臺灣高等法院105年度上字第438號

• 裁判案由: 給付服務費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 08 月 24 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第438號上　訴　人　甲桂林廣告股份有限公司
法定代理人　張裕能
訴訟代理人　陳淑真律師
被　上訴人　欣巴巴事業股份有限公司
法定代理人　黃烱輝
訴訟代理人　蕭元亮律師
上列當事人間給付服務費事件，上訴人對於中華民國105年1月27日臺灣臺北地方法院104年度訴字第3458號 第一審判決提起上訴，本院於105年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰捌拾叄萬玖仟貳佰捌拾陸元，及自民國一百零四年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣玖拾伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰捌拾叄萬玖仟貳佰捌拾陸元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊與訴外人巴森開發建設股份有限公司（下稱巴森公司）於民國101年6月15日簽訂奇岩案廣告企劃合約書（下稱系爭契約），約定由伊擔任巴森公司坐落於臺北市○○區○○段○○段000○0○地號土地之新建案（下稱奇岩案）之房地廣告企劃及銷售業務事宜，嗣巴森公司將系爭契約之權利義務移轉予興達股份有限公司 （下稱興達公司）
，伊乃與巴森公司、興達公司於102年6月14日簽訂「廣告業務企劃合約備忘錄」，將系爭契約之委任人由巴森公司變更為興達公司，而興達公司於102年8月14日更名為欣巴巴事業股份有限公司即被上訴人。兩造於102年6月15日簽訂廣告業務企劃合約協議書，將原服務費計算方式更改為「依實際銷售金額6%計算請領之，溢價部分歸零」， 復於103年間簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定就上開服務費之計算及給付方式，於102年10月20日合意全部撤銷， 被上訴人應給付服務費總額為新臺幣（下同）6,000萬元，被上訴人已給付5,700萬元，差額300萬元依奇岩案銷售戶數交屋比例， 由伊按月向被上訴人請款。詎伊於確定奇岩案已交屋且成立管理委員會後，發函請求被上訴人給付服務費餘款，被上訴人竟拒絕給付。又本案有兩戶解約未交屋，以總戶數56戶交屋54戶比例計算， 伊得請求服務費計289萬2,857元（3,000,000元×54÷56）。爰依系爭協議書及民法第505條第1項規定，
請求被上訴人給付289萬2,857元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息。
二、被上訴人則以：伊原以每坪56萬元至58萬元之價格委託上訴人進行銷售，嗣因伊發現上訴人低報價格，且部分成交戶簽約價格及過程有違常情，兩造乃進行協商而簽訂系爭協議書，約定廣告企劃服務費1,600萬元不計， 總廣告企劃服務費以6,000萬元計付，伊已付5,700萬元，尚餘300萬元， 是系爭協議書在解決服務費之計算，且系爭契約將服務費計算、服務費請款及付款辦法分列2條， 系爭協議書撤銷範圍僅系爭契約第9條之約定，不包含第10條約定， 否則請款及退戶退款機制將無規範可循，亦不符合兩造簽立系爭協議書之真意。又依系爭協議書約定， 伊給付之服務費總額為6,000萬元，至伊未給付之差額300萬元， 係屬系爭契約之保留款5%，應待上訴人所銷售之戶數全數順利交屋而給付，而上訴人已銷售並交屋之戶數為53戶，以總戶數56戶、交屋53戶比例計算，被上訴人應給付服務費為5,678萬5,714元，因伊已給付服務費5,700萬元，超過上訴人得請求之金額， 上訴人再為本件請求，自屬無據云云置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人289萬2,857元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷第33頁背面至第34頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠上訴人與巴森公司於101年6月15日簽訂系爭契約，約定由上訴人擔任巴森公司奇岩案之房地廣告企劃及銷售業務事宜。嗣巴森公司將權利義務移轉予興達公司，巴森公司、興達公司及上訴人於102年6月14日簽訂「廣告業務企劃合約備忘錄」，將系爭契約之委任人由巴森公司變更為興達公司，其權利義務與原合約相同。興達公司於102年8月14日更名為欣巴巴公司，有系爭契約、廣告業務企劃合約備忘錄、興達公司更名為欣巴巴公司之ETtoday新聞在卷可參（原審卷第9至13頁）。
㈡上訴人與興達公司於102年6月15日簽訂廣告業務企劃合約協議書（原審卷第14頁）。
㈢上訴人與被上訴人於103年簽訂系爭協議書， 約定「上開廣告企劃合約第9條， 暨其嗣後雙方所簽訂之若干備忘錄、協議書等，其中有關服務費之計算及給付方式， 雙方於102年10月20日合意全部撤銷」（原審卷第15頁）。
㈣上訴人於104年6月12日寄發律師函予被上訴人，請求給付服務費餘額，被上訴人於104年6月15日收受，有上開律師函及送達回執在卷可按（原審卷第16至17頁）。
㈤被上訴人於104年6月25日寄發存證信函回覆否認上訴人之主張，有上開存證信函影本附卷可參（原審卷第18至19頁）。㈥奇岩案建案銷售之報酬總額為6,000萬元， 被上訴人已給付上訴人5,700萬元。
五、上訴人主張奇岩案除兩戶解約未交屋外，其餘均已交屋且已成立管理委員會，以總戶數56戶交屋54戶比例計算，被上訴人應依系爭協議書約定給付服務費289萬2,857元；被上訴人則否認，並以前詞置辯。 本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年5月3日準備程序中， 兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第34頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠系爭協議書約定撤銷範圍是否包含系爭契約第10條「服務費請款及付款辦法」部分？
⒈查，系爭協議書約定：「上開廣告企劃合約第9條， 暨其嗣後雙方所簽訂之若干備忘錄、協議書等，其中有關服務費之計算及給付方式， 雙方於102年10月20日合意全部撤銷」，明載系爭契約第9條合意撤銷， 惟系爭契約就「服務費之計算」、 「服務費請款及付款辦法」分別規定於第9、10條，系爭協議書已載明關於服務費之計算及給付方式合意全部撤銷，則兩造所欲撤銷之「計算方式」為系爭契約第9條、「
給付方式」即系爭契約第10條，自屬兩造合意撤銷範圍，且簽訂系爭協議書時已銷售56戶並均未交屋，被上訴人已給付上訴人5,700萬元，如56戶按原證4之協議書（原審卷第14頁）之計費標準6%，被上訴人應給付之服務費為7千2百餘萬元等情，為兩造所不否認（本院卷第71頁背面、第72頁正背面），兩造嗣又簽署系爭協議書，顯係就先前相關之合約書、備忘錄、協議書等約定，所生既存應給付之服務費再度協議，並非就已計算妥之服務費重新為核算，則被上訴人原應給付7千餘萬元之服務費，雙方就此約定服務費總額減讓成6千萬元，確認已付5千7百萬元，堪認系爭協議書係就原應給付之服務費總數，綜合一次性互相折讓，不再分別按之前之溢價、銷價金額或其他計算方式等分別再計算應付之服務費額，暨就已成銷部分就6千萬元範圍內尚未給付之部分， 依交屋比例計算該300萬元範圍內應給付之報酬， 不涉及已付之5,700萬元，自無再要求自5,700萬元中扣款，此觀系爭協議書⒊明定：「其差額叄佰萬元整，依奇岩案銷售戶數交屋比例，由乙方（指上訴人）按月向甲方（指被上訴人）請款。」（原審卷第15頁）。基此，被上訴人已交屋53戶為兩造不爭之事實（本院卷第71頁背面），則上訴人依系爭協議書請求上訴人給付2,839,286元（計算式：3,000,000X53/56，元以下四捨五入），自屬有據。逾此範圍之請求，則非有理，自難允准。
⒉被上訴人辯稱系爭契約第9條 係關於服務費計算方式之約定，系爭協議書係就系爭契約之訂金比例、未售戶底價調整、兩造溢價部分比例、回饋金及保留服務費等為約定，可見系爭協議書簽立之真意，在解決服務費計算問題，並明文約定所有服務費以本協議書決議數額及方式給付，確認被上訴人應給付服務費總額6,000萬元，已付5,700萬元， 尚餘300萬元云云。惟系爭協議書在解決服務費之總額及給付方式，並非重新計算各銷售戶之服務費多少及依該計算應為給付服務費為何？業如前述， 且系爭契約第9條約定業經兩造撤銷在案，益證兩造係就已核算產生之服務費為協議、折讓，自無重新計價之必要，係僅就尚未給付額應如何付款為約定，不再回算已付額之溢減價。被上訴人認系爭協議書係服務費之計算云云，委無可取。
⒊被上訴人稱若系爭協議書撤銷範圍包含系爭契約第10條，上訴人請領服務費差額300萬元部分， 即不受該條約定之限制，則對於請款及退戶退款機制將無規範可循；且系爭契約既將服務費計算、服務費請款及付款辦法分列2條， 而系爭協議書係在確定服務費計算數額及給付方式，則就系爭契約第9條合意撤銷，未併訂明包含第10條， 自符合兩造簽立系爭協議書之真意云云，惟本件如依先前之契約、備忘錄或協議書，已生服務費達7千餘萬元，折讓成6千萬元，自無就已付之5,700萬元，再為少給或溢付之爭議，僅就6千萬元範圍內尚未付款之300萬元再行議定，並簽訂系爭協議書， 已述同前，而該尚未給付部分之請款方式，明白約定依交屋比例核計，自無回復依系爭契約第10條之服務費請款及付款辦法，並考量退戶扣款問題，何況系爭協議書明載先前服務費之給付方式，合意撤銷，悉依系爭協議書為之，而非回復從前，當無退戶扣款可言。被上訴人所辯，為不可採。
⒋綜上，系爭協議書所載服務費之計算及給付方式，雙方合意撤銷，包括系爭契約第9條及第10條。
㈡上訴人依系爭協議書及民法第505條第1項規定，請求被上訴人給付服務費289萬2,857元，有無理由？
⒈按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第505條第1項定有明文。而系爭協議書係就服務費總額及尚未給付之300萬元為約定， 不再細算各項服務費及退戶扣款，同前所述，則上訴人依系爭協議書按已交屋之53戶請求給付服務費，自屬有據。
⒉被上訴人辯稱系爭協議書之真意，係上訴人如銷售交屋數達奇岩案總屋數56戶，即交屋比例100%時，被上訴人應給付上訴人之服務費總額為6,000萬元， 扣除被上訴人已給付之服務費5,700萬元，差額即餘額300萬元部分，係屬系爭契約5%之保留款，應依上訴人交屋比例，按月向被上訴人請款，自應待上訴人所銷售之戶數全數順利交屋而給付，若有退戶者，依系爭契約第10條第4項之約定， 被上訴人得就上訴人應請領之服務費中扣除。 如依上訴人主張有2戶解約未交屋，以總戶數56戶、交屋54戶比例計算，得請求被上訴人給付服務費289萬2,857元， 加計被上訴人已給付之服務費5,700萬元，共須給付5,989萬2,857元， 如上訴人其後完成其餘3戶交屋，得再請求被上訴人依交屋比例給付服務費，則被上訴人給付服務費總額將逾6,000萬元， 不符合系爭契約有關退戶退回報酬之真意云云。惟系爭協議書就服務費之總額議定為6千萬元，不再回復為7千餘萬元， 且僅就尚未給付之300萬元為約定，不涉及已付之多退少補，已述於前， 而該300萬元未付款係依交屋比例按月請款，則日後有交屋或退房，亦在該未付之300萬元依比例加減款，無回復系爭契約第10
條之退戶扣款或服務費逾6千萬元之情事。 被上訴人所言，殊無可取。而保留款之約定在系爭契約第10條第3項， 業經兩造合意撤銷於案，詳同前述，被上訴人以保留款為由，拒絕給付，亦非可取。
⒊被上訴人另稱上訴人就差額300萬元部分得否請領， 應依服務費總額6,000萬元， 據以計算其得依奇岩案銷售戶數交屋比例向被上訴人請求之金額，如上訴人交屋戶為56戶，即交屋比例100%時，自得向被上訴人請款300萬元。 而上訴人已銷售並交屋之戶數為53戶，以總戶數56戶、交屋53戶比例計算，被上訴人應給付服務費為5,678萬5,714元，因被上訴人已給付上訴人服務費5,700萬元， 超過上訴人得請求之金額，故上訴人請求被上訴人給付服務費為無理由云云。惟系爭協議書就服務費總額之約定，係雙方折讓之結果，非實際計算之成果，自無涉已付之5,700萬元， 且該已付額亦載明在系爭協議書內， 雙方僅就該已付額外之再應給付款即300萬元，再行約定如何請款，並明示係依交屋比例按月請款，則被上訴人計入已付之5,700萬元， 依交屋比例核算已溢付服務費之辯解，與系爭協議書之明文及當事人真意有間，自非可採。至於證人即前任職於被上訴人公司之黃曉珊所述之服務費計算方式及給付（原審卷第93、94頁），與證人即前任職於上訴人公司之陳衍豪證述不同（原審卷第92頁），亦與系爭協議書所載不符，非可為有利被上訴人之認定。
五、綜上所述，上訴人依系爭協議書及民法第505條第1項規定，請求被上訴人給付2,839,286元，及自起訴狀送達翌日即104年7月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條 、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日書記官 劉文珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。