臺灣高等法院105年度重上字第859號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第859號

上訴人

喻楢樵

訴訟代理人

黃永琛律師

複代理人

孫誠偉律師

訴訟代理人

張耀天律師

訴訟代理人

林子超律師

被上訴人

紅利投資股份有限公司

法定代理人

劉永祥

訴訟代理人

鍾凱勳律師

複代理人

邱冠文律師

被上訴人

和旺聯合實業股份有限公司

法定代理人

日恆興業有限公司法人代表人郭靖齊

訴訟代理人

謝進益律師

複代理人

黃婕語律師

　　　　　　吳庭歡律師

　　　　　　陳致璇律師

上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國105年8月15日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1121 號第一審判決提起上訴，本院於106年11月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面本件被上訴人和旺聯合實業股份有限公司（下稱和旺公司）之法定代理人原為陳正修，嗣於本院審理中變更為日恆興業有限公司法人代表人郭靖齊，有民國106年3月15日和旺公司董事會議事錄、法人董事代表指派書、股份有限公司變更登記表可稽（見本院卷㈡第33-38 頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第31 頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。

貳、實體方面

一、上訴人起訴主張：被上訴人紅利投資股份有限公司（下稱紅利公司）於104年2月16日出具授權書，授權公司特別助理張梅英向伊借款新臺幣（下同）5,000萬元，期限至同年5月15日，月息以1.5 %計算，除交付如原審判決附表（下稱附表）所示紅利公司1 紙支票供作還款外，並以附表所示和旺公司支票3紙（下稱系爭3紙支票）以為擔保，雙方並於同日簽署借款協議書（下稱系爭借款協議書），伊已如數交付借款，且至民間公證人處公證。惟紅利公司屆期未為清償，伊提示附表所示支票亦遭退票。伊依系爭借款協議書2條第2款約定、民法第478條規定，得請求紅利公司返還借款5,000萬元及以月利率1.5 %計算之利息，暨按未償還借款數額5,000萬元以30%計算之懲罰性違約金1,500萬元；亦得依票據法第144條準用同法第85條第1項規定，請求紅利公司給付附表編號1票款5,000萬元及按週年利率6%計算之利息。又伊善意取得附表編號2-4和旺公司支票，依票據法第144條準用第85條第1項規定，和旺公司應負發票人責任給付伊5,000萬元本息。又原審被告劉永祥（下稱劉永祥）為附表所示4 紙支票背書人，依票據法第144條準用同法第85條第1項規定應分別與紅利公司、和旺公司負連帶給付5,000 萬元本息之責。並於原審聲明：㈠紅利公司應給付上訴人6,500萬元，及其中5,000萬元自104年2月17日起至清償日止，按月利率1.5%計算之利息，1,500 萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡紅利公司、劉永祥應連帶給付上訴人5,000萬元，及自104年5 月18日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息。㈢和旺公司、劉永祥應連帶給付上訴人5,000萬元，及自104年5 月20日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息。㈣如任一人為給付，其餘之人於履行給付範圍內同免給付義務。㈤願供擔保，請准宣告假執行。（原審判決紅利公司應給付上訴人5,100萬元及其中5,000 萬元自104年2 月17日起至清償日止，按月利率1.5%計算之利息，其中100萬元自104年10月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；劉永祥應給付上訴人5,000萬元及自104年5 月18日日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息；前二項所命給付如任一人已為給付，其餘之人於給付範圍內免給付義務；並為准、免假執行之宣告，其餘判決上訴人敗訴。上訴人僅就請求紅利公司給付違約金、和旺公司給付票款之敗訴部分不服上訴。紅利公司、劉永祥敗訴部分，未據聲明上訴，與上訴人其餘敗訴部分，均告確定，非本院審理範圍，不贅。）並於本院聲明：㈠原判決關於駁回後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈紅利公司應再給付上訴人1,400萬元及自104年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉和旺公司應給付上訴人5,000萬元及自104年5 月20日起至清償日止，按年息6%計算之利息。㈢上開㈡、⒉所命給付，與原判決主文第一項命紅利公司給付及原判決主文第二項命劉永祥給付部分，於5,000萬元及自104年5 月20日起至清償日按年息6%計算之利息範圍內，如其中任一人為給付，其餘之人於該給付範圍內免給付義務。㈣就第二項聲明部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠紅利公司部分：系爭借款協議書第2條第3項約定以債務人未清償債務金額之30% 計算懲罰性違約金，與當前金融放款業務低迷，依臺灣銀行二年期定存利率加上機動計息，年息至多不逾3%相較，顯然過高。且系爭借款協議書已約定年息18%之利息，庶幾達法定利率20%上限，上訴人若因借款受損害，亦可由約定利息獲補償，是衡諸客觀事實、外在社會經濟狀況及當事人所受損害，本件約定之違約金實為過高，有酌減必要等語，資為抗辯。並為答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡和旺公司部分：系爭3 紙支票乃劉永祥盜開，類推適用票據法第10條第1 項規定，由其自負票據責任；劉永祥係同時為伊之發票行為及其個人背書行為，伊之發票行為欠缺交付要件而無效；況劉永祥前揭發票行為僅係為提供擔保，而非處理伊之營業事務，本不在其代表權範圍內，未經伊承認，對伊不生效力，伊得執此物之抗辯事由對抗上訴人。又系爭 3紙支票係劉永祥違背職務以伊名義盜開，用以保證紅利公司對上訴人之借貸債務，然伊為公開發行公司，不得為任何人保證，故劉永祥違反規定以伊名義為人保證，對伊不生效力，上訴人應屬知情，自為惡意取得系爭3 紙支票者。縱非惡意，亦因簽約時有律師見證且上訴人具專業放貸經驗而有重大過失，依票據法第13條但書規定，伊得以上開保證不生效力之抗辯事由對抗上訴人；又劉永祥係盜開系爭3 紙支票，與伊之間無任何金錢往來原因關係，此亦為上訴人所明知，仍屬惡意取得系爭3紙支票，伊亦得依票據法第13 條但書規定，執此抗辯對抗上訴人等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院得心證之理由：上訴人主張：紅利公司屆期違約未清償借款，伊得依系爭借款協議書第2條第3項約定，請求紅利公司再給付1,400 萬元懲罰性違約金；又和旺公司既於簽發系爭3 紙支票，伊自得依票據法第144條準用第85條第1項規定，請求和旺公司負發票人給付責任等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：

㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。次按違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上第1915號判例意旨參照）。又按違約金之作用，乃為節省債權人於債務人不履行債務或不為適當之履行時，對債務人請求損害賠償之舉證成本，以期縮短訴訟之時程，並督促債務人依約履行債務。基於契約自由原則，當事人對於其所約定之違約金數額，應受其拘束，以貫徹私法自治之精神（最高法院105 年度台上字第2289號判決意旨參照）。經查：

⒈紅利公司與上訴人簽立系爭借款協議書，向上訴人借款5,000萬元，借款利息以每月1.5 %計算，約定清償期為104年5月15日，嗣紅利公司未於借款清償期屆至時還款等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第99頁反面-100頁），且經原審認定雙方確成立5,000 萬元之消費借貸關係，且紅利公司屆期未為清償而判命紅利公司應如數給付借款本息確定，堪認紅利公司確有逾期未履行清償義務至明。又系爭借款協議書第 2條第3 項約定：「懲罰性違約金：倘債務人逾期未履行清償義務，乙方（按即紅利公司）同意以未清償債務金額加計百分之三十計算懲罰性違約金。」（見原審卷第11頁），乃明載懲罰性違約金之約定。則紅利公司既於約定期限屆至而違約未為清償，則上訴人依前開約定請求紅利公司給付懲罰性違約金，洵屬有據。

⒉又系爭借款協議書定有懲罰性違約金之約定，固有民法第252 條規定之適用，惟該違約金之約定乃紅利公司與上訴人簽訂系爭借款協議書時，即已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主而為決定，是基於契約自由原則，契約當事人自應受其拘束甚明，是紅利公司主張有違約金額過高之情，揆諸前揭說明，自應負舉證之責。紅利公司抗辯：伊係因負責人劉永祥遭收押致未能如期清償，並非故意不清償；又上訴人按月以1.5 %計算利息，換算週年利率為18%，再加收違約金，顯逾越法定利率20%之限制云云。惟查：

①系爭借款協議書就懲罰性違約金之約定，並非定額，乃係以未清償之借款債務之一定比例計算違約金之數額，是依此約定，違約金之金額多寡，乃繫於紅利公司「未清償」金額為斷，倘紅利公司清償金額越高，違約金數額則相對減少，並非全然無視紅利公司履約程度為何，只要一有逾期違約情事，即要求負擔給付定額懲罰性違約金之義務，則上訴人主張：紅利公司乃專以投資為業，其將系爭借款用以投資之用，所得利潤通常遠大於約定之違約金，故紅利公司向伊借款時，顯已衡量扣除借款利息及違約金後可獲取之利潤，方與伊簽訂系爭借款協議書，紅利公司自應受違約金約定之拘束等語，尚非無據。

②又紅利公司之負責人劉永祥雖於104年5月間遭收押，然紅利公司係具有獨立之法人格且屬股份有限公司之型態，公司之營運自有董事會可為執行；況劉永祥於105年12 月間即已交保，惟紅利公司迄今仍未清償借款，則紅利公司據此為違約金過高之抗辯事由，亦難認可取。

③至上訴人與被上訴人紅利公司就系爭借款所約定之利息，換算為年利率，固然高達18 %，惟本件違約金乃屬懲罰性違約金，而非總額預定性質違約金，且此違約金之計算方式，係以未清償數額之一定比例計算其數額，已如前述，自不因紅利公司遲延日數之久暫而影響違約金之數額，核與遲延利息性質相異，應無民法第205 條最高利率限制規定之適用，尚難逕論系爭懲罰性違約金之約定乃民法第206 條所稱之巧取利益，並據以酌減至約定利息利率與法定最高利率之差額，則紅利公司此部分所辯之情，亦無足採。

⒊再審酌紅利公司向上訴人借款5,000 萬元後，迄今本金全未清償，利息更自借款翌日（即104年2月17日）起未曾給付分文，可見紅利公司向上訴人借貸系爭借款後之履約況狀極差，更無視系爭借款協議書所定懲罰性違約金之約定。是本件懲罰性違約金計算之數額所以不低，實乃肇因於紅利公司全無清償借款之誠意，況且紅利公司現已經解散（見本院卷㈡第156 頁），上訴人是否能自紅利公司受償系爭借款本息，已非無疑，則紅利公司於借款分文未償之情形下，仍執詞抗辯系爭懲罰性違約金之約定金額過高云云，亦非可取。從而，揆諸上開規定及說明，紅利公司既未能主張並舉證約定之懲罰性違約金額過高而顯失公平，本院自應尊重上訴人與被上訴人紅利公司於系爭契約中就違約金所為之約定，而無庸予以酌減。則上訴人依系爭借款協議書第2條第3項約定，得請求紅利公司給付懲罰性違約金1,500萬元（5,000萬元×30% =1,500萬元），因原審判決已命紅利公司給付100 萬元，尚有不足，紅利公司應再給付上訴人1,400 萬元等語，洵屬有據。

㈡次按在票據上簽名者，依票上所載文義負責。票據法第5 條第1 項定有明文；匯票到期不獲付款時，執票人於行使或保全匯票上權利之行為後，對於背書人、發票人及匯票上其他債務人得行使追索權。此規定並為支票所準用。同法第85條第1項、第144條亦有明文。復按票據乃文義證券，不允許債務人以其他立證方法變更或補充其文義，故凡在票據背面或其黏單上簽名而形式上合於背書之規定者，即應負票據法上背書人之責任。縱令係屬隱存保證背書，且為執票人所明知，仍不能解免其背書人之責任（最高法院92年台簡上字第24號判例意旨參照）。經查：

⒈系爭3 紙支票之發票人欄蓋有和旺公司之公司章，緊接其旁蓋有劉永祥之個人章，背面則有劉永祥之手寫簽名，有系爭3 紙支票在卷可參（見原審卷第19-21頁），而劉永祥於104年2 月間系爭支票簽發時確為和旺公司之負責人，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第99頁反面-100頁）。故依系爭支票之文義及全體記載趣旨觀之，依社會一般通念，應足認系爭 3紙支票係由和旺公司所簽發；又系爭3 紙支票業經上訴人提示，遭以存款不足為由退票，亦有退票理由單附卷可憑（見原審卷第15-17頁），則上訴人依票據法第144條準用第85條第1項規定，請求和旺公司負發票人之責，給付上訴人系爭3紙支票面額所載票款5,000 萬元及自票載發票日起算之法定利息，難謂無據。

⒉和旺公司固辯稱：系爭3 紙支票係劉永祥盜開，依一般經驗及論理法則，合理推論劉永祥係同時間作成公司發票行為及個人背書行為，其間欠缺交付要件，故伊之發票行為因欠缺交付要件而無效；又劉永祥無權代表伊簽發系爭3 紙支票，類推適用票據法第10條第1 項規定，由劉永祥應自負票據上責任；況劉永祥前揭發票行為係為提供紅利公司借款之擔保，非處理伊之營業事務，非其代表權限範圍，且未經伊承認，難對伊發生效力。伊得執此物的抗辯事由對抗上訴人，自毋庸負票據上發票人責任云云。惟查：

①系爭3 紙支票之發票人欄蓋有和旺公司之大、小章，背面並有劉永祥之簽名，既如前述，則由系爭3 紙支票客觀記載所示，堪認系爭3 紙支票乃由和旺公司簽發，並經交付轉讓予劉永祥個人，嗣由劉永祥於背面背書後，再為交付轉讓；經審酌紅利公司於104年2月16日出具授權書，授權特別助理張梅英代表紅利公司與上訴人在李逸文律師見證下簽立系爭借款協議書，約定上訴人借款5,000 萬元予紅利公司，並由紅利公司交付系爭3 紙支票予上訴人等情，且為兩造所不爭執（本院卷㈠第99頁反面-100頁）。而張梅英亦於臺灣臺北地方法院檢察署104年偵字第11496號案件104年8月11日訊問時陳稱自劉永祥處收受系爭3 紙支票等語明確（見本院卷㈠第252頁反面），再依系爭借款協議書第1條約明：「乙方（按即紅利公司）因業務投資規劃、理財需要，向甲方（按即上訴人）借款新台幣（下同）五千萬元，乙方借款人為擔保甲方對乙方之借貸債權，提供劉永祥開具之本票及和旺聯合實業股份有限公司開具之支票作為擔保，乙方同意向甲方借款發生之債務（包括本金、利息及懲罰性違約金），於乙方未按期清償務時，甲方得持上開本票及支票向本人及銀行承兌提示付款，所得票款依次清償利息、違約金及本金，餘額債務人同意作為違約之懲罰性違約金」等旨觀之（見原審卷第11頁），可見劉永祥係於系爭3紙支票背書後，再將系爭3紙支票交付予紅利公司代理人張梅英收受，並由張梅英代理紅利公司於系爭借款協議書簽訂時，基於轉讓之意思交付系爭3紙支票予上訴人，用以擔保借款之清償。是依系爭3紙支票之讓與流程觀之，係先由和旺公司簽發後，交付轉讓予劉永祥，經劉永祥背書後轉讓予紅利公司，再經紅利公司交付轉讓予上訴人等情，應堪認定。又劉永祥於系爭3紙支票簽發時為和旺公司之負責人，自有權代表和旺公司簽發系爭3紙支票，其再以個人名義於背面背書，實係和旺公司完成發票行為後，交付轉讓予劉永祥，其再以個人名義背書轉讓予他人，核均符票據法上之規定甚明。是和旺公司空言辯稱系爭3紙支票欠缺交付要件云云，尚非可採。

②又按「依公司法第208條第3項規定，股份有限公司之董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。雖同法第202 條規定：『公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之』、第206條第1項規定：『董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之』，惟股份有限公司之董事會係定期舉行，其內部如何授權董事長執行公司之業務、董事長對外所為之特定交易行為有無經董事會決議及其決議有無瑕疵等，均非交易相對人從外觀即可得知；而公司內部就董事會與董事長職權範圍之劃分，就交易對象言，與公司對於董事長代表權之限制無異，為保障交易安全，自應參酌公司法第57條、第58條之規定，認董事長代表公司所為交易行為，於交易相對人為善意時，公司不得僅因未經董事會決議或其決議有瑕疵，即逕否認其效力。」（最高法院103年度台上字第1568號判決、102年度台上字第2511號判決參照）；又票據法第10條第1 項規定：無代理權而以代理人名義簽名於票據者，應自負票據上之責任。又票據法第10條第2 項規定，代理人逾越權限時，就其權限外之部分，應自負票據上之責任。係指代理人逾越權限以代理人名義簽名於票據之情形而言。如代理人未載明為本人代理之旨，逕以本人名義簽發票據，即無上開規定之適用，而應適用民法第107 條之規定，本人不得以代理權之限制對抗善意無過失之執票人，而就代理人權限外之部分，自須負票據上之責任（最高法院89年度台上字第901 號判決意旨參照）。查劉永祥簽發系爭3 紙支票時，既為和旺公司之負責人即董事長，衡諸常情，上訴人自當信賴其得對外代表和旺公司簽發系爭支票，而屬善意之執票人，依法對和旺公司即應發生效力。縱令劉永祥簽發系爭3 紙支票未經和旺公司董事會同意，或違反其內部簽發票據之規範，或依劉永祥自承系爭3 紙支票為其所盜開，然此均屬和旺公司對於劉永祥代表權所為之限制，並非劉永祥無代表權，自不得對抗善意之上訴人。至劉永祥於原審證稱：雙方有約定系爭3 紙支票只能作為擔保，不能拿來兌現，我於借款前、後都有跟上訴人他們講過，說系爭3 紙支票本來就不能開，上訴人也很清楚云云（見原審卷第205頁反面-206 頁），惟審酌劉永祥既自承盜開系爭3 紙支票，其對和旺公司即負有損害賠償之責，倘若和旺公司於本件受敗訴判決而須對上訴人負發票人之責，則劉永祥勢遭和旺公司追究盜開票據之賠償責任，則劉永祥就本件訴訟之勝敗，明顯具有利害關係，自難期其證詞無偏頗之虞，則其上述所為有利於和旺公司之證述，是否真實無虛，已非無疑，尚難逕採。綜上，和旺公司既未能證明上訴人收受系爭3 紙支票時，明知劉永祥無權代表和旺公司簽發系爭支票，揆諸上開說明，和旺公司不得據此對抗上訴人，自應負系爭3紙支票之發票人責任至明。

⒊又和旺公司辯稱：系爭3 紙支票之簽發違反公司法第16條、證券交易法第36條之1、系爭準則第5、17條及和旺公司章程第27條等規定，其發票行為對和旺公司不生效力云云。按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人；公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任。公司法第16條定有明文。又按公司法第16 條第1項雖規定公司不得為任何保證人，但公司為共同發票或背書行為，則非法所不許（最高法院92年台簡上字第24 號判例意旨、97年度台上字第642號判決意旨參照）。經查，系爭3 紙支票係經由和旺公司簽發後，交付劉永祥，再經劉永祥背書轉讓予紅利公司，再由紅利公司交付轉讓上訴人，用以擔保系爭借款之用，已如前述，可見和旺公司並未自任保證人，亦未直接簽發系爭3 紙支票予上訴人以為保證之用，核與公司法第16條所定禁止之規定不符。再參以紅利公司之訴訟代理人陳稱：系爭借款金額部份用來作和旺公司日常營業用途，部分為劉永祥的私人用途，借錢後，劉永祥被羈押，家裡遭搜索，沒有帳戶資料，所以無法區分用途；系爭借款時，紅利公司、和旺公司狀況都不佳，紅利公司是用來做為和旺公司操作金流之公司，因和旺公司對外之債務已達一定程度，安泰銀行當時即表示無法再借款，經其建議以紅利公司出面借款，再拿和旺公司的股票做擔保，始同意借款。和旺公司如需資金調度，因是上櫃公司，受法規約束較大，故以劉永祥同為負責人之紅利公司向外調度資金予和旺公司使用，這就是兩間公司的關係等語（見本院卷㈡第188 頁反面），可知，紅利公司、和旺公司之負責人均是劉永祥，彼此關係密切，且紅利公司具有常助和旺公司調度資金之功用，尚且系爭借款亦有用於和旺公司之營業用途，則和旺公司簽發系爭3 紙支票用以向上訴人借貸系爭借款，顯有為其自身營業所需，尚與單純為供保證之情形有別。況且和旺公司既簽發系爭3 紙支票，上訴人以執票人身分，依票據關係請求和旺公司給付票款，並非基於保證之法律關係，揆諸前開說明，和旺公司自應負票據給付之責，則和旺公司所述上情，尚非可取。

⒋再按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限；以惡意或有重大過失取得票據者，不得享有票據上之權利。票據法第13條、第14條第1 項定有明文。依票據法第13條前段規定觀之，票據債務人固不得以自己與執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，惟若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許，惟須以兩者間有得資為對抗之抗辯事由存在為限，亦即該票據係基於票據債務人與執票人間之特定目的簽發，但該目的有不能或不達之情形，始足當之。換言之，必須票據債務人與執票人間為票據直接授受者，始有其適用（最高法院94年度台簡上字第9號判決意旨參照）。票據法第13 條但書所謂惡意，係指執票人明知票據債務人對於發票人或執票人之前手間，有抗辯事由存在而言。又執票人有無惡意，應以其取得票據時為決定之標準。（最高法院95年度台上字第2862號判決意旨參照）。經查，系爭3 紙支票係由和旺公司簽發後，交付轉讓予劉永祥，經劉永祥背書後交付轉讓予紅利公司，再經紅利公司交付轉讓予上訴人，已如前述，則上訴人與和旺公司並非系爭3 紙支票之直接前後手甚明，依前開規定及說明，被上訴人和旺公司自應就上訴人係惡意取得系爭3 紙票據，負舉證之責。和旺公司雖辯稱：上訴人就「和旺公司不得為紅利公司開票保證其借貸債務」、「和旺公司與劉永祥個人間自不存在任何金錢上往來之原因關係」一事，顯然知情，自屬惡意取得系爭3 紙支票，縱非惡意，亦因簽約時有律師見證且上訴人具有專業放貸人身分而屬有重大過失，伊自得依票據法第13條但書規定，以自己與劉永祥間就系爭3 紙支票為保證不生效力之抗辯事由對抗上訴人云云。並以前揭劉永祥之證詞為據。惟劉永祥該之證詞核與其自身有利害關係，難謂無偏頗之虞而有利於和旺公司，尚非可採等情，已如前述，自無得據以認定上訴人取得系爭3 紙支票有惡意或重大過失。至系爭借款協議書簽訂時有律師見證及上訴人是否具有專業放貸人身分，核與上訴人取得系爭3 紙支票是否具有惡意或重大過失間，並無必然關係，此部分亦未據和旺公司舉證以明，則其空言臆測所述上情，亦非可採。

⒌綜此，和旺公司簽發系爭3 紙支票，經上訴人提示後退票未經兌現，已如前述，則上訴人依票據法第144 條準用第85條第1項規定，請求和旺公司給付系爭3 紙支票票款5,000萬元，及自發票日後之104年5月20日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，洵屬有理。

四、綜上所述，上訴人依系爭借款協議書2條第3項約定，請求紅利公司應再給付懲罰性違約金1,400 萬元及自起訴狀繕本送達（見原審卷第31頁）翌日即104年10月23 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另依票據法第144條準用第85條第1項規定，請求和旺公司給付上訴人5,000 萬元及自104年5月20日起至清償日止，按年息6%計算之利息，且此部分命和旺公司負票款責任之給付，與原判決主文第一項命紅利公司給付上訴人5,000 萬元本息部分、原判決主文第二項命劉永祥給付上訴人5,000萬元本息部分，於5,000萬元及自104年5月20日起至清償日按年息6%計算之利息範圍內，為不真正連帶責任，均為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示，並依兩造各自之聲請酌定擔保為准、免假執行之宣告。

五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。