臺灣高等法院105年度重上字第971號

• 裁判案由: 返還借款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 04 月 11 日
• 法官: 郭瑞蘭、許純芳、方彬彬
• 法定代理人: 劉永祥、陳正修
• 當事人: 喻楢樵、紅利投資股份有限公司、和旺聯合實業股份有限公司

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第971號上　訴　人　喻楢樵
訴訟代理人　李逸文律師
複　代理人　王筱涵律師
訴訟代理人　黃永琛律師
複　代理人　孫誠偉律師
被　上訴人　紅利投資股份有限公司
法定代理人　劉永祥
訴訟代理人　鍾凱勳律師
複　代理人　邱冠文律師
被　上訴人　和旺聯合實業股份有限公司
法定代理人　陳正修
訴訟代理人　謝進益律師
複　代理人　黃婕語律師
吳庭歡律師
劉美蘭律師
上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國105 年9 月30日臺灣臺北地方法院104 年度重訴字第1162號第一審判決提起上訴，本院於106 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，㈠被上訴人紅利投資股份有限公司應再給付上訴人新臺幣伍佰陸拾萬元，及自民國一百零四年十月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡被上訴人和旺聯合實業股份有限公司應給付上訴人新臺幣貳仟陸佰萬元，及自民國一百零四年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息；上開㈠及原判決主文第一項命被上訴人紅利投資股份有限公司給付部分、上開㈡部分，如任一被上訴人為給付，其他被上訴人於其給付範圍內，同免給付義務。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由被上訴人紅利投資股份有限公司負擔十分之二，餘由被上訴人和旺聯合實業股份有限公司負擔。
本判決所命被上訴人紅利投資股份有限公司給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰捌拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人紅利投資股份有限公司如以新臺幣伍佰陸拾萬元預供擔保，得免為假執行。
本判決所命被上訴人和旺聯合實業股份有限公司給付部分，於上訴人以新臺幣捌佰陸拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人和旺聯合實業股份有限公司如以新臺幣貳仟陸佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人於原審起訴及本院主張：
㈠原審被告劉永祥（下逕稱其名）原任被上訴人和旺聯合實業股份有限公司（下稱和旺公司）及被上訴人紅利投資股份有限公司（下稱紅利公司）之負責人。因被上訴人紅利公司有資金需求，遂於民國（下同）104 年4 月2 日出具授權書，授權訴外人張梅英代表該公司與伊簽訂借款契約（下稱系爭契約），向伊借款新臺幣（下同）2 千萬元，利息按月息
1.5%計算，並約定被上訴人紅利公司逾期還款時，應支付以未清償金額之30% 計算之懲罰性違約金，清償日為104 年7
月2 日（下就該借款稱系爭借款）。被上訴人紅利公司並提供其所簽發由劉永祥、原審被告劉月娥（下逕稱其名）為背書人如附表編號1 所示之無記名支票1 紙，及以被上訴人和旺公司所簽發並均由劉永祥為背書人如附表編號2 、3 所示之無記名支票2 紙（下稱系爭支票），與劉永祥所簽發如附表編號4 所示之無記名本票1 紙為擔保。系爭契約並經訴外人孫銘豫律師見證，且至民間公證人處完成公證。伊亦隨即於同日將借款2 千萬元匯入被上訴人紅利公司指定之帳戶中。惟被上訴人紅利公司於約定之清償期104 年7 月2 日屆至時，並未如期還款，伊於同日向銀行提示如附表所示編號1
至3 之支票，但均遭退票，及向劉永祥提示如附表所示編號4 之本票，亦不獲付款。爰依民法第478 條請求被上訴人紅利公司返還借款2 千萬元（該部分業經原審判命紅利公司給付，已告確定），另依系爭契約第2 條第3 款請求被上訴人紅利公司給付違約金600 萬元（其中40萬已獲原審判命被上訴人紅利公司給付，未據上訴，已告確定）。另依票據法第144 條準用第85條第1 項規定，請求被上訴人和旺公司給付系爭支票票款（上訴人於原審請求劉永祥、劉月娥給付票款部分，均未繫屬本院，本院就該部分均不贅述）。又被上訴人紅利公司曾向訴外人安泰商業銀行（下稱安泰銀行）借款7 億元，嗣被上訴人紅利公司再將貸得之7 億元借予被上訴人和旺公司，是被上訴人紅利公司對被上訴人和旺公司即有7 億元之借款債權，被上訴人紅利公司遲未向被上訴人和旺公司追討債務，顯有怠於行使權利之情形，而被上訴人紅利公司未清償所欠伊之系爭借款，伊自有行使代位權以保全系爭借款債權之必要。爰依民法第242 條代位被上訴人紅利公司依民法第478 條規定，請求被上訴人和旺公司返還借款
2,600 萬元，並與上開對被上訴人和旺公司之票款請求權，為選擇合併（見本院卷二第99頁反面）。並聲明：①被上訴人紅利公司應給付上訴人2,600 萬元，及其中2 千萬元自
104 年4 月2 日起至清償日止，按月息1.5%計算之利息；其中600 萬元自本起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②被上訴人和旺公司應給付上訴人2,600
萬元，及自104 年7 月7 日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息（此部分於原審雖有請求，並經兩造辯論，並經原審判決，惟該部分聲明於原審漏未記載，嗣於本院準備程序補正，見本院卷二第35頁、第43頁反面）；③被上訴人和旺公司應給付被上訴人紅利公司2,600 萬元，及其中2 千萬元自104 年4 月2 日起至清償日止，按月息1.5 % 計算之利息；其中600 萬元自本起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代為受領；④上①、②部分為不真正連帶關係，上②、③部分則請求擇一判決；⑤願供擔保請准宣告假執行。
㈡被上訴人紅利公司於系爭借款契約約定之104 年7 月2 日清償期屆至，並未如期還款，伊即得依系爭借款契約第2 條第3 項約定，請求被上訴人紅利公司給付懲罰性違約金600 萬元：
①被上訴人紅利公司就系爭借款契約第2 條第3 項違約金之性質為懲罰性違約金既不爭執，被上訴人紅利公司就該違約金有何過高情事並未舉證以實其說，自不足採。
②違約金是否過高，並不以借款人逾期清償之原因為主觀或客觀為其判斷標準。被上訴人紅利公司經營決策、業務執行，依公司法第202 條規定，係由董事會決議為之，縱劉永祥遭羈押，被上訴人紅利公司仍可正常營運及清償借款。且劉永祥交保迄今，並未代表被上訴人紅利公司向伊履行還款義務。爭借款契約約定之懲罰性違約金，並無過高之情。
㈢系爭支票為被上訴人和旺公司所簽發，由劉永祥背書後經由被上訴人紅利公司交付予伊，擔保系爭借款之清償，伊取得系爭支票並無惡意或重大過失，自得請求被上訴人和旺公司給付票款：
①劉永祥原為被上訴人和旺公司之董事長，依法對外代表被上訴人和旺公司，被上訴人和旺公司賦予劉永祥有使用印章、支票之權限，並由劉永祥提供被上訴人和旺公司所簽發之系爭支票予伊，足使伊信賴被上訴人和旺公司有授權劉永祥簽發支票之意思，被上訴人和旺公司自應就系爭支票，負表見代理授權人之責任。縱認劉永祥涉有不法之行為，亦係被上訴人和旺公司內部求償問題，不得謂伊係以惡意或重大過失取得系爭支票。
②被上訴人和旺公司開立系爭支票之行為，不受公司法第16條之限制，亦非公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則（下稱系爭準則）所規範之行為。且被上訴人和旺公司簽發系爭支票交付予被上訴人紅利公司，係因其積欠被上訴人紅利公司7 億元借款，而被上訴人和旺公司章程亦明定得對外保證、背書，被上訴人和旺公司可據此抵償對被上訴人紅利公司之7 億元借款債務，對其並無不利。
③被上訴人紅利公司從未告知系爭支票不得提示兌現，劉永祥於另案中所為證述，與事實不符，不足採信。否則，被上訴人紅利公司非公開發行公司，伊豈可能輕易出借高額款項，況系爭契約已明定，被上訴人紅利公司未遵期清償時，伊得提示系爭支票。
④系爭契約係伊與被上訴人紅利公司合意所為之約定，律師見證僅係見證兩造確有簽立系爭借款契約，並未介入契約當事人間之法律關係，尚難以此推論伊取得系爭支票有何惡意或重大過失。
㈣被上訴人紅利公司對被上訴人和旺公司尚有高於2,600 萬元之借款債權，怠於行使權利，被上訴人紅利公司業已陷於無資力狀態，伊為保全對被上訴人紅利公司之系爭借款債權，自得依民法第242 條規定，代位被上訴人紅利公司請求被上訴人和旺公司返還2,600 萬元及其利息，並由伊代為受領：①被上訴人紅利公司所簽發之支票，均因存款不足而遭退票，其另向安泰銀行貸款之7 億元，迄今尚有2 億7,700 萬元無法清償且已逾期，足認被上訴人紅利公司已陷於無資力狀態。
②被上訴人紅利公司未向被上訴人和旺公司請求返還借款，顯然怠於行使權利。
③被上訴人和旺公司雖任被上訴人紅利公司向安泰銀行貸款7 億元之連帶保證人，被上訴人和旺公司固得依民法第
546 條第2 項或第176 條第1 項規定，請求被上訴人紅利公司代其清償上開7 億元借款，惟難認被上訴人和旺公司已對被上訴人紅利公司取得7 億元債權，無從據此與其所欠上訴人紅利公司之借款抵銷。至安泰銀行雖已對被上訴人和旺公司取得執行名義，並聲請拍賣被上訴人和旺公司之不動產，然既未執行完畢，被上訴人和旺公司尚未因此對被上訴人紅利公司取得任何債權，無從據以與其所欠被上訴人紅利公司之上開借款抵銷，況二者無何牽連關係，更非對待給付，無從為同時履行抗辯。
二、被上訴人則以：
㈠被上訴人紅利公司部分：
伊非故意不清償借款，係因法定代理人劉永祥涉案遭收押，致無法還款，而非故意不清償，故以未清償金額之30% 計算之懲罰性違約金顯屬過苛，非合理之違約金。又兩造約定月息1.5%，換算年息為18% ，上訴人於貸款予伊之際，自然知悉風險較高，是其自已將無法受償之風險評估在內，自不應再以超過法定利率上限之高額違約金，使伊無法受法律上之保障，受有額外之損害。故原判決以年息20% 作為伊應賠償上訴人之利息損失及違約金，當屬合理。
㈡被上訴人和旺公司部分：
①上訴人於原審漏未聲明對伊請求給付票款部分，原審就此所為判決為訴外裁判，上訴人就此不得上訴。
②系爭支票乃劉永祥所盜開，依經驗及論理法則，可合理推論劉永祥係同時做成伊之發票行為及其個人背書行為，伊之發票行為欠缺交付要件而無效，伊自得以此對抗上訴人。又系爭支票係劉永祥無權代表伊所簽發，類推適用票據法第10條第1 項規定，應由劉永祥自負票據責任。
③縱系爭支票為有效票，伊與上訴人為直接前後手，劉永祥盜開系爭支票用以擔保上訴人對被上訴人紅利公司之系爭借款債權，屬系爭準則第4 條第1 項第2 款之為他公司融資目的所為之保證，乃違反公司法第16條、證券交易法第36條之1 、系爭準則之違法保證，伊自得依票據法第13條反面解釋，據以對抗上訴人，而毋庸負票據上發票人責任。
④縱伊與上訴人非直接前後手，上訴人亦明知劉永祥盜開系爭支票而違法保證系爭借款債權，亦明知伊與劉永祥間不存在基礎原因關係，而惡意取得系爭支票，伊自得據此對抗上訴人，毋庸負票據上發票人責任。
⑤上訴人明知或可得而知劉永祥無代表伊簽發系爭支票擔保系爭借款債務之權限，並非善意信賴權利外觀之人，上訴人主張伊應就系爭支票負表見代理之授權人責任云云，顯無理由。
⑥伊向被上訴人紅利公司所借7 億元，伊已提前清償4 億
2,300 萬元，剩餘2 億7,700 萬元尚未屆清償期，尚無庸返還。且伊另為上訴人紅利公司向安泰銀行所為7 億元借款之連帶保證人，依民法第546 條第2 項或同法第176 條第1 項規定，對被上訴人紅利公司取得請求其清償7 億元連帶保證債務之債權，符合債務抵銷之要件，伊已據以與其對被上訴人紅利公司之借款債務抵銷，上訴人紅利公司對伊已無債權存在。縱認伊不得主張抵銷，伊除對上訴人紅利公司有上開連帶保證債務債權，倘伊為被上訴人紅利公司於本件負擔2,600 萬元之保證債務，伊亦得依民法第546 條第2 項或民法第176 條第1 項規定，對被上訴人紅利公司請求其清償2,600 萬元保證債務之債權。又劉永祥盜開伊公司系爭支票總計5 千萬元，致伊可能背負5 千萬元債務，伊亦得依上開規定，對被上訴人紅利公司請求其清償5 千萬元保證債務之債權，亦得類推適用民法第264
條規定，就上訴人紅利公司對伊之借款債權為同時履行抗辯。
⑦上訴人所提證據不足證明上訴人紅利公司怠於行使對伊之借款債權，亦不足證明上訴人紅利公司已陷於無資力狀態，欠缺保全債權之必要性，不合民法第242 條之要件。
三、原審就上訴人之請求，判決：被上訴人紅利公司應給付上訴人2,040 萬元，及其中2 千萬元自104 年4 月2 日起至清償日止，按月息1.5%計算之利息。暨其中40萬元自104 年10月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分：①被上訴人紅利公司應再給付上訴人560 萬元，及自104 年10 月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②被上訴人和旺公司應給付上訴人2 千萬元，及自104 年7 月7 日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息；③被上訴人和旺公司應給付上訴人600 萬元，及自104 年7 月7 日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息；④被上訴人和旺公司應給付被上訴人紅利公司2 千萬元，及自104 年4 月2 日起至清償日止，按月息1.5%計算之利息，並由上訴人代為受領；⑤被上訴人和旺公司應給付被上訴人紅利公司600 萬元，及自104 年4 月2 日起至清償日止，按月息5%計算之利息，並由上訴人代為受領；⑥上②所命給付，與原判決主文第1 項命被上訴人紅利公司給付上訴人2 千萬元部分、原判決主文第2 、3
項所命給付部分，如任一義務人為給付，其餘義務人於該給付範圍內免給付義務；上①、③所命給付，與原判決主文第1 項命被上訴人紅利公司給付40萬元部分，如任一義務人為給付者，其餘義務人於該給付範圍內免給付義務（上②、③，與④、⑤部分之請求，為選擇合併）；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、兩造所不爭執之事項：
㈠被上訴人紅利公司於104 年4 月2 日授權訴外人張梅英，代表該公司向上訴人借款2 千萬元，並於同日與上訴人簽訂系爭契約，約定清償期為104 年7 月2 日，利息以月息1.5%計算，另由被上訴人紅利公司提供如附表編號1 所示之支票，及以被上訴人和旺公司所簽發如附表編號2 、3 所示之系爭支票，與劉永祥所簽發如附表編號4 所示之本票為擔保，皆由訴外人孫銘豫律師見證，且至民間公證人處完成公證。
㈡上訴人於104 年4 月2 日將系爭借款2 千萬元匯入被上訴人紅利公司指定之帳戶中。
㈢系爭契約簽立時，劉永祥為原任上櫃之被上訴人和旺公司之董事長兼經理人。
㈣被上訴人紅利公司於系爭契約約定之清償期104 年7 月2 日屆至時，並未如期還款，上訴人於同日向銀行提示如附表編號1 至3 所示之支票，均遭退票，及向劉永祥提示如附表編號4 所示之本票，亦不獲付款。
㈤被上訴人紅利公司曾向訴外人安泰銀行借款7 億元，復將該7 億元貸予被上訴人和旺公司。
㈥劉永祥已就其盜開被上訴人和旺公司支票等情，於系爭刑事案件在105 年2 月3 日刑事延押庭訊問時認罪。嗣於本院刑事庭同年4 月7 日言詞辯論期日時表示其於上開刑事延押庭所為之陳述均屬實在。
㈦劉永祥因違反證券交易法等案件，經臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以104 年度偵字第14109 號案件提起公訴，並經臺北地院刑事庭以104 年度金重訴字第24號刑事判決，判處劉永祥：①犯證券交易法第171 條第1 項第3
款之背信罪，處有期徒刑3 年6 月（未收齊價款前即將總價30億元土地過戶予郭長庚等人部分）；②犯證券交易法第
171 條第2 項、第1 項第3 款之侵占罪，處有期徒刑7 年（將土地買賣價金其中1 億元指定匯入自己控制之帳戶及盜開被上訴人和旺公司支票1 紙票面金額1 億元交付陳聰明部分）；③共同犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之財務報告申報不實罪，處有期徒刑3 年2 月；④犯證券交易法第171
條第1 項第3 款之背信罪，處有期徒刑3 年2 月（將被上訴人和旺公司之資金4 億1,300 萬元優先償還被上訴人紅利公司，再償還劉永祥個人債務部分）；⑤犯證券交易法第171
條第2 項、第1 項第3 款之背信罪，處有期徒刑7 年6 月（盜開被上訴人和旺公司支票16紙，票面金額合計7 億5,600
萬元供作向他人借款之擔保，因此得款6 億5,000 萬元部分）；⑥共同違反對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞部分，處有期徒刑4 年；⑦應執行有期徒刑10年6
月。嗣經上訴，業經本院刑事庭於106 年1 月24日以105 年金上重訴字第25號判決在案（下就上開刑事案件稱系爭刑事案件）。
五、本件之爭點：㈠上訴人得否依系爭借款契約第2 條第3 項約定，請求被上訴人紅利公司給付違約金？金額若干？㈡上訴人得否依票據法第144 條準用第85條第1 項規定，請求被上訴人和旺公司給付票款？金額若干？㈢上訴人得否依民法第242 條規定代位被上訴人紅利公司依民法第478 條規定，請求被上訴人和旺公司返還借款？金額若干？並由上訴人代為受領？茲析述如下：
㈠上訴人得否依系爭借款契約第2 條第3 項約定，請求被上訴人紅利公司給付違約金？金額若干？
①按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。約定之違約金額是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人如能依約履行時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，並非不得斟酌債權人所受損害（最高法院105 年度台上字第459 號判決意旨參照）。次按違約金之作用，乃為節省債權人於債務人不履行債務或不為適當之履行時，對債務人請求損害賠償之舉證成本，以期縮短訴訟之時程，並督促債務人依約履行債務。基於契約自由原則，當事人對於其所約定之違約金數額，應受其拘束，以貫徹私法自治之精神（最高法院105 年度台上字第2289號判決意旨參照）。約定之違約金額過高者，法院固得依民法第252 條規定減至相當之數額，惟該規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第
2747號判決意旨參照）。
②被上訴人紅利公司於104 年4 月2 日向上訴人借得系爭2
千萬元借款，約定清償期為104 年7 月2 日，屆期並未清償，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，且業經原審判命被上訴人紅利公司如數清償確定，亦如上述，是被上訴人紅利公司確未依系爭契約清償系爭借款，已堪認定。
③查系爭契約第2 條第3 項載明：「懲罰性違約金：倘債務人逾期未履行清償義務，乙方（按即被上訴人紅利公司）同意以未清償債務金額加計30% 計算懲罰性違約金」（見原審卷一第14頁），是系爭契約已有違約金之約定，且明訂其性質為懲罰性違約金，亦堪認定。被上訴人紅利公司既未清償系爭借款，上訴人自得依系爭契約第2 條第3 項約定，請求被上訴人紅利公司給付違約金。
④至系爭契約所約定之違約金是否過高應予酌減一節，兩造多所爭執。經查：
⑴本院審酌懲罰性違約金固仍有民法第252 條規定之適用，惟該違約金之約定既由上訴人與被上訴人紅利公司於訂立系爭契約之際，盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，如非被上訴人紅利公司主張並舉證約定之違約金額確屬過高而顯失公平，本諸契約自由原則，本院自應予以尊重，合先敘明。
⑵被上訴人紅利公司就所約定之違約金數額過高，顯不公平一事，係以伊之負責人劉永祥遭收押致未能如期清償，並非故意不清償，且上訴人變相以違約金方式增加利息收入，超過週年利率20% 部分為巧取利益云云為抗辯。然查，系爭契約就懲罰性違約金之約定，並非定額，而係以未清償之借款債務之一定比例計算違約金之數額，是依該約定，該懲罰性違約金之數額將隨被上訴人紅利公司清償數額提高而下降，就此所為約定自符公平。又被上訴人紅利公司之負責人劉永祥雖自104 年5 月21日遭收押，然被上訴人紅利公司與劉永祥乃不同之人格，被上訴人紅利公司更非一人公司，且劉永祥於105 年12月9 日至同年12月23日間即已交保，被上訴人紅利公司迄今仍未能清償系爭借款，自難據此為違約金過高之抗辯事由。至上訴人與被上訴人紅利公司就系爭借款所約定之利息，換算為年利率，固然高達18% ，然本件違約金既屬懲罰性違約金，而非總額預定性質違約金，則該違約金性質上並非等同於遲延利息，且該懲罰性違約金既係以未清償數額之一定比例計算其數額，即不因被上訴人紅利公司遲延日數久暫而影響其數額，亦與遲延利息有異，自無民法第205 條最高利率限制之適用，更難逕以推論該懲罰性違約金之約定乃民法第206 條所稱之巧取利益，而認應酌減至約定利息利率與法定最高利率之差額，被上訴人紅利公司上開所辯，均無足採。是揆諸上開規定及說明，被上訴人紅利公司既未能主張並舉證約定之懲罰性違約金額過高而顯失公平，本院自應尊重上訴人與被上訴人紅利公司於系爭契約中就違約金所為之約定，而無庸予以酌減。故上訴人得依系爭契約第2 條第3 項約定，請求被上訴人紅利公司給付懲罰性違約金600 萬元（00000000×30% =0000000）。
㈡上訴人得否依票據法第144 條準用第85條第1 項規定，請求被上訴人和旺公司給付票款？金額若干？
①上訴人於起訴狀中已明載對被上訴人和旺公司請求給付系爭支票票款2,600 萬元，及其訴訟標的（見原審卷第6 頁反面、第9 頁），足認上訴人於原審確有請求被上訴人和旺公司給付系爭支票票款之意，雖其訴之聲明中就此漏未載明，原審亦疏未就此行使闡明權，以命其補正聲明，然上訴人與被上訴人和旺公司於原審就此均互為攻防，原審更將之列為爭點之一，並為論斷後，據以判決，觀諸原審判決甚明，堪認該部分原即為上訴人請求之範圍，並經原審判決上訴人敗訴在案，上訴人就此不服，提起上訴，自屬合法。原審就此所為判決並非訴外判決，被上訴人和旺公司認上訴人不得上訴云云，與法不符，自不足採，合先敘明。
②按匯票到期不獲付款時，執票人於行使或保全匯票上權利之行為後，對於背書人、發票人及匯票上其他債務人得行使追索權；並為支票所準用，觀諸票據法第85條第1 項規定、第144 條規定至明。次按在票據上簽名者，依票上所載文義負責，票據法第5 條第1 項定有明文。復按票據乃文義證券，不允許債務人以其他立證方法變更或補充其文義，故凡在票據背面或其黏單上簽名而形式上合於背書之規定者，即應負票據法上背書人之責任。縱令係屬隱存保證背書，且為執票人所明知，仍不能解免其背書人之責任（最高法院92年台簡上字第24號判例意旨參照）。
③兩造雖就上訴人為系爭支票之執票人並不爭執（見本院卷二第3 頁），惟就系爭支票經簽發後如何流通轉讓之過程則多所爭執。經查：
⑴系爭支票之發票人欄蓋有被上訴人和旺公司之公司章，緊接其旁蓋有劉永祥之個人章，背面則有劉永祥之簽名，有系爭支票在卷可參（見原審卷第18-19 頁），而劉永祥於系爭支票實際簽發之104 年4 月間確為被上訴人和旺公司之董事長兼經理人，則為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。故依系爭支票之文義及全體記載趣旨觀之，依社會觀念，已足認系爭支票係由被上訴人和旺公司所簽發，經交付予劉永祥，再由劉永祥於其後背書再予轉讓。是被上訴人和旺公司辯稱系爭支票係簽發後逕交付上訴人云云，顯與事實有違，而不足採。
⑵被上訴人紅利公司於104 年4 月2 日授權訴外人張梅英，代表該公司與上訴人訂立系爭契約，向上訴人為系爭借款，約定清償期為104 年7 月2 日，利息以月息1.5%計算，並由被上訴人紅利公司提供系爭支票予上訴人，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。再觀諸系爭契約第1 條載明：「乙方（按即被上訴人紅利公司）因業務投資規劃、理財需要，向甲方（按即上訴人）借款2 千萬元，乙方借款人為擔保甲方對乙方之借貸債權，提供劉永祥開具之本票及和旺公司開具之支票作為擔保，乙方同意向甲方借款發生之債務，於乙方為按期清償務時，甲方得持上開本票及支票向本人及銀行承兌提示付款，所得票款依次清償利息、違約金及本金，餘額債務人同意作為違約之承罰性違約金」等情（見原審卷第14頁），顯見系爭支票乃系爭契約簽訂之際，由被上訴人紅利公司授權之代理人張梅英代表被上訴人紅利公司交付予上訴人，用以擔保系爭借款本金、利息及違約金之清償。故系爭支票由被上訴人和旺公司簽發後，交付轉讓予劉永祥，經劉永祥背書後再轉讓予被上訴人紅利公司，再經被上訴人紅利公司交付轉讓予上訴人，已堪認定。被上訴人和旺公司另辯稱系爭支票係由劉永祥逕交付予上訴人云云，亦與實情有違，而不足採。
⑶系爭借款既未經被上訴人紅利公司清償，既經原審判命被上訴人紅利公司如數清償，且約定之懲罰性違約並無過高之情事，已如上述，被上訴人紅利公司並於本院自認系爭借款迄未清償（見本院卷二第36頁），且系爭支票經上訴人提示，遭以存款不足為由退票，有退票理由單附卷為憑（見原審卷第18-19 頁），揆諸上開規定，上訴人自得依票據法第144 條準用第85條第1 項規定，請求被上訴人和旺公司負發票人之責，給付上訴人系爭支票票款2,600 萬元及自票載發票日起算之法定利息。④至被上訴人和旺公司辯稱系爭支票因欠缺交付要件而無效云云，為上訴人所否認。經查，系爭支票係經由被上訴人和旺公司簽發後，交付劉永祥，再經劉永祥背書轉讓予被上訴人紅利公司，復由被上訴人紅利公司交付轉讓上訴人，已如上述，被上訴人和旺公司就其所辯系爭支票欠缺交付要件云云，並未舉證以實其說，難認可採。
⑤又被上訴人和旺公司另辯稱：系爭支票係劉永祥無權代表其所簽發，伊自毋庸負發票人之責云云，亦為上訴人所否認。經查：
⑴按董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司；公司對於董事長代表權所加之限制，不得對抗善意第三人，觀諸公司法第208 條第3 項前段、第5 項、第58條規定至明。次按票據法第10條第2 項規定：代理人逾越權限時，就其權限外之部分，應自負票據上之責任。係指代理人逾越權限以代理人名義簽名於票據之情形而言。如代理人未載明為本人代理之旨，逕以本人名義簽發票據，即無上開規定之適用，而應適用民法第107 條之規定，本人不得以代理權之限制對抗善意無過失之執票人，而就代理人權限外之部分，自須負票據上之責任（最高法院89年度台上字第901 號判決意旨參照）。
⑵被上訴人紅利公司持系爭支票交付予上訴人，以擔保系爭借款本息、違約金清償之際，劉永祥確為被上訴人和旺公司之董事長兼經理人，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，則劉永祥斯時確為被上訴人和旺公司之代表人，揆諸上開規定，難認劉永祥無代表被上訴人和旺公司簽發系爭支票之權限。縱令劉永祥未符合被上訴人和旺公司內部簽發支票之規則，並經劉永祥於系爭刑事案件中承認係「盜開」，亦屬被上訴人和旺公司內部就其董事長劉永祥代表權所加之限制。至被上訴人和旺公司雖以劉永祥於原審及臺灣臺北地方法院104 年度重訴字第1121號事件（下稱系爭另案）中，或陳稱或證稱為借款之際有與上訴人約定，被上訴人和旺公司的票只能擔保，不能兌現，和旺公司的票本來就不能開等情為證（見原審卷第180-181 頁、本院卷一第94-96 頁），然系爭另案並非系爭借款及系爭支票票款之涉訟，經本院核閱劉永祥於系爭另案中所為證述內容，並非針對系爭支票，且其所證稱已告知上訴人不能開被上訴人和旺公司的票，依其證述之上下意旨觀之，係指不可用以保證，而非指其並無代表權。至劉永祥於原審雖陳稱系爭支票係其個人意思所簽發，與被上訴人和旺公司沒有關係云云，惟並未陳稱其已將該事實告知上訴人，況衡諸常情，上訴人亦無明知系爭支票實係劉永祥違反被上訴人和旺公司內部規定權限所代表簽發，而仍收受用以擔保系爭借款之理。被上訴人和旺公司既未能證明上訴人收受系爭支票時，明知劉永祥無權代表被上訴人和旺公司簽發系爭支票，揆諸上開說明，被上訴人和旺公司自無從據此對抗上訴人，而不負系爭支票發票人責任。⑥被上訴人和旺公司再辯稱：系爭支票之簽發違反公司法第16條、證券交易法第36條之1 、系爭準則之規定，該發票行為對伊不生效力，並得據以對抗上訴人云云，亦為上訴人所否認。經查：
⑴按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人；公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償責任；公開發行公司取得或處分資產、從事衍生性商品交易、資金貸與他人、為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為，其適用範圍、作業程序、應公告、申報及其他應遵行事項之處理準則，由主管機關定之，公司法第16條、證券交易法第36條之1 分別定有明文。主管機關並依上開證券交易法第36條之1 規定，製定系爭準則。次按公司法第16條第1 項雖規定公司不得為任何保證人，但公司為共同發票或背書行為，則非法所不許（最高法院92年台簡上字第24號判例意旨、97年度台上字第642 號判決意旨參照）。而系爭準則係行政機關為落實公司監理等行政目的所制訂之行政規則，如未踐行，僅屬未遵行行政規則，並不因此當然影響公開發行公司所為背書保證之效力（最高法院97年度台上字第2262號判決意旨參照）。
⑵系爭支票係經由被上訴人和旺公司簽發後，交付劉永祥，再經劉永祥背書轉讓予被上訴人紅利公司，再由被上訴人紅利公司交付轉讓上訴人，以擔保系爭借款本息、違約金之清償，已如上述。則被上訴人和旺公司簽發系爭支票交付予劉永祥，與上訴人、被上訴人紅利公司間之系爭借款原因關係顯然不同，且被上訴人和旺公司尚自稱不清楚系爭支票之實際流程，認其與劉永祥間無票據原因關係等情（見本院卷二第98頁反面），自難逕認被上訴人和旺公司係基於保證之原因關係將系爭支票交付予劉永祥，更難再據以推論該發票行為違反公司法第16條而毋庸負發票人之責，復依票據法第14條規定對抗上訴人。上訴人與被上訴人和旺公司就系爭支票既非直接前後手，被上訴人和旺公司更無從依票據法第13條反面解釋，以其與上訴人前手之關係據以對抗上訴人。至被上訴人紅利公司雖執系爭支票交付上訴人，用以擔保系爭借款之返還，既非被上訴人和旺公司所為，自難逕以其為系爭支票之發票人，即認有違反公司法第16條、證券交易法第36條之1 、系爭準則之規定，更無從以系爭契約經律師見證，再推論上訴人取得系爭支票有何惡意或重大過失。
⑶又被上訴人和旺公司另以劉永祥於原審陳稱，及於系爭另案中證稱，為借款之際有與上訴人約定，被上訴人和旺公司的票只能擔保，不能兌現，和旺公司的票本來就不能開云云（見原審卷第180-181 頁、本院卷一第94
-96 頁）。然系爭另案並非系爭借款及系爭支票票款之涉訟，經本院核閱劉永祥於系爭另案中所為證述內容，並非針對系爭支票，而系爭契約簽訂之際，劉永祥並不在場，係經由被上訴人紅利公司授權之代理人張梅英代理所為，則劉永祥於原審所述，即與事實有違，況劉永祥於原審所稱曾與上訴人約定系爭支票不能提示，只能擔保云云，更與系爭契約所明定不符，且與常情有違，而不足憑信，自難逕認被上訴人和旺公司與劉永祥間並無原因關係，且為上訴人所明知，據以對抗上訴人，而毋庸負發票人責任。
⑷綜上，被上訴人和旺公司上開依票據票第13條、第14條對上訴人所為之抗辯，均不足採。
㈢上訴人得否依民法第242 條規定代位被上訴人紅利公司依民法第478 條規定，請求被上訴人和旺公司返還借款？金額若干？並由上訴人代為受領？
上訴人就其對被上訴人和旺公司之票款請求，與其代位被上訴人紅利公司向被上訴人和旺公司請求返還借款，二者為選擇合併（見本院卷二第99頁反面），而上訴人得依票據法第144 條準用第85條第1 項規定，請求被上訴人和旺公司負發票人之責，給付上訴人系爭支票票款2,600 萬元及法定票款利息，已如上述，則本爭點即無再加論述之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第2 條第3 項規定，請求被上訴人紅利公司再給付違約金560 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104 年10月9 日（見原審卷第46頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，另依票據法第144 條準用第85條第1 項規定，請求被上訴人和旺公司給付系爭支票票款2,600 萬元，及自發票日後之104 年7 月7 日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息。且被上訴人和旺公司上開所負票款責任，與被上訴人紅利公司上開所負給付違約金，及原審判決主文第1 項命被上訴人紅利公司給付部分，為不真正連帶責任，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳
法 官 方彬彬
附表：
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│編│票據│ 發票人 │ 付 款 人 │ 票面金額 │ 發票日 │ 到期日 │ 票據號碼 │背書人│
│號│種類│ │ │（新臺幣）│ │ │ │ │
├─┼──┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼───┤
│1 │支票│被上訴人│永豐銀行 │2,000萬元 │104年7月2日 │ │AH0000000 │劉永祥│
│ │ │紅利公司│松德分行 │ │ │ │ │劉月娥│
├─┼──┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼───┤
│2 │支票│被上訴人│合作金庫商業│2,000萬元 │同上 │ │BM0000000 │劉永祥│
│ │ │和旺公司│銀行延吉分行│ │ │ │ │ │
├─┼──┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼───┤
│3 │支票│被上訴人│合作金庫商業│600萬元 │同上 │ │BM0000000 │劉永祥│
│ │ │和旺公司│銀行延吉分行│ │ │ │ │ │
├─┼──┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼─────┼───┤
│4 │本票│劉永祥 │ │2,000萬元 │104年4月2日 │104年7月2日 │TH002974 │ │
└─┴──┴────┴──────┴─────┴──────┴──────┴─────┴───┘
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。