105年度上字第1306號｜民事：清償債務｜裁判日期：106 年 07 月 25 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上字第1306號上　訴　人　　凱基期貨股份有限公司法定代理人　　糜以雍訴訟代理人　　侯俊安律師上　訴　人　　千億投資股份有限公司兼法定代理人　葉碩堂訴訟代理人　　張玉雪共　　　同訴訟代理人　　鄭植元律師複　代理人　　高華陽律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國105年8月5日臺灣臺北地方法院105度訴字第767號第一審判決各自提起上訴，本院於106年6月30日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回凱基期貨股份有限公司後開第二項之訴部分，暨命凱基期貨股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。千億投資股份有限公司、葉碩堂應再連帶給付凱基期貨股份有限公司新臺幣參拾捌萬柒仟玖佰陸拾元，及自民國一百零四年九月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。凱基期貨股份有限公司之其餘上訴駁回。千億投資股份有限公司、葉碩堂之上訴駁回。第一審關於命凱基期貨股份有限公司負擔訴訟費用部分、第二審訴訟費用關於凱基期貨股份有限公司上訴部分，由千億投資股份有限公司、葉碩堂連帶負擔百分之二十八、餘由凱基期貨股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於千億投資股份有限公司、葉碩堂上訴部分，由千億投資股份有限公司、葉碩堂連帶負擔。事實及理由壹、程序部分按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人凱基期貨股份有限公司（下稱凱基公司）於本院提出上證1-5、附件（見本院卷第79-102、106-109、120-127頁），對造上訴人千億投資股份有限公司（下稱千億公司）、葉碩堂（下合稱千億公司等2人）於本院提出附件1-2（見本院卷第56-58頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提出。貳、實體部分 凱基公司起訴主張：千億公司於民國103年3月24日與伊簽訂期貨開戶暨受託買賣契約（下稱系爭契約），向伊開立期貨交易帳戶（帳號：000000-0號，下稱系爭帳戶）進行期貨交易，並授權葉碩堂代理其與伊辦理買賣國內、外交易所各項期貨、選擇權、期貨選擇權等商品交易及交割事宜，葉碩堂復承諾因代理千億公司處理上開事宜，同意與千億公司對伊負連帶保證清償之責。系爭帳戶於104年8月21日盤後權益總值為新臺幣（下同）20,511,636元，至次一交易日即104年8月24日因大盤下跌致系爭帳戶總市值風險指標達到高風險，伊通知千億公司儘速補足至原始保證金，並通知當風險指標低於25%時將開始執行代沖銷程序。104年8月24日大盤下跌致系爭帳戶總市值風險指標低於25%。伊於同日10時18分48秒進行代為沖銷，經沖銷後系爭帳戶之整戶權益數為負數1,938,284元。伊寄發國內交易盤後保證金追繳通知書通知千億公司於104年8月27日12時前補足上開數額，未獲置理。爰依系爭契約、代理開戶及從事期貨交易委任授權書之約定及連帶保證之法律關係，求為命千億公司等2人連帶給付19,382,284元，及自支付命令送達翌日即104年9日18日起加計法定遲延利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行。 千億公司等2人則以：葉碩堂曾於104年8月24日上午9時以電話向凱基公司業務員表明當日「不再入金」，即謂平倉退場，並表明係接獲電話當下即刻將系爭帳戶內之期貨出清，凱基公司業務員未及時平倉，未盡善良管理人注意義務。伊係消費者，系爭契約第10條第3項載有「逕行代為沖銷係屬乙方（即凱基公司）之權利而非義務」之字樣因牴觸消費契約範本無效，凱基公司仍有義務為千億公司及時平倉，否則應對千億公司負債務不履行之損害賠償責任。若凱基公司於葉碩堂表明平倉時即時為之，系爭帳戶內之虧損為20,481,440元，扣除前日系爭帳戶內餘額20,511,636元及手續費3,200元、期交稅2,320元，僅為24,676元，然因凱基公司迨至同日上午10時17分48秒始為平倉，致系爭帳戶內餘額為負值1,938,284元，伊受有差額1,962,960元之損害，伊以此對凱基公司主張抵銷等語，資為抗辯。原審命千億公司等2人連帶給付576,124元，及自104年9月18日起加計法定遲延利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，駁回凱基公司其餘請求及假執行之聲請。兩造就其敗訴部分，各自聲明不服，全部提起上訴，凱基公司聲明：㈠原判決關於駁回凱基公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡千億公司等2人應再連帶給付1,362,160元，及自104年9月18日起至清償日止，，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。千億公司等2人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並上訴聲明：㈠原判決關於命千億公司等2人連帶給付本息部分廢棄。㈡上廢棄部分，凱基公司公司在第一審之訴及假執行聲請均駁回。凱基公司答辯聲明：上訴駁回。 兩造不爭執事項：㈠千億公司於103年3月24日與凱基公司簽訂系爭契約，及向凱基公司開立系爭帳戶進行期貨交易，並授權葉碩堂代理其與凱基公司辦理買賣國內、外交易所各項期貨、選擇權、期貨選擇權等商品交易及交割事宜，葉碩堂復承諾因代理千億公司處理上開事宜，同意與千億公司對凱基公司負連帶保證清償之責。㈡葉碩堂除代理千億公司外，另亦代理訴外人千興投資股份有限公司（下稱千投公司）與凱基公司辦理買賣國內、外交易所各項期貨、選擇權、期貨選擇權等商品交易及交割事宜。㈢系爭帳戶於104年8月21日盤後權益總值為20,511,636元，至次一交易日即104年8月24日因大盤下跌致系爭帳戶總市值風險指標達到高風險，凱基公司曾通知千億公司儘速補足至原始保證金，及通知當風險指標低於25％時將開始執行代沖銷程序。㈣凱基公司營業員與葉碩堂於104年8月24日就有關千億、千投公司交易之對話如下（見原審訴字卷第38頁之錄音譯文）： ⒈9時15分28秒：營業員：喂!董事長董事長（即葉碩堂，下同）：嗯營業員：歹勢，要跟你通知高風險，千億營業員：喂董事長：嗯營業員：千億高風險喔董事長：嗯營業員：啊!讓我錄一下，您帳戶權益數已低於部位所需維持保證金，請儘速補足至原始保證金並隨時注意權益數變化，當風險指標低於25%時，凱基期貨將開始執行代沖銷程序。以上董事長：好啦 ⒉9時57分1秒營業員：喂!董事長，先跟你報告一下，因為跌大多你的風險指標若不到25%它電腦就是，臺北那就是自動砍掉喔，會有這種情形，要跟你講一下董事長：沒關係把它砍掉營業員：我是說它如果是超過的時候它電腦會董事長：我知道啦，現在把它砍掉沒關係，要不然現在跌這樣子，沒辦法再補了營業員：好董事長：喔 ⒊10時9分32秒營業員：喂!董事長，不好意思，你千投這邊也有高風險喔董事長：這樣喔營業員：您帳戶權益數已低於部位所需維持保證金，請儘速補足至原始保證金並隨時注意權益數變化，當風險指標低於25%時，凱基期貨將開始執行代沖銷程序。董事長：好啦營業員：以上 ⒋10時29分7秒營業員：喂!董事長要跟你報告一下，千億那邊80口，公司那邊已經幫你代沖了，價錢是7164到7172，千投這邊 160口成交到7007至7164，千億這邊要補錢喔!就是砍掉之後還有虧損董事長：砍掉了還有虧損營業員：是，因為快市啊！快市的時候它是市價單出去，市價單出去會滑價，那時候全部全市場都在一起砍單，這個價錢跳很多董事長：嗯營業員：這個價錢，目前我看到0000000，我會再跟小姐說董事長：0000000 營業員：對，千億董事長：139萬營業員：對，要194，0000000 ㈤104年8月24日有關千億、千投公司當日之風險指標及交易時間如下（見本院卷第106-109頁之通知記錄、客戶權益數查詢記錄列印、代沖銷成交記錄表）： ⒈千億公司風險指標於9時57分44秒低於25%，於10時17分48秒砍倉。 ⒉千投公司於9時59分7秒風險指標為71.8，於10時1分26秒指標為20.12，低於25%，於10時17分49秒砍倉。㈥104年8月24日大盤下跌致系爭帳戶總市值風險指標低於25%。凱基公司遂於同日10時18分48秒進行代為沖銷，經沖銷後系爭帳戶之整戶權益數為負數1,938,284元。㈦凱基公司曾寄發國內交易盤後保證金追繳通知書通知千億公司於104年8月27日12時前補足，千億公司迄未將上開數額給付凱基公司。 凱基公司主張千億公司積欠保證金1,938,284元，另葉碩堂同意與千億公司對其負連帶保證清償之責，爰依系爭契約、代理開戶及從事期貨交易委任授權書之約定及連帶保證之法律關係，請求千億公司等2人連帶如數給付等語，惟為千億公司等2人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠凱基公司於104年8月24日就系爭帳戶之期貨口數代為沖銷，有無違反善良管理人注意義務？是否因此造成千億公司受有損害？如有其數額為何？千億公司以此為抵銷之抗辯，是否有理由？㈡凱基公司依系爭契約、代理開戶及從事期貨交易委任授權書之約定及連帶保證之法律關係，請求千億公司等2人連帶給付1,938,284元，是否有理由？茲分述如下：㈠葉碩堂於104年8月24日9時57分1秒與凱基公司業務員通電話時，代理千億公司以口頭方式，委託凱基公司出賣系爭期貨，凱基公司違反善良管理人之注意義務，未以當時最快時間進行交易，致遲延交易時間： ⒈凱基公司與千億公司簽訂之系爭契約，其中之貳、委託買賣期貨受託契約（下稱委託契約），及參、交易細則知會書（下稱交易細則），分別約定如下（見原審司促字卷第2-6頁）： ⑴委託契約約定千億公司委託凱基公司，於金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）所公告許可的國內外期貨交易所從事經公告核准之期貨交易。千億公司除於實際委託買賣時另行通知每筆委託買賣之期貨商品名稱、數量、價格及其他交易條件，由凱基公司之業務員填寫買賣委託書外，其中第1條、第2條第1、2、6項、第14條並約定如下： ①第1條：執行委託應遵循相關法令之義務一、甲方（即千億公司，下同）同意甲方從事及委託及乙方（即凱基公司，下同）受託執行期貨交易時，必須遵循期貨交易法令、國內外期貨交易所暨期貨結算機構規章、國內外自律機構規章和當地法令規範（以下簡稱相關法令規章）之規定。二、甲乙雙方同意相關法令規章、函令規定等與甲乙雙方之權利義務相關者，為本契約之一部分；相關法令規章經修正或新訂者，亦同。三、甲方聲明充分瞭解相關法令規章之規定，並應隨時注意瞭解相關法令規章規定之修正及新訂；甲方並同意因遵循前開法令所生之不利益由甲方負擔。 ②第2條：從事期貨交易之委託方式及聯繫方法一、甲方委託之方式，包括但不限於面告、電話、電報、傳真、電傳視訊、網際網路等口頭、書面或電子交易方式，委託內容應包括執行該筆交易所需之各項交易條件。二、除相關法令另有規定外，乙方不得接受甲方之全權委託並代為決定期貨交易之種類、數量與價格。甲方向乙方下買賣委託單時，應就各項交易條件逐筆逐項明確授權，乙方得以市價委託、限價委託、授權委託或其他方式接受委託買賣。未聲明以限價委託或其他委託者，視為以市價委託。六、甲乙雙方之聯繫均以本契約所載通訊資料及約定之通訊工具依情形以口頭或書面方式為之。若因甲方於本契約所載之通訊處所、電話或其他等聯絡資料有誤致使乙方無法即時通知甲方之期貨交易相關事宜，甲方仍應承擔所造成之損失。乙方依此方式對甲方已為口頭通知或書面送達後，甲方對其內容如有異議需在本契約約定或乙方規定之時間內向乙方提出書面反對意見，否則應視為甲方接受該項口頭告知或書面送達之內容。 ②第14條：因可歸責於一方事由所致損害之處理一、因可歸責於一方之事由致他方受損害時，應負賠償責任，其範圍依中華民國法律之規定。二、乙方之代理人或使用人，關於本契約之履行有故意或過失時，乙方應與自己之故意或過失負同一責任。三、甲方之代理人、代表人、保管機構或使用人，關於本契約之履行有故意或過失時，甲方應與自己之故意或過失負同一責任。四、乙方依本契約處理委任事務，應依善良管理人之注意為之。 ⑵交易細則之第1條第1項、第2條第1項約定如下： ①第1條第1項：一、特殊市場狀況： ⒈快市（Fast Market）：期貨交易可能因突發性因素，造成大量買單或賣單於極短之時間內進入交易所，使交易所內之工作人員之工作量突然大量增加，以致容易造成委託執行困難、穿價不成交、無法將原先買賣委託取消、成交回報遲延、交易緩慢、無法交易或成交價位與原先所設價位差距甚大、甚至造成錯帳等狀況。交易所為使所有期貨交易參與者了解上述狀況可能產生，會公開宣布當時為「快市」，「快市」之結束亦需由交易所公開宣布。在「快市」時，如發生上述狀況，不論對期貨交易委託人（即委託期貨買賣受託契約之甲方，以下簡稱委託人）有利或不利，其結果均由委託人全數承擔，結算會員或期貨商或期貨交易輔助人對上述狀況不負任何責任。 ②第2條第2項：二、買賣委託：所有買賣委託於正常狀況下（非特殊市場狀況且電訊線路正常），本公司將立即完成與交易所或複委託期貨商之買賣委託，而交易所內之工作人員接到買賣委託後亦立即開始進行交易。各期貨交易所不一定接受每種買賣委託方式且可能對各種買賣委託方式有特殊之規定，委託人於委託買賣前應確實了解所欲委託方式之各種規定，俾使買賣委託得以正確無誤的執行。茲以下列數種較常用的買賣委託方式略作說明。 ⒈市價委託（Market Order）：在正常狀況下，此種委託係以當時最快時間內進行交易，通常於交易所場內之會員接到買賣委託後數分鐘內完成買賣委託。但市價委託係不限定價格之委託，其成交價格與委託當時揭示之市場成交價格或買賣價格間可能產生偏離情形，且偏離幅度可能超出預期。 ⑶由上開約定觀之，千億公司得以電話之口頭方式，委託凱基公司買賣期貨商品，並在以市價委託方式買賣期貨商品時，凱基公司即應以當時最快時間內進行交易等情，應堪認定。 ⒉依兩造間簽訂國內、外期貨保證金追繳暨代沖銷程序第3條固約定：代為沖銷作業：當期貨交易人（即千億公司）帳戶屬高風險時，無論本公司（即凱基公司，下同）或本公司之期貨交易輔助人是否能夠即時通知到交易人本人，只要符合以下任一狀況時，本公司有權利（而非義務）得隨時以市價單或合理之限價單處分交易人之全部或部分部位（占用保證金部位將優先處理）：（1）期貨交易人帳戶風險指標低於25％以下時，將會處分全部未平倉部位（見原審司促字卷第8頁）。是千億公司於系爭帳戶屬高風險時，凱基公司雖得依上開約定不待千億公司之指示，即逕行代為沖銷千億公司系爭帳戶內之全部交易部位，然於凱基公司依上開約定代為沖銷前，如千億公司已有明確委託出賣系爭期貨之意思時，於該出賣之意思到達凱基公司時，凱基公司即應以當時最快時間內進行交易，自無從援引上開約定逕行代為沖銷之餘地。 ⒊凱基公司業務員於104年8月24日9時57分1秒與葉碩堂通話時，業務員及葉碩堂對話如下：營業員：喂!董事長，先跟你報告一下，因為跌大多你的風險指標若不到25%它電腦就是，臺北那就是自動砍掉喔，會有這種情形，要跟你講一下。董事長：沒關係把它砍掉。營業員：我是說它如果是超過的時候它電腦會。董事長：我知道啦，現在把它砍掉沒關係，要不然現在跌這樣子，沒辦法再補了。營業員：好。董事長：喔等語，已如前述，由上開對話中，葉碩堂顯已明確代理千億公司向凱基公司業務員為出賣系爭期貨之意思表示，此觀營業員在向葉碩堂為高風險告知時，葉碩堂即表示沒關係把它砍掉，並於營業員再次說明時，打斷其說明而明確表明「現在把它砍掉沒關係，要不然現在跌這樣子，沒辦法再補了」等語自明。因此，葉碩堂於104年8月24日9時57分1秒與凱基公司業務員通電話時，既已代理千億公司以口頭方式，委託凱基公司出賣系爭期貨，依前所述，凱基公司自應以當時最快時間內進行交易。 ⒋所謂「平倉」係指「將原有持有的部位了結。例如：某甲持有3口5月台指期貨的多單合約，若某甲於市場中賣出原來持有全部之合約時（3口），就稱為平倉。假若某甲賣出的數量小於原來持有的數量時，則稱為減倉」。又所謂「砍倉」係指「期貨商基於客戶保證金不足，對於客戶發出保證金追繳通知後，交易人仍無法將帳戶的權益總值維持於一定的水準時，期貨商為了避免客戶可能發生超額損失的情形，而根據受託契約書之規定，逕行將客戶之部位平倉，即稱為砍倉。砍倉的定義類似於股票市場中的融資斷頭」等節，有凱基公司所提兩造不爭執之「期貨名詞解釋」可參（見原審訴字卷第158頁背面）。則依據上開「平倉」與「砍倉」之文義，其結果均係將投資人期貨帳戶內之持有交易部位全部賣出，差別僅在於係由投資人自行委託期貨業者賣出或待至投資人期貨交易帳戶之權益總值無法維持一定水準時由期貨業者代為沖銷。然倘投資人於達砍倉之標準前，已明確委託出賣期貨交易帳戶內之剩餘期貨時，期貨業者即應依其委託之意旨進行交易，自無從援引上開約定而逕行代為沖銷之餘地。查凱基公司營業員於當日9時15分28秒向千億公司代理人葉碩堂為第一次高風險通知時，千億公司已知在大盤急速下降，關於系爭帳戶倘因風險指標未達約定比例時將執行代沖銷程序，但葉碩堂受高風險通知時，未為任何之表示。嗣凱基公司營業員於當日9時57分1秒再向千億公司代理人葉碩堂為第二次高風險通知時，葉碩堂旋即表明「現在把他砍掉沒關係」等語，則葉碩堂在受高風險通知，因保證金不足而受告知應補足保證金之情形下，已明確陳稱「現在把他砍掉沒關係」等語，自有即時委託凱基公司出賣系爭期貨之意思，足認葉碩堂於斯時已明確表明委託凱基公司出賣系爭期貨。蓋凱基公司營業員第二次通知葉碩堂系爭帳戶有高風險應補足原始保證金款項時，葉碩堂如無委託出賣之意思，自如同第一次受通知時無庸為任何之表示即可，但其既已明確表示「現在把它砍掉」，即已明白表示將系爭期貨即時出售而無補足原始保證金保留交易部位之意思甚明。 ⒌基上，系爭帳戶於達砍倉之標準前，葉碩堂已於104年8月24日9時57分1秒與凱基公司營務員通電話時，代理千億公司以口頭方式，委託凱基公司出賣系爭期貨，且未聲明以限價委託或其他委託者，視為以市價委託，凱基公司自應以當時最快時間內進行交易，然凱基公司未依委託之意旨即時出賣系爭期貨，反待系爭帳戶於達砍倉之標準時，始進行砍倉，準此，在千億公司已有明確委託凱基公司出賣系爭期貨時，凱基公司未以當時最快時間內進行交易，反援引上開約定逕行代為沖銷，致遲延交易時間，凱基公司處理該出賣系爭期貨事務，自係違反系爭契約之委託買賣契約第14條所定之善良管理人之注意義務，堪可認定。 ⒍雖凱基公司主張：前揭整段對話，是營業員主動打電話通知葉碩堂關於系爭帳戶倘因風險指標低於25%時，若不補足保證金，凱基公司會自動砍倉執行代沖銷程序。葉碩堂表示「沒關係把他砍掉」「現在把它砍掉沒關係，要不然現在跌這樣子？辦法再補了」，營業員所理解葉碩堂意思僅是表示千億公司不願意再補繳保證金，立即執行代沖銷程序砍倉也沒關係。縱使葉碩堂有「立即平倉」之意思，凱基公司營業員未瞭解其意思，依民法第94條亦不發生效力；且執行代沖銷程序後，營業員將結果通知葉碩堂時，若上開對話葉碩堂有委託平倉之意思，為何營業員於報告砍倉結果時，沒有提出異議呢？另倘委託人未就委託內容具體敘明，則期貨商無從確認委託內容為何？委託內容不明確自無由成立委託法律關係，當時營業員係主動通知葉碩堂應補足保證金，否則將執行代沖銷程序，不能僅憑對話中一句「現在把它砍掉」，解釋為委託出清之表示，而具體委託內容付之闕如，如何執行？且當時如是葉碩堂打電話給凱基公司營業員，營業員自應再度確認葉碩堂打電話的真正意思，但上開電話是營業員通知葉碩堂帳戶為高風險請其補足保證金，否則會風險指數低於25%會逕行砍倉，而葉碩堂表示「我知道拉，現在把它砍掉沒關係，要不然現在跌這樣子？辦法再補了」，對話當時風險指數尚未低於25%，葉碩堂表示不再補足保證金，現在把它砍掉沒關係，其並未指示立即平倉，營業員有何違反善良管理人注意義務云云。惟查，依凱基公司營務員於104年8月24日10時29分7秒與葉碩堂之通話內容，葉碩堂於詢問營務員砍掉了還有虧損時，營業員答稱：因為快市啊！快市的時候它是市價單出去，市價單出去會滑價，那時候全部全市場都在一起砍單，這個價錢跳很多等語，業如前述，參以凱基公司主張：在104年8月24日臺灣股市大盤上下震盪劇烈，當天凱基公司之客戶待砍倉共1505人次，結果共砍倉2931筆，共成交34615口等情，並有交易紀錄可憑（見本院卷第133、79- 102頁），堪認斯時之期貨交易係處於「快市」之狀態。又所謂快市係指期貨交易可能因突發性因素，造成大量買單或賣單於極短之時間內進入交易所，使交易所內之工作人員之工作量突然大量增加，以致容易造成委託執行困難、穿價不成交、無法將原先買賣委託取消、成交回報遲延、交易緩慢、無法交易或成交價位與原先所設價位差距甚大、甚至造成錯帳等狀況。交易所為使所有期貨交易參與者了解上述狀況可能產生，會公開宣布當時為「快市」，「快市」之結束亦需由交易所公開宣布，亦如前述。因此，當時之交易市場，既係處於快市之狀態，在大盤上下震盪劇烈，造成大量賣單湧入，則凱基公司營業員於當日9時57分1秒再向千億公司代理人葉碩堂為第二次高風險通知時，葉碩堂既已表明「現在把他砍掉沒關係」等語，其有委託即時出賣系爭期貨之意思甚明，且在大盤急速下降、大量賣單湧入而屬快市之際，葉碩堂已表明現在把他砍掉，營業員自應知悉其真意係為委託出賣系爭期貨，而非僅係單純表示不僅補足保證金而已。再者，此委託出賣系爭期貨之意思表示既已到達凱基公司營業員，自不因撥打電話之人係千億公司或凱基公司而影響其效力，且因未聲明以限價委託或其他委託之情形，依上約定，自應視為以市價委託，是凱基公司前揭主張，委不足採。㈡千億公司抗辯凱基公司依系爭契約之委託契約第14條約定，應賠償千億公司因遲延交易所受974,200元之損害，為有理由： ⒈按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項之規定及其立法理由自明（最高法院101年度台上字第1452號裁判要旨參照）。 ⒉經查： ⑴承前所述，系爭契約之委託契約第14條約定：「一、因可歸責於一方之事由致他方受損害時，應負賠償責任，其範圍依中華民國法律之規定。二、乙方之代理人或使用人，關於本契約之履行有故意或過失時，乙方應與自己之故意或過失負同一責任。三、甲方之代理人、代表人、保管機構或使用人，關於本契約之履行有故意或過失時，甲方應與自己之故意或過失負同一責任。四、乙方依本契約處理委任事務，應依善良管理人之注意為之」，且在系爭帳戶於達砍倉之標準前，葉碩堂已於104 年8月24日9時57分1秒與凱基公司業務員通電話時，代理千億公司以口頭方式，委託凱基公司出賣系爭期貨，則在千億公司已有明確委託凱基公司出賣系爭期貨之意思表示時，凱基公司未以當時最快時間內進行交易，反援引上開約定逕行代為沖銷，致遲延交易時間，凱基公司處理該出賣系爭期貨事務，自係違反善良管理人之注意義務。據此，千億公司自得依上開約定請求凱基公司賠償因遲延交易所造成之損害。 ⑵千億公司抗辯葉碩堂於105年4月21日在華南期貨股份有限公司實際測試5次之結果，電話下單至委託成功時間之間隔約為31 秒至62秒不等，且有多達11次在40秒內即完成key單，由此可見一般營業員在下單時間應在1分鐘內等情。惟查，當時之期貨交易係處於快市之狀態，在大盤上下震盪劇烈，造成大量賣單於極短之時間內進入交易所，使交易所內之工作人員之工作量突然大量增加，以致容易造成委託執行困難、穿價不成交、無法將原先買賣委託取消、成交回報遲延、交易緩慢、無法交易或成交價位與原先所設價位差距甚大、甚至造成錯帳等狀況，已如前述，自無從課以千億公司當時應依非快市狀態之一般處理速度完成受託之交易，故千億公司抗辯之前揭完成交易時間既屬一般之交易情形而非屬快市之交易，自無從作為認定系爭期貨交易應完成之合理時間之判斷基礎。 ⑶凱基公司主張其營業員於當日9時57分01秒通知千億公司之電話結束後（9時57分44秒），千億公司帳戶風險指標即已低於 25%排入砍倉（執行代沖銷）之程序中，而當天凱基公司之客戶待砍倉共1505人次，結果共砍倉2931筆，共成交34615口，砍倉之前營業員要先確認帳戶所有人是否已補足保證金，然後依順序逐筆key單。當天全市場都在一起砍單，而凱基公司之客戶待砍倉者有1505人，並非只千億公司需進行砍倉，凱基公司砍倉作業從未中斷，而千億公司之部位是依序在10時17分48秒完成砍倉，不能因凱基公司之排序在其他人之後，認定凱基公司違反善良管理人之注意義務云云。然查，葉碩堂已於104 年8月24日9時57分1秒與凱基公司業務員通電話時，代理千億公司以口頭方式，委託凱基公司出賣系爭期貨，且未聲明以限價委託或其他委託者，視為以市價委託，凱基公司自應以當時最快時間內進行交易，已如前述，且因砍倉之前營業員尚須確認系爭帳戶是否已補足保證金，反之，如係千億公司委託出賣，即無須查明其有無補足保證金，則斯時凱基公司未依委託之意旨即時出賣系爭期貨，反待系爭帳戶於達砍倉之標準時，並於砍倉前尚須查明有無補足保證金後，始進行砍倉，自有延誤交易時間之情事，而違善良管理人之注意義務，凱基公司上開主張，洵不足採。 ⑷凱基公司營業員分別於當日9時15分28秒、9時57分1秒向千億公司代理人葉碩堂為第一次、第二次高風險之通知後，再於10時9分32秒另就千投公司部分為高風險之通知，而該次通知時千億公司、千投公司之風險指標已分別於通知前之9時57分44 秒、10時1分26秒低於25%，並分別於10時17分48秒、10時17分49秒接續砍倉，業如前述，堪認凱基公司於10時9分32秒就千投公司部分為高風險之通知後，旋就千億公司及千投公司接續進行砍倉之交易，迄10時17分48秒止始完成千億公司之砍倉交易，其交易所須之時間為8分16秒。本院審酌當時之期貨交易係處於快市之狀態，在大盤上下震盪劇烈，造成大量賣單於極短之時間內湧入，使凱基公司之工作人員之工作量大量增加之情形下，以上開千億公司自開始進行交易迄完成交易所須之時間8分16秒，作為認定凱基公司受委託出賣系爭期貨之合理完成交易時間，應屬適當。從而，葉碩堂於104年8月24日9時57 分1秒與凱基公司業務員通電話時，代理千億公司以口頭方式，委託凱基公司出賣系爭期貨，且未聲明以限價委託或其他委託者，視為以市價委託，並以前述合理完成交易之8分16秒推估，凱基公司應於是日10時5分17秒完成系爭交易，則以此試算之結果，系爭帳戶前日餘額為20,511,636元，今日未平倉損益為21,470,200元，權益數為958,564元等情，為兩造所不爭執，並有試算表可參（見本院卷第115、121頁），堪認如凱基公司於前揭合理交易時間內完成系爭交易時，千億公司之損失應為958,564元。 ⑸又因凱基公司違反善良管理人之注意義務，在千億公司已有明確委託凱基公司出賣系爭期貨時，未於上開合理交易時間內完成系爭交易，反援引上開約定逕行代為沖銷，致遲延交易時間，迄於10時17分48秒始完成砍倉，因此使系爭帳戶實際之交易為前日餘額為20,511,636元，本日期貨平倉損益淨額為22,444,400元，加計期交稅2,320元、手續費3,200元，尚應追繳1,938,284元，有兩造所不爭執之商品明細可證（見原審本院卷第 115、121頁）。則揆諸前揭說明，本件以實際完成交易之當日平倉損益淨額，與合理交易時間內完成交易時之當日平倉損益之差額，作為認定千億公司因遲延交易所受之損害額，應屬適當。故千億公司因凱基公司違反善良管理人之注意義務而遲延交易所造成之損失，應為實際完成交易之當日期貨平倉損益淨額22,444,400元與合理交易之未平倉損益21,470,200元之差額974,200元（計算式：22,444,400-21,470,200＝974,200）。準此，本件因凱基公司違反善良管理人之注意義務致遲延交易，自係屬可歸責於凱基公司之事由，千億公司並因遲延交易而受有974,200元之損害，其依系爭契約之委託契約第14條約定請求凱基公司賠償974,200元，洵屬有據，至逾上開範圍之抗辯，尚乏所據。㈢千億公司以凱基公司應賠償974,200元之損害為抵銷之抗辯，為有理由： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。又抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不需相對人之協助，亦無經法院裁判之必要（最高法院47年台上字第355號判例參照）。經查： ⑴按系爭契約之委託契約第7條約定：一、甲方（即千億公司，下同）委託乙方（即凱基公司，下同）進行交易時，甲方除支付佣金外（金額依乙方之規定），另對於乙方因代甲方執行期貨交易需支付期貨交易所、結算機構及複委託期貨商之費用、或依法代徵之稅捐或代收之規費、開置帳戶等附加相關費用，甲方應按其金額支付乙方，而不論乙方是否代為墊付該費用。二、前項甲方應支付之款項及所生費用及利息，甲方同意乙方可直接自甲方之保證金、權利金專戶逕行扣除，如乙方未能收足其應收之款項時，甲方除同意立即支付乙方應收帳款並補足應備金額外，並同意就其積欠款項依乙方所定之利率支付利息（見原審司促字卷第4頁）。另兩造簽訂之代理開戶及從事期貨交易委任授權書約定：受任人（即葉碩堂，下同）承諾因代理委任人（即千億公司，下同）處理上開委任事務，茲同意與委任人共同對貴公司（即凱基公司）負連帶保證清償之責，並願放棄先訴抗辯權等情（見同上卷第10頁背面）。查104年8月24日大盤下跌致系爭帳戶總市值風險指標低於25%，凱基公司於同日10時18分48秒進行代為沖銷，經沖銷後系爭帳戶之整戶權益數為負數1,938,284元，已如前述，因此，凱基公司依系爭契約之委託契約第7條、代理開戶及從事期貨交易委任授權書之約定，請求千億公司等2人連帶給付19,382,284元，應屬有據。 ⑵本件因凱基公司違反善良管理人之注意義務致遲延交易，千億公司並因遲延交易而受有974,200元之損害，其得依系爭契約之委託契約第14條約定請求凱基公司賠償974,200元，業如前述，是以，千億公司依系爭契約之委託契約第7條之約定，應給付凱基公司19,382,284元而對其負有債務，凱基公司亦因須賠償千億公司所受之損害974,200元，而對千億公司負有債務，是其雙方所負之債務均已適於抵銷之情狀，而抵銷係以意思表示向他方為之，其性質為形成權，為抵銷時無待相對人協助之情，亦如前述，則千億公司抗辯：其以凱基公司應賠償其所受損害974,200元與依系爭契約應給付之19,382,084元為抵銷一節，應屬可採。 ⒉又按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項參照。基前所述，千億公司就應凱基公司應賠償之974,200 元已行使抵銷之意思表示，則溯及最初得為抵銷時，凱基公司對千億公司之19,382,084元及遲延利息等債權於前揭抵銷之數額內消滅，應堪認定。㈣凱基公司得請求千億公司等2人連帶給付964,084元：查凱基公司依系爭契約之委託契約第7條、代理開戶及從事期貨交易委任授權書之約定，得請求千億公司等2人連帶給付19,382,284元，千億公司以凱基公司應賠償之974,200元為抵銷後，凱基公司尚得請求千億公司等2人連帶給付964,084元（計算式：1,938,284-974,200＝964,084），則凱基公司請求千億公司等2人連帶如數給付，洵屬有據，至逾此範圍之請求，即乏所據。 綜上所述，凱基公司依系爭契約之委託契約第7條、代理開戶及從事期貨交易委任授權書、連帶保證之法律關係，請求千億公司等2人連帶給付凱基公司964,084元，及自支付命令送達翌日即104年9月18日（見原審司促字卷第20-21頁之送達證書）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬有據，應予准許；至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。上開凱基公司請求千億公司等2人連帶給付應予准許部分，扣除原審判命千億公司等2人連帶給付之576,124元本息，千億公司等2人應再連帶給付凱基公司387,960元（964,084-576,124＝387,960）。上開千億公司等2人應再連帶給付部分，原審為凱基公司敗訴之判決，尚有未洽，凱基公司上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原判決就凱基公司超過964,084元本息之請求，及命千億公司等2人連帶給付576,124元本息，而分為兩造敗訴之判決，前者並駁回凱基公司此部分假執行之聲請，後者並依兩造之聲請酌定相當擔保金，分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。兩造上訴意旨各指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另本件所命給付，凱基公司上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，凱基公司就本院判命再給付勝訴部分聲請准供擔保請求宣告假執行，自非所許，則凱基公司此部分假執行之聲請，應予駁回。原審駁回凱基公司此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，此部分原判決仍應予以維持，凱基公司上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由，其此部分上訴仍應予以駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件凱基公司之上訴為一部有理由、一部無理由，千億公司等2人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第 449條第1項、第2項、第78條、第79條、第85條第2項，判決如主文。中華民國 106 年 7 月 25 日民事第十八庭審判長法官湯美玉法官黃裕仁法官謝永昌正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 106 年 7 月 25 日書記官王增華

臺灣高等法院105年度上字第1306號

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