其他廠商協議接續施作系爭工程等情（見原審卷三第52頁反面），則被上訴人至少係於100 年12月中下旬退場，加計上訴人聯繫源鈦行未果及向其他商協議接續施作系爭工程之時間，及依上訴人與前述接續廠商間之合約或報價單、銷貨單、估價單，時間多在101 年1 、2 月間（見本院卷一第51、55頁背面、87、94、104-107 、108 、109 、130 、133 、144 頁），足見接續廠商係於101 年1 月後才開始進場施作甚明。參以消防局第18期估驗計價總表（見原審卷一第11頁）之估驗日期為100 年12月31日，當可作為被上訴人離場前施作比例之認定依據。又上訴人未能證明兩造承攬範圍包含「空調機器設備」，業如前述，是依消防局第18期估驗計價總表，附表編號1-5 所示工項之契約總價為17,314,159元，至100 年12月31日止已完成之金額為11,198,445，完成比例約為64.67%（計算式：11,198,44517,314,159≒0.6467，小數點第二位以下四捨五入，下同）。

㈢上訴人將部分工項於源鈦行離場前轉由其他廠商施作，源鈦行實際承攬範圍金額應為12,192,194元，按完成比例64.67%計算，實際施作金額為7,884,692 元，並未溢收：

⒈上訴人主張於100 年5 月12日將配電設備改由順虹工程有限公司（下稱順虹公司）施作，並提出其與順虹公司之買賣合約書（見本院卷一第58-69 頁）為證；被上訴人辯稱買賣合約書上日期為倒填云云，然未舉證以實其說，其所辯自無可採。上訴人復主張於100 年10月13日將雨水過濾設備及生活污水池改由譽太環保工程實業有限公司（下稱譽太公司）施作，並提出其與譽太公司之合約書（見本院卷一第119-127 頁）為證，被上訴人辯稱：譽太司發票均在101 年1 月後云云，然開立發票僅能證明完工結算時間，尚不能以此否認上訴人與譽太公司簽約在源鈦行離場前。從而，在源鈦行離場前，上訴人已將配電設備、雨水過濾設備及生活污水池改委由順虹公司、譽太公司施作，衡諸常情，如源鈦行有部分施作前述工項，上訴人於與順虹公司、譽太公司簽約時，自應先將源鈦行施作部分扣除，以免重覆施作，造成損失，是上訴人與順虹公司、譽太公司簽約內容之工作範圍，當可認定係源鈦行未施作部分，源鈦行如主張有部分施作，自應改由源鈦行就此負舉證之責，惟源鈦行迄今未能提出其部分施作之證明，難認其辯稱有部分施作云云為可採。

⒉上訴人主張於100 年11月12日與昌松企業社簽立契約書，將部分燈具改由昌松企業社承作云云，然觀諸上訴人所提契約書，其上甲方（買方）未見公司簽章，則究係上訴人或源鈦行與昌松企業社簽約，即有不明。又上訴人主張於100 年11月間，將向萬蕙企業有限公司（下稱萬蕙公司）購買材料，並提出萬蕙公司之應收帳款對帳單、銷貨單為證（見原審卷第71-86 頁），惟上開應收帳款對帳單、銷貨單上之品名，與消防局詳細價目表上之工程名稱無法核對（見本院卷一第42-50 頁），自難單以萬蕙公司向上訴人請款用之單據，即可認定所列材料於源鈦行離場前即用於系爭工程中。另上訴人主張於100 年11月15日振勝公司簽立工程合約書，將消防設備工程改由振勝公司施作云云，然觀諸該份工程合約書，係源鈦行與振勝公司簽約，實難認上訴人在源鈦行離場前即改由振勝公司施作消防設備工程。是以，上訴人主張在源鈦行離場前改由昌松企業社、萬蕙公司、振勝公司施作部分工項云云，即無可取。

⒊對照上訴人提出之消防局詳細價目表上之工項與價格，配電設備、雨水過濾設備及生活污水池之消防局標單原定價格依序為1,385,686 元、389,081 元、461,240 元（見本院卷一第42頁、第48頁背面、第49頁），計2,236,007 元，亦即在源鈦行離場前，配電設備、雨水過濾設備及生活污水池已變更改由順虹公司、譽太公司施作，此部分即非屬源鈦行承攬範圍，應自源鈦行實際承攬金額中扣除。而附表編號1-5 所示工項之契約總價為17,314,159元，上訴人以1,400 萬元轉包予源鈦行，轉包比例即為80.86%（計算式：14,000,00017,314,159≒0.8086），則扣除配電設備、雨水過濾設備及生活污水池，源鈦行實際承攬範圍之轉包金額應為12,192,194元〔計算式：（17,314,159－2,236,007 ）80.86%＝12,192,193.7072 ，元以下四捨五入，下同〕，而源鈦行離場時已完成比例為64.67%，其施作部分之金額應為7,884,692 元（12,192,19464.67%＝7,884,691.86），被上訴人收取上訴人給付之710 萬元，並無不當得利。

㈣上訴人之舉證尚不足以證明源鈦行實際施作系爭工程之金額少於710 萬元而有溢領工程款之情事，上訴人依不當得利之法律關係，先位請求源鈦行給付5,587,396 元，難認有據。又上訴人自承係因將系爭工程轉包予源鈦行施作，而向源鈦行實際負責人王萬源給付工程款710 萬元，則其向王萬源給付工程款乃本於系爭工程契約，源鈦行既同意由王萬源代為受領，且上訴人無法證明有溢付工程款情事，則王萬源受領工程款710 萬元即有法律上原因，上訴人備位請求王萬源給付5,587,396 元，亦無理由。

綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，先位請求源鈦行給付上訴人5,587,396 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；備位請求王萬源給付上訴人5,587,396 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審（除減縮部分外）為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為與本案判斷結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。