臺灣高等法院105年度上字第1332號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上字第1332號

上訴人

周家莉

訴訟代理人

張敏雄律師

被上訴人

日成鑫建設股份有限公司

法定代理人

王世堅

訴訟代理人

陳冠甫律師

上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國105年8月25日臺灣士林地方法院103年度訴字第1799號第一審判決提起上訴，本院於106年1月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。本件上訴人主張因被上訴人就上訴人所有之不動產設定有最高限額抵押權，並聲請拍賣抵押物，乃起訴請求確認被上訴人上開抵押權所擔保之債權不存在，上訴人顯有提起本件確認之訴之法律上利益，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人就上訴人所有如原判決附表一所示不動產（下稱系爭房地），如原判決附表二所示於民國90年8月13日向新北市汐止地政事務所登記之本金最高限額抵押權（收件字號：90年汐地字第000000號，存續期間自90年8月10日至95年8月9日，擔保債權總金額為本金最高限額新台幣〈下同〉220萬元；下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。（三）被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。（四）臺灣士林地方法院103年度司執字第64464號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）之強制執行程序應予撤銷。被上訴人聲明：如主文所示。

二、上訴人起訴主張：

（一）被上訴人前以伊於90年間向被上訴人購買系爭房地，約定系爭房地買賣價款中200萬元向被上訴人支借，借款期間自90年8月1日起至95年7月31日止，計5年分60期攤還，利息按年利率5%計算，兩造並設定如原判決附表二所示之系爭抵押權，嗣伊未依約還款，且還款期限屆至，迭催不理為由，向原法院聲請拍賣抵押物即系爭房地，經原法院裁定准予拍賣確定後，被上訴人執該裁定聲請強制執行，現由原法院系爭強制執行事件執行中。惟被上訴人系爭抵押權所擔保之債權為系爭房地未付之買賣價金債權，而伊已全數繳清系爭房地之買賣價金，亦未曾向被上訴人借款200萬元以補足不足之價金。縱伊尚未繳清系爭房地之買賣價金而向被上訴人借款200萬元，惟被上訴人對伊200萬元之買賣價金債權，亦因伊已向被上訴人借得200萬元現實清償而消滅；再退步言之，縱被上訴人之買賣價金債權未因現實清償而消滅，然兩造間成立消費借貸關係時，亦有消滅買賣價金舊債權之合意，屬消滅買賣價金舊債務，而成立消費借貸新債務之債之更改，非新舊債務並存之新債清償，故系爭抵押權所擔保之債權即系爭房地未付之買賣價金債權業已消滅。

（二）被上訴人於系爭房地買賣契約成立已逾10年後，始稱伊積欠系爭房地買賣價金及借款，致伊舉證困難；兩造間能力、財力不平等，證據偏在被上訴人一方，本件有民事訴訟法第277條但書規定顯失公平之情事，應命被上訴人提出會計憑證、系爭房地買賣價金繳款明細等證據以實其說。又基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因所擔保債權不存在而失所附麗，伊得請求塗銷系爭抵押權。爰依民法第767條第1項、強制執行法第14條第2項規定，請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷強制執行程序，求為：確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷之判決（原審判決駁回上訴人之請求）。

被上訴人則以：

（一）上訴人主張已清償系爭房地買賣價款200萬元之權利消滅事實，應由上訴人負舉證責任。收據與清償證明應係買賣雙方均保有，非僅伊執有，本件並無證據偏在一方之情形；伊保留帳冊資料僅須遵守商業會計法之5年保存年限，逾年限即無保存義務，伊非無正當理由不提出，本件應回歸一般舉證責任之分配法則。

（二）上訴人前向伊購買系爭房地，因無法向金融機構貸得足額價款，於90年8月1日簽立200萬元借據1張（下稱系爭借據），復於翌日即同年8月2日簽發面額200萬元、受款人為伊、發票日90年8月2日之本票1張（下稱系爭本票），以向伊借款200萬元之方式補足不足之買賣價金，再於同年8月10日簽立抵押權設定契約書，設定系爭抵押權予伊。兩造間雖另成立消費借貸關係，然並無消滅伊之舊債權即系爭房地未付買賣價金債權之合意，故於上訴人依消費借貸關係所負之義務履行完畢前，上訴人於買賣契約所負價金給付債務並未消滅。上訴人迄未能證明已清償系爭房地未付之買賣價金或200萬元之借款，系爭抵押權所擔保之債權尚未消滅等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實（見原審卷341-343頁）：

（一）上訴人於87年7月28日與新燕實業股份有限公司（下稱新燕公司）簽訂不動產預定買賣契約書，向新燕公司購買系爭房地，約定系爭房地（含停車位）總價共計930萬元。88年10月8日，上訴人、被上訴人、新燕公司簽立協議書，內容略為：上訴人同意上開合約賣方當事人名義變更為被上訴人，並由被上訴人概括承受新燕公司就原合約應享之一切權利與應履行之一切義務；被上訴人應依原合約所列各條款履約等。系爭房地所有權於90年5月22日、90年4月24日以買賣為原因，分別移轉登記予上訴人。

（二）上訴人於90年5月21日向臺北銀行股份有限公司（嗣與富邦商業銀行股份有限公司合併，更名為臺北富邦商業銀行股份有限公司，下稱臺北富邦銀行）辦理公教人員住宅貸款150萬元，同日與臺北富邦銀行簽訂抵押權設定契約書，以系爭房地設定抵押權擔保，90年5月22日完成抵押權設定登記，登記次序為1。上訴人又於90年5月21日與臺北富邦銀行簽訂抵押權設定契約書，以系爭房地設定最高限額516萬元抵押權，90年5月22日完成抵押權設定登記，登記次序為2。上訴人於90年6月21日獲臺北富邦銀行分別撥款150萬元、200萬元、230萬元共580萬元，均匯入上訴人所有同銀行帳號000000000000號戶。上訴人於同日匯款580萬元至國泰世華商業銀行敦北分行帳號000000000000之該行放款戶繳息還款業務專戶，轉被上訴人帳戶受領。上訴人支付上開580萬元後，未再支付款項予被上訴人。

（三）系爭房地設定系爭抵押權所擔保之債權，為被上訴人對上訴人之系爭房地未付之買賣價金債權。系爭抵押權設定契約書之上訴人印文為真正。

（四）被上訴人以其為系爭房地之抵押權人，於103年2月25日向原法院聲請准以103年度司拍字第59號裁定拍賣系爭房地，上訴人提起抗告，經原法院以103年度抗字第100號裁定駁回確定。被上訴人於103年11月6日以上開裁定為執行名義，向原法院聲請強制執行拍賣系爭房地，執行金額為200萬元，系爭強制執行程序尚未終結。

（五）被上訴人持有上訴人簽發之系爭本票，載明受款人為被上訴人、金額200萬元、發票日為90年8月2日；另持有上訴人於90年8月1日出具與被上訴人之系爭借據，載明：一、本金為200萬元。二、利息按年利率5%計算。三、償還期限：自90年8月1日起至95年7月31日止，共計5年60期。四、償還方式：每月一期，第一年每期採只還息不還本金，每期支付8,333元，共12期，第2年起本利攤還，每期46,060元，共2,211,880元。但如提前將本金乙次還清，則原所收受利息全數返還客戶，但第一年所收受利息不含在內。（但如提前於94年8月1日前還清則連同第一年所收受利息一併返還客戶，亦即只計本金，不計利息）等語。系爭本票及借據之上訴人簽名為真正。

（六）被上訴人前以系爭本票，聲請臺灣臺北地方法院92年度票字第33113號裁定准許強制執行，該裁定已於92年8月18日確定。

（七）被上訴人尚未清算完結。

（八）上開事實，有被上訴人之民事聲請裁定拍賣抵押物狀、系爭房地登記謄本、原法院103年度司拍字第59號、103年度抗字第100號裁定、原法院民事執行處查封登記函、被上訴人103年11月6日向原法院民事執行處提出聲請強制執行狀內檢附之本票、借據、民事裁定書、判決確定證明書、他項權利證明書、抵押權設契約書及被上訴人之公司登記資料查詢表等可證（見原審卷14-25、27、70-88頁）。

四、本件爭點如下：（一）上訴人購買系爭房地後，是否尚積欠被上訴人買賣價金200萬元？（二）如是，上訴人是否因而簽立系爭借據，以向被上訴人支借200萬元之方式，補足不足之買賣價金，兩造間成立消費借貸契約？（三）如是，上訴人就系爭房地未付之買賣價金債務是否消滅？（四）上訴人請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷系爭強制執行事件之執行程序，有無理由？分述如下。

五、關於上訴人購買系爭房地後，是否尚積欠被上訴人買賣價金200萬元之爭執部分：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人原係向新燕公司購買系爭房地，買賣總價930萬元，嗣上訴人同意買賣合約賣方當事人名義變更為被上訴人，並由被上訴人概括承受新燕公司原合約應享之一切權利與應履行之一切義務等情，為兩造所不爭執（見「三」之(一)）；上訴人主張其業已清償系爭房地之全部買賣價金，為被上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，應由上訴人就其所主張業已清償全部買賣價金之事實，負舉證責任。

（二）上訴人雖主張系爭房地之買賣價金其已全數清償云云，然查上訴人自承其於90年6月21日給付被上訴人580萬元後，未再支付任何款項予被上訴人（見「三」之(二)），而上訴人除上開580萬元外，並未能提出其他證據證明其有再清償剩餘買賣價金之事實；參諸系爭房地於90年5月22日以買賣為原因，移轉所有權登記予上訴人，上訴人於90年6月21日支付被上訴人580萬元後，於90年8月1日出具系爭借據，並於翌日即90年8月2日簽發系爭本票予被上訴人，復於90年8月13日設定系爭抵押權與被上訴人，上訴人亦未能證明其與被上訴人間有其他金錢借貸關係而須出具系爭借據及本票，足見上訴人尚未清償系爭房地之全數價金，始以上開方式，擔保其未付之買賣價金甚明。被上訴人抗辯上訴人就系爭房地尚有買賣價金200萬元未付，堪以採信，上訴人空言主張業已清償全數買賣價金，為不足採。

六、關於上訴人簽立系爭借據，是否係將積欠被上訴人之200萬元買賣價金債務，轉換為消費借貸債務，兩造間成立消費借貸關係之爭執部分：

（一）按當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條第2項定有明文。

（二）上訴人尚積欠被上訴人系爭房地買賣價金200萬元，業如前述（詳「五」），而系爭借據、本票之上訴人簽名及抵押權設定契約書之上訴人印文均為真正，為上訴人所不爭執（見「三」之(三)、(五)），觀諸系爭借據及本票之簽立日期，與系爭抵押權之設定日相近，債權金額亦相去不遠；再上訴人出具系爭借據後未久，即設定系爭抵押權與被上訴人，抵押權設定契約書並載明「本設定抵押權係為房地買賣未付價款之擔保」等語，有系爭抵押權之設定契約書可稽（見原審卷287頁），足見系爭借據之簽立與上訴人未繳足系爭房地買賣價金之債務相關，被上訴人抗辯係為處理上訴人未繳足買賣價金一事，由上訴人於90年8月1日出具系爭借據，將上訴人所積欠之200萬元買賣價金債務，轉換為消費借貸債務等語，堪以採信，應認兩造間已以上開方式，合意成立200萬元之消費借貸關係。上訴人再抗辯被上訴人未交付200萬元借款，兩造間未成立消費借貸關係云云，與前揭法條規定不符，為不足取。

七、關於上訴人就系爭房地未付之買賣價金債務是否已消滅之爭執部分：

（一）按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文；此即所謂新債清償，係指因清償舊債務而負擔新債務，因新債務之履行，使舊債務消滅之契約；如新債務不履行，則舊債務仍不消滅。而所謂債之更改，乃當事人間互相同意以新債務替代舊債務之契約（最高法院79年度台上字第1618號判決意旨參照）。

（二）觀諸系爭借據之內容，兩造間並無因上訴人書立借據而有消滅房地未付買賣價金舊債務之約定（見「三」之「(五)」及原審卷79頁）；另上訴人於90年8月1月出具系爭借據，翌日簽發系爭本票後，於90年8月13日辦理系爭抵押權設定時，在抵押權設定契約書中約定：「本設定抵押權係為房地買賣未付價款之擔保」（見原審卷287頁）；兩造於90年8月1日成立消費借貸關係後，上訴人猶設定系爭抵押權與被上訴人，並約定系爭抵押權所擔保之債權為房地買賣未付價款，足見兩造間並無消滅舊債務即系爭房地未付買賣價金債務之意思，且上訴人亦未舉證證明兩造間另有消滅舊債務之債之更改之意思表示合致，堪認兩造間成立消費借貸關係係屬「新債清償」，上訴人對被上訴人所負系爭房地未付買賣價金之債務，不因兩造事後成立消費借貸關係而消滅。上訴人復未能證明已清償系爭借據所成立之消費借貸新債務，依民法第320條規定，上訴人新債務不履行，其系爭房地未付買賣價金之舊債務仍不消滅，乃屬當然。

八、關於上訴人請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷系爭強制執行事件之執行程序，有無理由部分：

（一）系爭抵押權所擔保者為被上訴人對上訴人之系爭房地未付買賣價金債權，而上訴人並未能證明其已清償消費借貸債務（新債務）或系爭房地未付之買賣價金債務（舊債務），業如前述（詳「七」）；上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權業已消滅，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，應屬無據。

（二）按依強制執行法第14條第2項規定，執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。查系爭抵押權並無不成立或無效之情事，系爭抵押權所擔保之系爭房地未付買賣價金債權亦確實存在，並未經清償而消滅，亦無罹於時效，上訴人請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，亦屬無據。

九、綜上所述，上訴人並未能證明系爭抵押權所擔保之系爭房地未付之買賣價金債權業經清償而消滅，其請求確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，及撤銷系爭強制執行事件之執行程序，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。