臺灣高等法院105年度上字第1292號

• 裁判案由: 塗銷贈與登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 04 月 09 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上字第1292號上　訴　人　楊麗萍
訴訟代理人　李安洲
李亢和律師
被 上訴 人　楊文維
訴訟代理人　張天香律師
張譽尹律師
上列當事人間請求塗銷贈與登記事件，上訴人對於中華民國105
年8 月29日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第1076號第一審判決提起上訴，本院於107 年3 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款、第276 條第1 項第4 款分別定有明文。查上訴人提出上證3 、5-6 、8 、10、13、15-24 、33-35 、37、39-41 、45-59 、62-70 等資料（見本院卷一第29、33-36 、39、45-46 、49-50 、52、90-132頁；卷二第116-121 、125-127 、144-158 、168-19 2頁；卷三第13-31 、36-50 、69-96 、102-121 頁）；被上訴人則提出被上證1 、7 之6 等資料（見本院卷二第44、103-106 頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經釋明（見本院卷三第126 頁背面、第187 、188 頁）；另上訴人於準備程序終結後提出上證71-80 （見本院卷三第142-177 頁），除合於民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款之規定外，如不許提出依其他情形顯失公平，已經上訴人釋明（本院卷三第187 頁背面），合於同法第276 條第1 項第4 款之規定，均應准其提出。
乙、得心證之理由：
上訴人起訴主張：訴外人楊長興為兩造及訴外人楊麗雪之父，原為附表編號1 、2 、3 所示房地（依序分稱系爭敦化南路房地、系爭安和路1 樓房地、系爭安和路地下室房地，合稱系爭房地）所有人，為使訴外人即其大陸籍配偶孫艷無法繼承系爭房地，基於通謀虛偽意思表示，以贈與為由將系爭房地移轉登記予被上訴人（下稱系爭移轉行為），當屬無效。縱非通謀虛偽意思表示，系爭移轉行為亦為借名登記，惟此係為規避配偶繼承遺產，屬脫法行為而無效；況楊長興於民國99年1 月23日死亡，借名登記關係即應消滅。如認系爭移轉行為之原因關係為贈與契約並有效成立，被上訴人阻撓楊長興就醫致死及妨害其撤銷贈與，伊依民法第417 條之規定，以民事起訴狀撤銷楊長興與被上訴人間就系爭房地之贈與行為。爰依民法第828 條第2 項、第821 條、第767 條、第179 條之規定，先位聲明求為命被上訴人塗銷系爭房地以贈與為原因之移轉登記，並移轉登記為兩造與楊麗雪公同共有之判決；另依民法第417 條之規定，備位聲明求為命被上訴人就系爭房地辦理移轉登記為兩造與楊麗雪公同共有。
被上訴人則以：楊長興於遺書載明將系爭房地贈與伊，並負擔贈與應納各項稅賦，顯有贈與之意。又伊於楊長興生前即與之同住照護，從無棄之不顧等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡先位聲明：
⒈被上訴人應將系爭敦化南路房地原因發生日期90年12月6
日之贈與登記塗銷，並移轉登記於楊長興繼承人楊麗雪、楊麗萍、楊文維公同共有。
⒉被上訴人應將系爭安和路1 樓房地、系爭安和路地下室房地原因發生日期92年12月1 日及93年1 月5 日之贈與登記均塗銷，並移轉登記於楊長興繼承人楊麗雪、楊麗萍、楊文維公同共有。
㈢備位聲明：
⒈被上訴人應將系爭敦化南路房地移轉登記於楊長興繼承人楊麗雪、楊麗萍、楊文維公同共有。
⒉被上訴人應將系爭安和路1 樓房地、系爭安和路地下室房地移轉登記於楊長興繼承人楊麗雪、楊麗萍、楊文維公同共有。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
上訴人主張前揭事實，提出准予訴訟救助裁定、房地謄本、贈與契約、戶籍謄本、安和店租約牛皮紙袋及內含之財產清單、水電及瓦斯主管單位出具證明文件、安和路店面租約、楊長興銀行帳戶交易明細、中央健康保險署函文、臺北市消防局救護紀錄表、楊長興急診病歷、上訴人於另案之言詞辯論意旨狀及上訴狀、系爭房地異動索引、楊長興繼承系統表及除戶戶籍謄本、最高法院函文、被上訴人於另案之答辯狀、訴外人孫豔於另案答辯狀、楊長興之金鼎綜合證券股份有限公司存摺、群益金鼎綜合證券股份有限公司函文、楊長興親簽之銀行文書（含業務往來申請書、印鑑卡、顧客資料卡、委託書）、另案之言詞辯論筆錄、筆跡鑑定報告、兆豐國際商業銀行敦南分行函文、財團法人海峽交流基金會函文、臺北市士林區戶政事務所函文、臺灣士林地方法院公證處函文、護理紀錄單為證（見原審北調字卷《下稱北調卷》第9-56頁；原審卷一第19-90 、145-150 、157-160 、187-194 頁；原審卷二第44-51 、56-74 、93、97-99 頁）。
兩造不爭執事實如下（見北調卷第11-21 頁、第28-31 頁，並依判決格式修正或刪減文句）：
㈠兩造為兄妹關係，兩造父母育有被上訴人、楊麗雪及上訴人，楊長興於99年1 月23日死亡。
㈡楊長興於93年2 月19日與大陸地區人民孫豔結婚，於同年7
月15日申請登記。
㈢楊長興於90年12月21日將其所有系爭敦化南路房地應有部分999/1000、於93年1 月19日將系爭安和路1 樓房地應有部分全部、於同日將系爭安和路地下室房地應有部分1260/10000以贈與為原因，移轉登記予被上訴人。
上訴人依民法第828 條第2 項、第821 條、第767 條、第179
條等規定，先位主張系爭移轉行為為通謀虛偽意思表示而無效，或借名登記關係消滅，請求被上訴人塗銷系爭房地以贈與為原因之登記，並移轉登記為兩造與楊麗雪公同共有；另依民法第417 條之規定，備位主張倘認為楊長興與被上訴人間贈與契約及移轉行為有效，被上訴人有不法行為而致楊長興死亡及妨害其撤銷贈與，請求被上訴人就系爭房地辦理移轉登記為兩造與楊麗雪公同共有云云，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠上訴人主張依民法第828 條第2 項、第821 條、第767 條第1 項、第179 條之規定，請求被上訴人將系爭房地所有權贈與登記塗銷，並回復移轉登記為兩造及楊麗雪公同所有，並無理由：
⒈上訴人無法證明楊長興贈與系爭房地予被上訴人係通謀虛偽意思表示：
⑴按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316 號民事判例意旨參照）。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號民事判例要旨參照）。上訴人主張：楊長興基於通謀虛偽意思表示，以贈與為由將系爭房地移轉登記予被上訴人云云，為被上訴人所否認，自應由上訴人對楊長興與被上訴人就系爭房地無贈與及受贈之真意負舉證之責。
⑵上訴人主張：楊長興為使其大陸籍配偶孫艷無法繼承系爭房地，才通謀虛偽將系爭房地贈與被上訴人云云，並以證人孫艷於原審證稱：因為其嫁給楊長興，就是不會談財產、金錢的事情，其從大陸嫁過來，有一個非常敏感的問題，就是經濟方面問題，所以不太談這個方面，其也不清楚楊長興這方面的打算等語（參見原審卷一第228 頁）為證。然觀諸證人孫艷前揭證詞，其僅證稱不清楚楊長興經濟方面的打算，並無法以此而推認楊長興係為避免孫艷繼承系爭房地才贈與被上訴人，上訴人前揭主張，過度衍繹他人之意，實無可採。
⑶上訴人又謂：楊長興為了節稅及因當時土地增值稅課徵減半，雖將系爭房地贈與被上訴人，但無贈與真意云云。上訴人雖提出土地稅法第33條修正前後條文為證（見本院卷一第42頁），然此僅能證明當時土地增值稅率確有修正，尚難以此得出楊長興並無贈與系爭房地之真意，上訴人此部分主張，亦非可採。
⑷上訴人除未能證明楊長興無贈與之真意外，復未能證明被上訴人明知楊長興無贈與之意，亦為虛偽為受贈與之意思表示，揆諸前揭判例意旨，上訴人之舉證，無法使本院形成楊長興贈與系爭房地予被上訴人係通謀虛偽意思表示之確實心證，自難認上訴人主張為真正。
⒉上訴人未能證明楊長興將系爭房地借名登記於被上訴人名下：
⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（參最高法院98年度台上字第76號、99年度台上字第1662號判決意旨）。則借名契約係就借名登記之財產仍由借名者自行管理、使用、處分之契約，並無使出名者取得實質所有權或其他權利之意思，申言之，判斷是否存在借名登記契約，應視借名登記之財產在登記出名者名下後，借名者對該財產是否仍繼續享有管理、使用及處分之權限而定。又借名登記契約須當事人雙方，就屬於一方「現在或將來」之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，相互意思表示一致，其契約始為成立。故當事人一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求（最高法院17年上字第917
號判例意旨參照）。上訴人主張楊長興將系爭房地借名登記於被上訴人名下云云，然為被上訴人所否認，揆諸上揭說明，自應由上訴人就楊長興與被上訴人對系爭房地有借名登記契約存在之事實負舉證責任。
⑵上訴人主張：依置放於楊長興銀行保管箱內之安和店租約世界大廈牛皮紙袋及財產清單，牛皮紙袋內有系爭房地稅單、繳費單、收據等文件，可知系爭房地稅單、收據為楊長興持有，楊長興為系爭房地之真正所有權人云云。然據上訴人提出之財產清單一紙，其上記載「安和店租約世界大廈牛皮紙（李代書事務所）內含稅單、繳費單、收據等文件」及該牛皮紙袋封面照片1 張（見本院卷一第31、32頁），僅可得知該牛皮紙袋內裝有稅單、繳費單、收據等文件，雖牛皮紙袋封面上手寫「安和店租約世界大廈」，上訴人亦乏憑證證明封面手寫之意與裏面文件相符，實不得推論其內之稅單、繳費單、收據即為系爭房地之文件；又該牛皮紙袋內縱為系爭房地之文件，然系爭房地原為楊長興所有，楊長興持有贈與登記前之稅單、繳費單、收據，非無可能，如該等文件係贈與登記前之稅單、繳費單、收據，實難以此而認楊長興於贈與後仍繳納相關稅捐及費用，從而，因無法得知裏面之文件是否為贈與登記後之稅單、繳費單、收據，上訴人仍應提出該牛皮紙袋內之文件以供本院查核，尚難徒憑上開財產清單記載之文字記錄及該牛皮紙袋封面照片，即得認楊長興持有系爭房地贈與登記後之稅單、繳費單、收據等文件。
⑶上訴人又謂：安和路店面有水、電、瓦斯等用戶名稱，在97年5 月以前均為楊長興名義，97年5 月以後再由楊長興變更為承租人星耀工作室，且96年7 月25日前瓦斯氣費保證金原繳款人為楊長興，可見系爭房地之水、電、瓦斯為楊長興繳納及持有收據，系爭房地真正所有權人為楊長興云云。惟系爭房地於贈與登記前之水、電、瓦斯用戶名稱本為楊長興名義，贈與登記後為圖方便未變更用戶名稱，亦無違常理；況用戶名稱與實際繳納費用者係屬二事，實無法以用戶名稱為楊長興，即可推論實際繳納水、電、瓦斯費用者為楊長興。上訴人無法進一步提出楊長興繳納水、電、瓦斯費用之證明以實其說，難認上訴人已盡相當之舉證責任。
⑷被上訴人提出楊長興於85年8 月27日書立之遺書（下稱系爭遺書），內容記載：「楊文維為楊家接班人安和路店面與敦化南路2 段128 號五F 住家用壹處共兩處即不動產方面皆為楊文維吾兒所繼承」等文字（見原審卷一第127 頁），上訴人雖主張系爭遺書內容係經偽造云云，惟被上訴人前於100 年間起訴請求上訴人及楊麗雪、孫艷塗銷繼承登記事件，由原法院100年度家訴字第263號（下稱另案）之承審法官將系爭遺書與中國國際商業銀行敦南分行保管箱印鑑卡、彰化銀行敦南分行印鑑卡、印鑑簡卡、中國信託商業銀行印鑑卡及臺北市大安地政事務所卷宗（內有土地登記申請書、土地建築改良物贈與所有權移轉契約書、土地建築改良物贈與所有權移轉契約書）送請法務部調查局就系爭遺書、印鑑卡、印鑑簡卡及臺北市大安地政事務所卷宗內「義務人親自到場核對身分無誤」欄中之「楊長興」簽名、印文，進行簽名筆跡與印文鑑定，經該局問題文書鑑識實驗室鑑定結果認系爭遺書簽名下方第二枚「楊長興」印文，與中國國際商業銀行敦南分行保管箱印鑑卡上「楊長興」印文不同，與彰化銀行敦南分行印鑑卡、印鑑簡卡及中國信託商業銀行印鑑上「楊長興」印文經以同倍率放大重疊比對，印文形體大致疊合，惟因系爭遺囑上「楊長興」印文因遺囑紙面不平整，致印文變形且紋線特徵不清，而難以鑑定。至於「楊長興」之簽名，則由於提供參對之楊長興平日筆跡不足，而無法鑑定。嗣經另案承審法官再收集方形、圓形印章各一、臺北市大安戶政事務所楊長興與大陸地區人民孫艷結婚登記申請書及原法院93年度北院認字第000000000、000000000卷宗，於101
年4 月25日併前次送鑑文書，囑託法務部調查局鑑定其上「楊長興簽名」是否均為同一人所為、「楊長興印文」是否該方章或圓章所蓋印，該局問題文書鑑識實驗室鑑定結果認系爭遺囑中「楊長興」之簽名筆跡與所有送驗印鑑卡、印鑑簡卡、台北市大安地政事務所卷宗中「義務人親自到場核對身分無誤」欄、結婚登記申請書及本院二宗認證卷宗上「楊長興」之簽名筆跡之態勢神韻、結構佈局相符，書寫習慣（如起筆、收筆、筆序、連筆等細微筆劃特徵）相同，有該實驗室100 年12月23日調科貳字第10000648440 號函、101 年5 月15日調科貳字第10103227280 號函及各該鑑定書、鑑定分析表在卷可憑（見原審卷二22至27頁），可堪認定系爭遺書確係楊長興所親簽。上訴人主張：其於另案提供82至86年確為楊長興親自簽名文件8 份，但均未鑑定，反而鑑定93年非楊長興親自簽名且有公文證明均可由他人代簽名之大陸結婚公證書，孫艷亦否認該結婚公證書為楊長興親自簽名，上開鑑定顯有疑義云云，然上訴人未能具體證明其提出之82至86年文件為楊長興所親簽，且第二次鑑定據以比對之結婚登記申請書上「楊長興」簽名之真正，為孫艷所不爭執（參本院102 年度重家上字第46號判決理由，附於原審卷一第119 頁）；據以比對之臺北市大安地政事務所卷宗（內有土地登記申請書、土地建築改良物贈與所有權移轉契約書、土地建築改良物贈與所有權移轉契約書）內「義務人親自到場核對身分無誤」欄中之「楊長興」簽名，上訴人於另案中亦不否認其真正（同上頁），鑑定單位據以鑑定，難認有違誤之處，上訴人空言否認上開鑑定結果，即無足採。至上訴人復稱：楊長興疼愛子女，並無偏愛被上訴人，不可能將系爭房地全給被上訴人，不給女兒云云，然此與系爭遺書之內容不符，難認楊長興無贈與系爭房地予被上訴人之意。
⑸上訴人主張：另案未對系爭遺書是否為楊長興全文親自書寫為鑑定，不符合民法第1190條法定要件，故有鑑定系爭遺書全文之必要云云。然依系爭遺書系爭遺書中「楊長興」簽名係由楊長興所親簽，即可確認楊長興有將系爭房地贈與被上訴人之意，堪認系爭移轉行為確係本於贈與合意而為。至系爭遺書是否符合民法第1190條自書遺囑之要件，乃上訴人是否得就系爭房地為繼承登記之問題，縱楊長興未全文自書系爭遺書，僅係系爭遺書不生自書遺屬之效力而已，並無法否定楊長興有贈與系爭房地予被上訴人之意，故系爭遺書是否為楊長興全文自書，與本件系爭房地是否借名登記予被上訴人名下之爭點無涉，本院認無再行鑑定之必要。上訴人另請求訊問胡建華、薛秀雲，欲證明系爭遺書非被繼承人所為云云，亦無必要。
⑹依被上訴人提出之系爭安和路1 樓房地及系爭安和路地下室房地自93年度起迄97年度及99年度、100 年度之稅捐單據及系爭敦化南路房地92年度、99年度之房屋稅繳款書（見原審卷一第271-272 頁、第277-288 頁），及被上訴人自94年起即就系爭安和路1 樓房地及系爭安和路地下室房地與承租人簽訂之房屋租賃契約書5 份（見原審卷一第237-266 頁），足見系爭房地於移轉登記予被上訴人後，係由被上訴人出租及繳納房屋稅，而有管理、使用之行為。上訴人雖提出楊長興在彰化銀行敦化分行及華泰銀行敦化分行申設之帳戶交易明細（見北調字卷第38-45 頁），主張楊長興有收取安和路房地租、押金之事實，縱為屬實，考量楊長興與被上訴人係父子關係，被上訴人將系爭房地收益交予楊長興以供孝親之用，亦無常理，尚不得以系爭房地租金匯入楊長興帳戶，即忽視上開租約出租人為被上訴人之記載，而率爾推論楊長興為出租人。本院衡量系爭房地登記於被上訴人名下，且由被上訴人繳納系爭房地房屋稅及出租系爭房地等情，認系爭房地為被上訴人管理、使用、收益，上訴人未能具體舉證證明係由楊長興出租系爭房地，自難徒憑租金匯入楊長興帳戶乙節，而得認楊長興係系爭房地之實質所有權人。
⒊上訴人無法提出其他積極確切事證足以證明楊長興贈與系爭房地予被上訴人係通謀虛偽意思表示，或楊長興將系爭房地借名登記於被上訴人名下，實難認上訴人已善盡舉證之責。是以，上訴人主張依民法第828 條第2 項、第821
條、第767 條第1 項、第179 條規定，請求被上訴人將系爭房地所有權登記塗銷，並回復移轉登記為兩造及楊麗雪公同所有，洵屬無據，不應准許。
㈡上訴人主張依依民法第417 條之規定，請求被上訴人將系爭房地所有權回復移轉登記為兩造及楊麗雪公同所有，並無理由：
⒈按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。上訴人先位之訴請求既無理由，本院即應就其主張之備位之訴予以裁判，先予敘明。
⒉按受贈人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與，但其撤銷權自知有撤銷原因之時起，六個月間不行使而消滅，民法第417 條定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。上訴人主張被上訴人有阻撓楊長興就醫致死及妨害楊長興撤銷贈與之行為云云，然為被上訴人所否認，自應由上訴人就此積極及有利於己之事項負舉證之責。
⒊上訴人主張：被上訴人不顧楊長興反對，搬去林口與女友同住，將癌末極需親人照顧之楊長興棄之不顧，故意不給予楊長興化療，隱瞞所有親人，至楊長興肝癌日益嚴重，並從床上摔下撞到頭，兩次阻止上訴人叫救護車，延誤8
小時才將病危之楊長興送醫，致楊長興死亡云云。然上訴人所稱阻止化療云云，並未舉證以實其說，且楊長興未予化療及被上訴人搬至林口等情，與楊長興死亡間是否具有因果關係，亦乏上訴人舉證論述，實難光以楊長興無化療及被上訴人搬至林口居住之事實，即得認被上訴人阻撓楊長興就醫致死。又楊長興於98年12月19日晚上撞傷頭部乙節，為兩造所不爭執，然上訴人亦未能具體舉證證明被上訴人有兩次阻止其叫救護車情事，且依證人孫艷於原審證稱：在楊長興跌倒那一天，其接到電話從公司趕回系爭敦化南路住處，當時兩造都已趕到，看其回家後，兩造就各自回家，後來其煮麵給楊長興吃，楊長興嘔吐，其覺得楊長興情況有變嚴重，就打電話給兩造，被上訴人馬上從林口住處趕回系爭敦化南路住處，其先叫了救護車，再和被上訴人一起將楊長興送往長庚醫院開刀等語（見原審卷一第228 頁及其背面），可知楊長興摔倒受傷後，兩造均有至系爭敦化南路住處探視，見楊長興情況穩定，且有孫艷照料，即各自回家，後因楊長興發生嘔吐現象，孫艷才覺情況有異，再各自通知兩造，並叫救護車，故才會有臺北市政府消防局救護紀錄表上記載意外發生時間「有跌倒，撞到頭，且左側肢體無力（約昨晚6 、7 點）」，及到達時間為98年12月20日凌晨2 時9 分（見原審卷一第70頁），時間相差約8 小時情事，難認係被上訴人故意延誤送楊長興就醫。況上訴人亦曾前往系爭敦化南路住處探視楊長興，如楊長興當時即有明顯徵兆顯示傷勢嚴重，上訴人又豈會見孫艷返家，即返回自己住處，足見在楊長興嘔吐前，並無徵兆足以顯示楊長興須立即送醫治療，被上訴人不具醫護專業背景，因而未能正確判斷應否立即送醫，即難歸責於被上訴人，不得以此而謂被上訴人故意遲誤送楊長興就醫，致楊長興死亡。
⒋按贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之，民法第419
條第1 項定有明文，是贈與人如欲撤銷贈與，應向受贈人為撤銷贈與之意思表示，如僅向他人表示，不生撤銷贈與之效力。上訴人主張：被上訴人有民法第1145條第1 項5
款喪失繼承權事由，楊長興生前確實一再表示不讓被上訴人繼承系爭房地云云，然孫艷於原審證稱：楊長興因為家庭小事情會碎碎念一下，可能都是氣話吧，因為其比較了解楊長興，他還是疼愛他兒子及兩個女兒，這都是老人碎念而已等語（見原審卷一第228 頁），難認楊長興已對被上訴人為撤銷贈與之意思表示。又孫艷雖於另案曾具狀稱：「證人（指薛秀雲）曾經聽被繼承人楊長興表示，因原告（即被上訴人，下同）十分不孝，被繼承人楊長興死後有意不讓原告繼承遺產，故可證被繼承人楊長興之本意係不讓原告繼承系爭遺產，故原告主張之系爭遺囑自非被繼承人楊長興所為」、「原告於楊長興死亡前，因原告先前因本身因素（即原告為與原告前妻離婚，而娶現在的妻子乙事）與楊長興吵架，並進而遭楊長興趕出家門，而原告則與現在的妻子搬到新北市林口區，只剩下被告孫艷與楊長興住在系爭敦南房地，而迨楊長興死亡後原告始搬回系爭敦南房地，故實際狀況其實係原告與楊長興之關係在楊長興死亡前極為惡劣，楊長興根本不願與原告溝通」、「甚至於原告楊文維未與被繼承人楊長興共同居住時，亦是由被告孫艷加以照顧，被繼承人楊長興生病住院時，亦是由被告孫艷一個人在醫院照顧」（見原審卷二第45、47、49頁）；又於另案言詞辯論程序陳稱：「原本是原告、被繼承人、孫艷一起居住，後來因為發生爭執，所以原告後來搬去林口」、「因為被繼承人反對原告與第二任妻子在一起，大吵一架，原告搬出去」（見原審卷二第51頁），縱如孫艷於另案中所言，楊長興亦未曾直接對被上訴人為撤銷贈與之意思表示，更難認被上訴人有何阻礙楊長興撤銷贈與之行為。至被上訴人是否有民法第第1145條第1項5款喪失繼承權事由，與楊長興是否有對被上訴人行使撤銷贈與系爭房地之意思表示係屬二事，尚難以被上訴人具有民法第1145條第1項5款喪失繼承權事由，即得推認被上訴人妨礙楊長興為贈與之撤銷。上訴人應證明者乃被上訴人有妨礙楊長興為贈與之撤銷，非楊長興是否有對他人陳述不讓被上訴人繼承，是上訴人另請求訊問胡建華、薛秀雲，欲證明楊長興一再表示被上訴人不得繼承云云，本院認與民法第419條第1項之撤銷要件無涉，無訊問必要。
⒌上訴人所為之舉證，未能使本院達被上訴人因故意不法之行為致楊長興死亡，或妨礙楊長興為贈與撤銷之確切心證，則其主張依民法第417 條之規定，撤銷系爭房地之贈與行為，請求被上訴人將系爭房地所有權回復移轉登記為兩造及楊麗雪公同所有云云，自無理由，應予駁回。
綜上所述，上訴人先位之訴依民法第828 條第2 項、第821 條、第767 條、第179 條之規定，請求被上訴人塗銷系爭房地以贈與為原因之移轉登記，並回復登記為兩造與楊麗雪公同共有；備位之訴依民法第417 條之規定，請求被上訴人將系爭房地所有權回復移轉登記為兩造及楊麗雪公同所有，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問胡建華、薛秀雲及就系爭遺書再次鑑定，本院認無訊問及調查之必要，業如前述；又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，均併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 9 日民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 9 日書記官 郭晋良
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬───────────────────────────────────┐
│編號│ │
├──┼──────────────────────┬────┬───────┤
│ 1 │ 土 地 坐 落 │面 積│ 權利範圍 │
│ ︵ ├───┬────┬───┬───┬─────┼────┤ │
│ 即 │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小 段│地號 │平方公尺│ │
│ 敦 ├───┼────┼───┼───┼─────┼────┼───────┤
│ 化 │臺北市│ 大安區 │大安段│3 小段│0000-0000 │1,557.00│10000分之1 │
│ 南 ├───┴────┴───┴───┴─────┴────┴───────┤
│ 路 │建物 │
│ 房 ├──┬───────┬───────┬───────────┬────┤
│ 地 │ 建 │ │ │建物面積（平方公尺） │權利範圍│
│ ︶ │ │ 建物門牌 │ 基地坐落 ├─────┬─────┤ │
│ │ │ │ │樓層面積 │附屬建物用│ │
│ │ 號 │ │ │ │途及面積 │ │
│ ├──┼───────┼───────┼─────┼─────┼────┤
│ │0097│臺北市大安區敦│臺北市大安區大│80.81 │陽台 │1000分之│
│ │5-00│化南路二段128 │安段三小段36地│ │14.28 │999 │
│ │0 │號5樓 │號 │ │ │ │
├──┼──┴───────┴───────┴───┬─┴──┬──┴────┤
│ 2 │ 土 地 坐 落 │面 積│ 權利範圍 │
│ ︵ ├───┬────┬───┬───┬─────┼────┤ │
│ 即 │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小 段│地號 │平方公尺│ │
│ 安 ├───┼────┼───┼───┼─────┼────┼───────┤
│ 和 │臺北市│ 大安區 │通化段│6 小段│0000-0000 │764.00 │10000分之315 │
│ 路 ├───┴────┴───┴───┴─────┴────┴───────┤
│ 一 │建物 │
│ 樓 ├──┬───────┬───────┬───────────┬────┤
│ 房 │ 建 │ │ │建物面積（平方公尺） │權利範圍│
│ 地 │ │ 建物門牌 │ 基地坐落 ├─────┬─────┤ │
│ ︶ │ │ │ │樓層面積 │附屬建物用│ │
│ │ 號 │ │ │ │途及面積 │ │
│ ├──┼───────┼───────┼─────┼─────┼────┤
│ │0111│臺北市大安區安│臺北市大安區通│樓層29.99 │平台7.18 │全部 │
│ │9-00│和路二段171 巷│化段6 小段89地│停車場15.0│ │ │
│ │0 │15號 │號 │合計44.99 │ │ │
├──┼──┴───────┴───────┴───┬─┴──┬──┴────┤
│ 3 │ 土 地 坐 落 │面 積│ 權利範圍 │
│ ︵ ├───┬────┬───┬───┬─────┼────┤ │
│ 即 │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小 段│地號 │平方公尺│ │
│ 安 ├───┼────┼───┼───┼─────┼────┼───────┤
│ 和 │臺北市│ 大安區 │通化段│6 小段│0000-0000 │764.00 │10000分之315 │
│ 路 ├───┴────┴───┴───┴─────┴────┴───────┤
│ 地 │建物 │
│ 下 ├──┬───────┬───────┬───────────┬────┤
│ 室 │ 建 │ │ │建物面積（平方公尺） │權利範圍│
│ 房 │ │ 建物門牌 │ 基地坐落 ├─────┬─────┤ │
│ 地 │ │ │ │樓層面積 │附屬建物用│ │
│ ︶ │ 號 │ │ │ │途及面積 │ │
│ ├──┼───────┼───────┼─────┼─────┼────┤
│ │0120│臺北市大安區安│臺北市大安區通│地下層 │ │10000 分│
│ │8-00│和路二段171 巷│化段6 小段89地│396.11 │ │之1260 │
│ │0 │19號地下 │號 │ │ │ │
└──┴──┴───────┴───────┴─────┴─────┴────┘