臺灣高等法院105年度重上字第114號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第114號

上訴人

英順營造股份有限公司

法定代理人

林志煌

訴訟代理人

張睿文律師

複代理人

蕭聖澄律師

被上訴人

星展（台灣）商業銀行股份有限公司

法定代理人

王開源

訴訟代理人

劉瑩玲律師

上列當事人間返還手續費事件，上訴人對於中華民國104 年12月7 日臺灣臺北地方法院104 年度重訴字第71號第一審判決提起上訴，本院於105 年12月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊公司因與訴外人德安開發股份有限公司（下稱德安公司）等合作進行新北市萬里區中萬里加投段大坪小段土地開發案（下稱系爭開發案），有資金需求，乃向被上訴人申辦額度為新臺幣（下同）6 億元之授信貸款（下稱系爭貸款契約），兩造並於民國101 年7 月25日簽署銀行授信函（下稱系爭授信函），約定伊公司於被上訴人撥款前應支付手續費（亦即額度設立費）1500萬元。嗣被上訴人同意於上開授信額度中，先行就系爭開發案雜項工程所需資金核撥2.6 億元貸款，並要求伊公司按比例（即2.5%，1500萬元÷6 億元＝0.025 ）先支付650 萬元手續費（2.6 億元×2.5%＝650 萬元）（下稱系爭手續費），伊公司交付同額支票予被上訴人資為給付，該支票業已兌現，詎被上訴人迄今違約未撥付分文貸款，伊限期催告被上訴人履行未果，已於103 年9 月2 日寄發存證信函解除兩造間之系爭貸款契約，手續費之約定為系爭貸款契約之附屬契約，二者為契約聯立之關係，因被上訴人未交付貸款，該手續費之約定自亦失效，伊公司得依民法第259 條規定，請求被上訴人返還前所收取之系爭手續費。被上訴人原僅要求以系爭開發案之60筆土地（下稱系爭土地）設定第一順位抵押權予被上訴人，惟被上訴人明知系爭土地當時已交由業界知名之僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）信託管理，竟額外要求伊公司先終止與僑馥公司之信託關係，待設定第1順位抵押權予被上訴人後，再交由原土地所有權人與被上訴人認可之其他建築經理公司信託管理，而拒絕由當時登記之受託人直接設定抵押權，然系爭60筆土地其中3筆農牧用地所有權人原為德安公司，因89年間農業發展條例修正後私法人已不得承受農地，德安公司無法終止信託關係回復為農地所有權人，被上訴人上開額外要求僅能以「信託歸屬登記」之方式，將該3筆農地之所有權移轉登記予德安公司法定代理人黃春發，方有履行可能，惟此將導致黃春發須繳納鉅額土地增值稅，黃春發亦未承諾願負擔該額外稅款，始導致伊公司無法依被上訴人要求辦理抵押權設定，故如認系爭貸款契約未經伊公司合法解除而仍繼續存在，上訴人無法履行被上訴人上開額外要求亦屬不可歸責於兩造，依民法第266條第1項、第2項規定，被上訴人仍應返還系爭手續費。又被上訴人上開額外要求並非兩造簽署系爭授信函時所得預料，伊公司亦得依民法第227條之2第1項情事變更原則之規定，請求將系爭手續費由650萬元減至0元，並變更系爭授信函之法律效果為被上訴人應返還650萬元手續費予伊公司。且系爭手續費金額過高，不予退還手續費之約定更有違銀行界之慣例及商業誠信原則，復屬定型化契約條款且顯失公平，依民法第247條之1第3款及第4款規定，應為無效，被上訴人收取系爭手續費即無法律上原因；倘認該約定有效，亦應類推適用民法第252條之規定，將性質類似違約金之系爭手續費金額酌減至0元，被上訴人已收取之650萬元，則應依不當得利之規定返還予伊公司。爰依民法第259條、第227條之2第1項、第266條第1項、第2項、第179條等規定，聲明請求判決：㈠被上訴人應給付上訴人650萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。【原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人650萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。】

二、被上訴人則以：系爭授信函明白約定手續費一旦給付即不予退還，其給付與被上訴人嗣後是否撥款，並無互為依存、不可分離之關係。兩造間關於上訴人須給付之手續費金額及手續費給付後即不予退還等約定，均係經兩造充分磋商後互為同意之貸款條件，且與銀行實務慣例相符。兩造磋商系爭貸款之條件時，另約明以系爭土地作為擔保，且系爭土地由僑馥公司信託管理之契約應先予終止，待系爭土地設定第1 順位抵押權予伊公司後，再另行辦理信託登記，以免囿於信託法第12條之規定致未來有不能對抵押物強制執行受償之虞，惟上訴人未完成上開程序致撥貸條件尚未成就，伊公司撥貸義務尚未發生，自無給付遲延或違約之可言，上訴人以伊公司違約為由，解除系爭貸款契約，為不合法，自不得據以請求返還系爭手續費。上開撥貸條件非兩造於締約時不可預見，自非屬情事變更，上訴人不得依情事變更原則之規定，請求變更系爭手續費為0 元或變更系爭授信函之法律效果為被上訴人應返還系爭手續費。上訴人為資本額1.82餘億元之公司，營造實績及與銀行間授信往來之經驗均相當豐富，更與資本額高達18億元之德安公司合作系爭開發案，顯有挑選金融業者並與之交涉之能力，兩造本於契約自由之原則，互相磋商後訂立系爭授信函，非屬定型化契約，亦無顯失公平情事。系爭手續費並非違約金性質，無從酌減等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、查上訴人主張：伊公司因與德安公司合作進行系爭開發案，有資金需求，乃向被上訴人申辦額度為6 億元之系爭貸款，兩造並於101 年7 月25日簽署系爭授信函，約定伊公司於被上訴人撥款前應支付手續費（亦即額度設立費）1500萬元；伊公司已先支付其中650 萬元手續費（即系爭手續費），被上訴人迄今並未撥貸任何款項予伊公司等情，有系爭授信函、股東債權居次同意書、銀行往來總約定書、保證書、本票、本票授權書、股東會議紀錄、授權書、承諾書（原審重訴字卷一第49頁至第62頁）、本票及簽收證明（原審司促字卷第4 頁）等件為證，且為被上訴人所不爭執（原審重訴字卷二第11頁背面），應堪信為真實。

四、上訴人主張：被上訴人遲未撥貸，經伊公司催告限期履行仍未據履行，伊公司業已解除系爭貸款契約，得依民法第259條規定請求被上訴人返還系爭手續費云云；被上訴人則抗辯：伊公司並無何給付遲延之違約情事，上訴人解除契約為不合法等語。按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。契約解除時，當事人雙方依下列規定負回復原狀之義務：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第254 條、第259 條第1 款、第2 款固有明文。經查：

㈠系爭授信函約定：「授信項目：定期貸款─非循環動用。金額上限：新臺幣6 億元。期間：2.5 年。利息：以本行資金成本加碼年息2%。手續費／費用：額度設立費新臺幣1500萬元. . . 」、「. . . 每一筆撥款應於雙方就該撥款所約定之授信期間的最後一日足額清償，且利息應於所適用之利息期間的最後一日或是相關撥款授信期間的最後一日支付。所提供之授信項目如有收取任何手續費者，. . . ，貴公司（即上訴人）應於事前一次付清應付之手續費，或是在相關單據簽發之前付清。手續費一旦支付，則不予退還。」（原審重訴字卷一第49頁），固可認定上訴人支付系爭手續費乃為其向被上訴人借貸之前提要件，然系爭貸款契約最終是否撥款？實際撥款金額若干？等節，尚須視系爭貸款契約是否仍有其他要件而定，尚難逕謂二者間具有互為依存、不可分離之關係，此徵諸上開手續費一旦支付即不予退還之約定至明。從而，上訴人主張：系爭手續費之給付與系爭借貸契約間有互為依存之契約聯立關係，如系爭貸款契約不成立、解除、撤銷或為無效，系爭手續費之約定亦發生相同之法律效果云云，尚非有據。

㈡又上訴人主張：被上訴人遲延拒不撥付借貸款項，經伊公司於103 年8 月4 日催告後仍不履行，伊公司乃於103 年9 月2 日以存證信函解除系爭貸款契約云云，固據提出存證信函二紙為證（原審司促字卷第5 頁至第9 頁），然查：

⒈系爭授信函「其他條件」第1 項約定：「撥款前，擔保物（按即系爭土地）應完成第1 順位抵押權設定予本行，金額為新臺幣7 億2000萬元，完成信託登記，並重新取得經本行核可之兩家鑑價公司之鑑價報告」，第4 項約定：「借款人須與本行認可之建築經理股份有限公司簽署信託合約，建築經理股份有限公司執行全案信託管理（包括土地所有權信託及雜照起造人信託、資金控款）並就工程進度及資金進行實際查核，建經公司每月出具工程進度查核報告（需檢附主管機關的檢查紀錄附卷），受託人亦應於本行開立信託存款帳戶」（原審重訴字卷一第49頁），堪信依約須於上訴人完成以系爭土地設定第1 順位抵押權予被上訴人，及與被上訴人認可之建築經理公司簽署信託合約等條件後，被上訴人始有撥付借貸款項之義務。惟上訴人並未將系爭土地設定抵押權予被上訴人、亦未完成信託登記，此為兩造所不爭（原審重訴字卷二第11頁背面兩造不爭執事項㈡、㈣參照），從而被上訴人辯稱：因上訴人未能完成應先行設定抵押權、辦理信託登記之條件，依約被上訴人即無庸撥款，並無給付遲延之違約情事等語，即非無稽。

⒉上訴人雖主張：系爭土地原已由業界知名之僑馥公司信託管理，伊公司並已著手進行抵押權設定登記程序，詎被上訴人超逾兩造於系爭授信函約定之內容，額外要求終止與僑馥公司之信託關係，將系爭土地改由其他建築經理公司信託管理，並拒絕由當時登記之受託人直接設定抵押權，惟因其中3 筆農牧用地受限於修正後農業發展條例之規定，已無法解除信託回復登記為所有權人德安公司，如改登記為德安公司之法定代理人黃春發將滋生鉅額土地增值稅，故無法辦理相關登記之原因非可歸責於伊公司，而係被上訴人違反違誠信原則云云。然查：

⑴系爭授信函「其他條件」第1 項、第4 項固未明確敘明須先與原受託管理系爭土地之僑馥公司解除信託合約、辦理第1 順位抵押權設定登記予被上訴人、再與被上訴人認可之建築經理公司簽署信託合約之履約順序，然系爭土地既經辦理信託登記而為兩造所明知，且僑馥公司並不在被上訴人認可之建築經理公司名單內，復為上訴人法定代理人林志煌所自承（原審重訴字卷二第13頁背面），如被上訴人未曾要求先解除或終止與僑馥公司間之信託契約，則「其他條件」第4 項關於上訴人須與被上訴人認可之建築經理公司另行訂立信託契約之約定即屬具文，上訴人上開主張已非符常情。

⑵證人林志煌陳稱：系爭授信函的內容是伊與被上訴人談的內容，當時動撥的條件是擔保品的所有地主要設定第1 順位抵押權給被上訴人，代書辦理時發現沒有辦法照被上訴人之要求把信託解除、讓土地回到德安公司名下再設定給被上訴人，當時談授信條件時沒有想到，發現不能辦的時候有詢問被上訴人是否可由當時登記之受託人直接設定第1 順位抵押權給被上訴人，被上訴人覆稱要再研究一下，但後來無下文；系爭授信函之內容即伊當時同意的條件等語（原審重訴字卷二第13頁正面、背面，本院卷第129 頁）；證人蕭雅倫（華信地政士事務所之登記助理）亦證稱：德安公司的謝總、英順公司的林總、英順公司的淑瑾等人以電子郵件通知伊作業流程第一是要塗銷信託，第二個是設定抵押權，再辦理信託，（101 年）12月6 日開會有講到要塗銷信託、設定抵押權再信託回來等語，參與該次會議的人員包括德安公司的謝總、法務陳先生、英順公司的林總、僑馥公司的鄭經理、星展銀行的萬義泰、陳美玲、伊老闆（代書）徐儷玲，伊們本來以為可以塗銷信託，就照他們說的辦，後來是僑馥的鄭鉦義經理跟伊說不能做塗銷信託等語（原審重訴字卷二第47頁正面、背面）；對照上訴人曾於102 年9 月提出申請書，請求被上訴人同意就系爭貸款重新送件之申請，改為由受託人以其名義直接辦理第1 順位抵押權予被上訴人（原審重訴字卷二第118 頁正面、背面）；及上訴人於起訴前曾向金融監督管理委員會銀行局申訴略以：「. . . 為達成本授信函所有相關要求必須準備相關文件及撤換信託受託人為星展銀行核可之建經公司，期間將需時超過3 個月. . . 本授信函要求抵押權設定於信託權之前的作法無法執行. . . 」等語（原審重訴字卷二第173 頁背面申訴表參照）。可證兩造於磋商系爭授信函之內容及條件時，確均已同意上訴人須依照：先與僑馥公司解約、以系爭土地設定抵押權予被上訴人、再與被上訴人認可之建築經理公司另訂信託契約之順序履約完成，被上訴人動撥款項之條件始為成就，惟因林志煌於磋商時未考慮實際執行之困難，即同意上開動撥條件，故實際履行時發現系爭土地相關登記、設定之辦理有困難或成本過高（另詳下述），乃請求被上訴人更改條件為不解除信託而直接設定第1順位抵押權，然未據被上訴人同意等情無訛。

⑶況查，上訴人欲用以擔保系爭貸款之系爭土地即為其與德安公司等人合作系爭開發案之開發標的，兩造並不爭執（原審重訴字卷一第47頁正面、背面，第276 頁背面兩造不爭執事項㈡、㈥參照），則上訴人對於系爭土地之地目、登記所有權人、是否有信託登記、抵押權登記，及其中3 筆農牧用地如終止與僑馥公司間之信託後是否得回復登記為原所有權人德安公司等節，於簽署系爭授信函時當均能明瞭，並得據以判斷辦理終止信託登記、設定抵押權登記之相關稅捐、費用，於綜酌各項條件後，決定是否接受系爭授信函所約定關於系爭土地之處理方式。上訴人既已同意接受，則即令因當時判斷錯誤，造成嗣後履約程序困難、履約成本增加，亦屬可歸責於上訴人單方之事由，尚無礙於上訴人須完成該條件始能獲被上訴人撥貸款項之契約責任。從而，上訴人主張：被上訴人逾越系爭授信書約定內容，額外要求伊公司完成上開設定、登記程序始願撥款，已違約或違反誠信原則云云，非屬有據。

⒊另觀諸系爭授信函「其他條件」第7 項約定：「. . . 德安開發（按即德安公司）承諾其資產（新竹德科第6 期與第7 期、德安印象第1 期及第2 期）於出售前須通知本行，並將屬德安開發之處分金額扣除清償銀行貸款（僅限償還該標的謄本中之第一順位抵押權）及相關稅費後之餘額，直接匯入於本行所開立之非受限活存帳戶」，第8 項約定：「借款人（即上訴人）同意將出售或轉讓新竹德科2期6 戶之全部價金扣除清償銀行貸款（僅限償還該標的謄本中之第一順位抵押權）及相關稅費後之餘額，直接匯入借款人在本行所開立之非受限活存帳戶，並將其中30% 存入英順公司融資案之專案信託帳戶，作為英順公司之自備款或還款來源」（原審重訴字卷第49頁背面），堪認被上訴人係綜合評估上訴人得以上開「其他條件」7 、8 項所示之款項作為還款來源，並於上開還款來源以上開存款方式獲得保障之條件下，同意出借系爭貸款予上訴人。上開條件既於系爭授信函中記載明確，自屬系爭貸款契約重要之點，兩造均應受其拘束。德安公司業於102 年10月處分新竹德科第6 期、第7 期，於103 年6 月處分德安印象第2 期之情，為上訴人所不爭執（原審重訴字卷二第51頁背面），則被上訴人抗辯：德安公司未通知被上訴人即將上述其他條件第7 項之財產出售，且未依上開約定存入於被上訴人銀行所開立之帳戶，顯已違約，伊公司無撥付款項之義務等語（原審重訴字卷二第166 頁），自非無據。上訴人雖主張上開約定僅係為爭取德安公司以被上訴人作為積極往來銀行，與保障系爭貸款債權無關云云（原審重訴字卷二第55頁背面）。然綜酌德安公司與上訴人共同進行系爭合作開發案，除由總經理參與系爭貸款契約相關之協調會議外（原審重訴字卷二第47頁正面、背面證人蕭雅倫之證詞參照），其法務人員陳明裕亦參與系爭土地信託契約書之討論、草擬（本院卷第82頁至第88頁信託契約書稿、第136 頁背面至第137 頁背面證人陳明裕之證詞），及兩造將德安公司處分資產所得款項之處置方式，慎重納入為系爭授信契約之「其他條件」等情，自堪認兩造真意應係欲以德安公司處分上開資產所得作為還款來源之保障，是上訴人上開主張顯與客觀事實不符，自不足取。

⒋上訴人復主張：被上訴人已同意於系爭授信函約定之動撥條件未全部完成之情形下，仍可先行撥貸2.6 億元，伊公司相信該承諾始支付650 萬元手續費，詎其違反承諾拒不撥貸云云（本院卷第39頁正面、背面）。惟此情已為被上訴人所否認，且核諸被上訴人為知名之外商銀行，就高額款項之撥貸應依法、依約謹慎辦理，衡情當無可能在系爭授信函約定之動撥條件完成前，逕自同意先行撥貸高達2.6 億元之鉅額款項，上訴人復未能舉證證明究係與何人達成上開預先撥款之同意，上開主張已難信取。至上訴人法定代理人林志煌陳稱：伊當時認為被上訴人要撥款了，才去繳錢（即系爭手續費）云云（本院卷第129 頁），僅可認係其主觀上之期待；證人陳淑瑾（上訴人之員工）證稱：林董（林志煌）告訴伊支付650 萬元手續費就是要撥款2.6 億元、一般收了手續費就是要撥款，這是我的經驗云云（本院卷第58頁正面、背面），亦僅屬轉述自林志煌聽聞之想法及其個人臆測，均不足以證明兩造間另達成動撥2.6 億元之合意，是上訴人主張被上訴人違反先行撥款之承諾，有違誠信原則云云，亦無足取。

㈢綜上，上訴人未依系爭授信函之約定完成動撥款項之條件並確保還款來源無虞，被上訴人依約撥款之義務自尚未發生，當無何給付遲延情事。上訴人以被上訴人遲延給付為由，主張系爭授信函及貸款契約業經伊公司催告後予以解除云云，於法即有未合，自不生解除之效力。從而，上訴人依民法第259 條契約解除回復原狀之法律關係，訴請被上訴人返還系爭手續費本息云云，洵為無據。

五、上訴人復主張：如認系爭貸款契約未經伊公司合法解除而仍繼續存在，然上訴人無法完成撥款條件係因被上訴人有上述超逾系爭授信函內容之要求所致，不可歸責伊公司，伊公司得依民法第266 條第1 項、第2 項規定請求被上訴人返還系爭手續費云云。按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還，固為民法第266 條第1 項、第2 項所明定。然兩造磋商系爭授信函之授信條件時，即已合意須按照：先終止僑馥公司對於系爭土地之信託管理契約、次就系爭土地設定第1 順位抵押權予被上訴人、再與被上訴人認可之建築經理公司另訂信託契約之順序履行完成，並確保還款來源，惟因上訴人未能依上開約定履行，故被上訴人尚無撥付借貸款項之義務等節，業經本院認定如上四、㈡所述，則上訴人違約未能完成上開事項，自非因被上訴人有何超逾原約定之額外要求所致，尚難據此認定上訴人為不可歸責，故上訴人依民法第266 條第1 項、第2 項規定，請求被上訴人返還系爭手續費本息，洵非有據。

六、上訴人復主張：被上訴人超逾系爭授信函之約定而為上開額外要求，因其中3 筆農牧用地於農業發展條例修正後已不得移轉登記為原所有權人德安公司所有，如改登記為德安公司法定代理人黃春發所有將滋生鉅額土地增值稅，上開情事非兩造簽署系爭授信函時所得預料，有情事變更原則之適用云云。茲查：

㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。此情事變更原則之規定，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失（最高法院99年度台上字第843 號判決意旨參照）。是適用前開規定之前提，必須因契約成立後發生情事變更，且該情事變更非訂約當時所得預料，及依其原有效果顯失公平者，方有適用。

㈡查，本件被上訴人並無超逾系爭授信函約定內容之額外要求，上訴人所稱因農牧用地移轉登記所可能衍生之土地增值稅或其他稅捐、規費，於兩造簽署系爭授信函時應非不能預料，業如上四、㈡⒉⑶所述，本件自無情事變更原則之適用。據此，上訴人依民法第227 條之2 第1 項規定，主張本件有情事變更，並據以請求將系爭手續費由650 萬元減至0 元，並變更系爭授信函之法律效果為被上訴人應返還650 萬元手續費予伊公司云云，均乏所據。

七、被上訴人復主張：系爭手續費之約定有違銀行界之慣例及商業誠信原則，且為定型化契約條款並顯失公平，依民法第247 條之1 第3 款及第4 款規定，應為無效云云：

㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人責任，或加重他方當事人之責任，或使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，或其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247 條之1 定有明文。又依88年4 月21日民法債編增訂該條規定之立法理由觀之，該條規定之目的乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之適用於同類契約之條款，他方每無磋商變更之餘地，為防止契約自由之濫用及維護交易之公平，乃規定如有該條所列舉之各款約定，且按其情形顯失公平時，其約定為無效。準此，須契約係由一方預定條款，而他方無從磋商、無從選擇締約對象、無拒絕締約餘地，而簽訂顯然不利於己之約定，按其情形顯失公平者，始有上開法條之適用。

㈡查上訴人為實收資本額逾1 億8236萬元之股份有限公司，於99年12月31日資產總額達4.5 億元以上、100 年12月31日之資產總額達5.17億元以上，有公司變更登記表、公司基本資料查詢、資產負債表等件附卷可參（原審重訴字卷一第42頁、第67頁、第113 頁、第114 頁）；上訴人並非金融消費者保護法所指之金融消費者，無該法之適用乙情，亦為兩造所不爭（原審重訴字卷二第12頁）。另查，上訴人從事營造工程實績包括「美麗圓山集合住宅新建工程」、「德安家康A、B 、C 區集合住宅新建工程」、「新竹新境集合住宅新建工程」、「大直之星集合住宅新建工程」、「臺北印象一期集合住宅新建工程」、「萬里森林公園社區雜項工程」、「食祿軒慶城街1 號裝修工程」、「達康美德藥粧、藥局及診所裝修」、「MOMO醫美中心裝修工程」及「台灣玻封電子機房增建工程」等工程（原審重訴字卷一第115 頁、卷二第12頁背面參照），曾與高雄銀行、陽信銀行、安泰銀行、國票等金融機構有貸款往來（原審重訴字卷二第12頁背面林志煌之證詞參照），可見上訴人係具有相當經濟實力及工程專業能力之人，且銀行往來經驗豐富，自非經濟弱勢之一方，當有能力本於專業、經驗評估相關貸款條件。又與上訴人合作進行系爭開發案之德安公司資本總額、實收資本額分別高達18億元、15億2800萬元（原審重訴字卷一第66頁公司基本資料查詢參照），亦為有強大經濟能力及專業能力之人，且該公司由總經理參加系爭貸款契約相關之協調會議（原審重訴字卷二第47頁正面、背面證人蕭雅倫之證詞參照），其法務人員陳明裕並參與系爭土地信託契約書之討論、草擬（本院卷第82頁至第88頁信託契約書稿、第136 頁背面至第137 頁背面證人陳明裕之證詞參照），對於系爭授信函之相關條件有高度參與，對於上訴人貸款條件之交涉、磋商當有相當之協助。綜上，堪信上訴人非無挑選金融業者並與之交涉、磋商之能力。

㈢又上訴人法定代理人林志煌自承：101 年間伊自有資金不夠，但系爭開發案雜項工程的資金需求很大，當時國內銀行建案的額度已滿，伊透過德安公司的謝經理幫忙找（銀行），伊與被上訴人資深副總柯鴻展洽談超過3 個月，部分條件係透過德安的謝總經理轉述，當時還找了高雄銀行、土地銀行、陽信銀行、安泰銀行、金山當地的農業銀行、合庫、華泰銀行等多家銀行，除了被上訴人核可貸款外，其他家銀行都未核可亦無下文，授信函的內容就是伊與被上訴人洽談的內容，當時有向被上訴人詳述系爭開發案的計畫內容及土地狀況；伊對於手續費之額度及手續費一旦收受就不予退還的條件都同意等語（原審重訴字卷二第12頁背面至第13頁、本院卷第129 頁），可徵系爭授信函之內容均係因應上訴人之狀況及需求加以磋商並達成合致者，尚與一般定型化契約條款有間。又按銀行實務，授信定價有綜合考量作業成本、資金成本與市場機制等因素，相關事項屬契約約定事項，原則上由銀行與客戶於契約中約定，有關定價部分，除於銀行法及相關法令揭示，銀行辦理授信應訂定合理之定價，考量市場利率、本身資金成本、營運成本、預期風險損失及客戶整體貢獻度等因素，不得以不合理之定價招攬或從事授信業務外，無其他法令作細部規範等情，亦據金融監督管理委員會以104 年10月5 日金管銀外字第10400228990 號函覆甚明（原審重訴字卷二第175 頁）；參酌被上訴人貸款予其他客戶所收取之手續費（額度設立費），約為授信額度之1.5%至3%（本院卷第25頁、第27頁、第29頁），則系爭貸款以授信額度2.5%計收，尚屬相當。綜上，足見兩造確係於長達約3 個月之磋商期間，綜合斟酌系爭貸款案之總體條件、風險、利益，上訴人並歷經與其他金融機構洽商比較之過程後，同意與被上訴人依系爭授信函所載條件成立系爭貸款契約，故系爭授信函關於手續費計算方式、手續費一旦支付即不予退還之約定，尚難認有何違反商業慣例或顯失公平之情。

㈣綜上，上訴人主張：系爭授信函關於手續費收取後即不予退還之約定，係使上訴人拋棄權利、限制上訴人行使權利、對上訴人有重大不利益之條款，且顯失公平，依民法第247 條之1 第3 款、第4 款規定應為無效云云，非有憑據。

八、上訴人另主張：如認系爭授信函關於手續費之約定並非無效，系爭手續費金額亦屬過高，請求類推適用民法第252 條規定予以酌減云云。按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條第1 項、第252 條分別明定。又違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，後者係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。惟審酌系爭手續費係屬「額度設立費」，且須於撥款前給付、給付後均不予退還之約定內涵，核非屬上訴人債務不履行時之損害賠償預定額，亦非強制上訴人履行債務之懲罰性違約金，顯與「違約金」之性質迥異，自無適用或類推適用民法第252 條規定予以酌減之餘地。故上訴人請求酌減手續費之金額，並依不當得利之法律關係請求被上訴人返還酌減部分之金額云云，即為無稽。

九、綜上所述，上訴人依民法第259 條、第227 條之2 第1 項、第266 條第1 項、第2 項、第179 條等規定，請求被上訴人給付650 萬元本息，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。