105年度上字第568號｜民事：履行契約｜裁判日期：106 年 09 月 26 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第568號上　訴　人　禾陽國際實業有限公司法定代理人　徐維陽訴訟代理人　徐則鈺律師被上訴人　高摩國際股份有限公司法定代理人　江建欣訴訟代理人　林詠嵐律師黃重鋼律師上　一　人複代理人　張凱翔上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國105年2月5日臺灣臺北地方法院104年度建字第173號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於106年9月12日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決主文第二項關於命上訴人給付新臺幣柒拾柒萬肆仟玖佰陸拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。被上訴人追加之訴駁回。第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。被上訴人於原審依不當得利法則，請求上訴人返還擅自處分其所有裝潢材料所獲利益，及繪製裝潢設計圖之費用（見原審卷第210頁反面），嗣於本院審理中追加民法第259條規定為請求（見本院卷第205頁正、反面、第231頁反面），核其追加之訴與原訴主張之法律關係，皆本於上訴人未依約交付裝潢材料且擅自處分之基礎事實，二訴之原因事實，有其社會事實之共通性及關聯性，並就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，雖上訴人不同意追加之訴（見本院卷第210頁），惟被上訴人所為訴之追加符合上開規定，應予准許。二、另按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查被上訴人於原審僅主張上訴人就裝潢材料有給付不能之情形，嗣於本院審理時另提出給付遲延之主張（見本院卷第70頁），固屬於第二審提出之新攻擊方法，惟倘不許其提出，恐造成上訴人如有給付遲延之情形存在，被上訴人卻無從請求返還裝潢材料款項之不公平情事，故准其於本院提出上開新攻擊方法，合先敘明。貳、實體方面：一、被上訴人主張：伊於民國103年7月間向訴外人謝春承租臺北市○○○路0段000巷00弄0號B1樓、2樓至6樓暨頂樓房屋（下稱系爭房屋），擬經營商務旅店，並於同年8月29日與上訴人簽訂裝潢設計工程合約書（下稱系爭合約），約定由上訴人負責系爭房屋之裝潢設計工程（下稱系爭工程），工程總價為850萬元，伊依約已給付255萬元（包括訂金85萬元及第1期工程款170萬元）。嗣謝春於103年9月15日無故悔約，不同意伊經營商務旅店，伊旋於同年月18日通知上訴人立即停工，伊與謝春於同年10月16日簽訂協議書解除租賃關係。兩造於103年10月8日在伊公司附近之歐客佬咖啡廳開會協商，同意終止系爭合約，並合意就上訴人已施作及進料費用以128萬元為結算，上訴人應將如附表所示材料（下稱系爭材料）點交予伊；兩造同時就伊曾委託上訴人繪製臺北市○○○路0段00號房屋（下稱重慶南路房屋）設計圖（下稱繪圖合約），約定以19萬元結算繪圖合約費用，上訴人應交付得據以施工之平面圖、水電配置圖、立面圖、天花燈具圖、材料表、消防圖說（下稱結算協議）。嗣訴外人即伊公司股東謝博丞於103年10月23日代表伊以電話與上訴人法定代理人徐維陽確認結算協議，亦即兩造合意以伊已給付255萬元扣除系爭工程結算工程款128萬元及繪圖合約費用19萬元後，上訴人應於103年11月15日及同年月30日分2次清償108萬元。詎上訴人屆期並未如數清償，亦未交付系爭材料及合於約定之重慶南路房屋設計圖，伊於104年3月5日以台北中山郵局第289號存證信函（下稱催告信函）限期上訴人履行。然上訴人自承已移除並且處分系爭材料，應認上訴人獲有處分系爭材料價額74萬7,800元之不當得利，且未交付合於約定之重慶南路房屋設計圖，伊解除以19萬元結算之合意，上訴人亦獲有19萬元之不當得利。伊先位之訴主張依結算協議請求上訴人返還108萬元，及依不當得利法則請求上訴人給付93萬7,800元。倘認兩造間並無達成結算協議，伊業於103年11月21日以台北中山郵局第2046號存證信函（下稱終止信函）終止系爭合約，因伊已給付工程款255萬元，經扣除上訴人已施作項目報酬合計88萬8,500元後，上訴人獲有溢領工程款166萬1,500元之不當得利，故備位之訴主張依不當得利法則，請求上訴人應如數返還。先位聲明：㈠上訴人應給付伊108萬元，及自103年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應給付伊93萬7,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠上訴人應給付伊166萬1,500元，及自103年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人則以：被上訴人於103年9月18日通知伊立即停工後，同年10月8日徐維陽在被上訴人公司附近之歐客佬咖啡廳與被上訴人法定代理人江建欣等人開會協商，及謝博丞於同年月23日代表被上訴人於電話中與徐維陽所為溝通，均係被上訴人片面終止系爭合約後，兩造進行理算之過程。參以被上訴人終止信函之內容，係要求伊於文到5日內返還211萬3,516元，足見伊與被上訴人於103年10月8日及同年月23日均未達成系爭工程以128萬元結算之協議。被上訴人片面以終止信函及催告信函終止系爭合約並不合法；縱認兩造有達成系爭工程以128萬元結算之協議，因系爭合約第6條第3項約定每停工1日，被上訴人應賠償總工程價款千分之3，系爭工程自103年9月19日至同年10月23日止計停工35日，被上訴人應賠償89萬2,500元之積極損害；且伊無法依系爭合約取得預期工程款850萬元，扣除被上訴人認伊實際施作金額53萬2,200元，伊未能取得之工程款為796萬7,800元，參酌財政部同業利潤標準關於室內設計業淨利率17%，伊受有135萬4,526 元之消極損害，故伊於被上訴人終止系爭合約後，得請求被上訴人如數賠償上開損害，並與被上訴人請求金額互為抵銷。又伊否認有與被上訴人就系爭材料成立買賣契約或無名契約，被上訴人並無因占有取得系爭材料之所有權，故伊仍為系爭材料之所有權人，伊處分系爭材料自無不當得利可言。再兩造就重慶南路房屋雖尚未簽訂書面契約、約定繪圖範圍及是否交由伊施工，惟伊為被上訴人繪製重慶南路房屋設計圖，法律性質仍應屬承攬關係。103年10月23日徐維陽與謝博丞係就當時伊已繪製完成之平面圖部分（下稱系爭平面圖）約定繪圖合約報酬19萬元，並非伊應交付可供建築師送審用之圖說，而伊已於103年10月30日將系爭平面圖電子檔交付被上訴人指定之建築師，被上訴人自應給付伊19萬元。雖被上訴人寄發終止信函要求伊補正交付平面圖、水電配置圖、立面圖、天花燈具圖、材料表、消防圖，然未就伊已繪製完成且交付之系爭平面圖主張有何瑕疵，難認被上訴人有限期補正否則解約之意思表示。且伊依被上訴人提供之重慶南路房屋竣工圖為據，以Autocad軟體繪製系爭平面圖後交付被上訴人指定之建築師，建築師使用相同軟體讀取系爭平面圖均有尺寸之顯示，故被上訴人以系爭平面圖具有無法顯示尺寸之瑕疵，並無可採等語，資為抗辯。三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命：㈠上訴人應給付被上訴人108萬元，及自103年12月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人應給付被上訴人77萬4,960元，及自104年4月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並分別諭知准、免為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定，下不贅述）。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就先位之訴關於請求返還繪圖合約費用及系爭材料價額部分，本於同一基礎事實，在本院追加民法第259條規定為請求，並答辯聲明：上訴駁回。四、不爭執事項：㈠兩造於103年8月29日締結系爭合約，由上訴人就系爭房屋施作裝潢設計工程，工程總價未稅為850萬元，被上訴人則依系爭合約第5條約定給付訂金及第1期款共計255萬元。㈡被上訴人委託上訴人繪製重慶南路房屋設計圖，雙方口頭約定以19萬元結算，上訴人應交付平面圖。上開各情，有系爭合約、請款單收據等件影本可參（見原審卷第9至17頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第111頁正、反面），堪信為真實。五、被上訴人以兩造合意以128萬元結算系爭工程、以19萬元結算繪圖合約費用，先位之訴主張上訴人應給付108萬元本息及93萬7,800元本息；及其已以終止信函終止系爭合約，備位之訴主張上訴人應給付166萬1,500元本息等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯，故本件所應審究之爭點即為：㈠先位之訴部分：1.兩造是否合意以128萬元結算系爭工程、以19萬元結算繪圖合約？2.被上訴人請求上訴人返還系爭材料款項有無理由？3.被上訴人請求上訴人返還繪圖合約之費用有無理由？㈡備位之訴部分：被上訴主張其已終止系爭合約，依民法第179條規定請求上訴人返還166萬1,500元，是否有據？㈢上訴人之抵銷抗辯有無理由？茲將本院之判斷分述如下：㈠先位之訴部分： 1.兩造已合意終止系爭合約及繪圖合約，並以128萬元結算系爭工程、以19萬元結算繪圖合約： ⑴查證人謝博丞於原審證稱：上訴人於103年9月2日開工，伊於同年月18日口頭告知徐維陽停工，徐維陽曾製作1份103年9月23日估價單（下稱系爭估價單），但被上訴人覺得工程只有做到拆除和清運，系爭估價單記載金額太高，故於103年10月初與徐維陽相約至歐客佬咖啡廳協調，當時雙方談妥以128萬元結算上訴人就系爭工程「已施作、已進料」之費用；嗣伊於103年10月23日打電話給徐維陽確認，並做電話錄音，通話前，伊有得到被上訴人法定代理人江建欣授權，電話中徐維陽說「就你剛說的啦！就是147，我們就是把忠孝東路的跟重慶南路目前這個平面圖的階段，就是這個數字」等語，147萬就是雙方確認好的128萬與繪圖合約19萬元之加總。又伊在電話中提及「147萬，你們把現在忠孝東路的隔間材料放回倉庫，然後我們下次要用的時候再運過去，那下次要用的這個運費我們就下次再付嘛！然後你要把我們電信跟水電工程的這個料錢的清單給我們，這個清單什麼時後可以給我們？」徐維陽回答「我最快也必須要下週二或三」「好，那個沒有關係，徐大哥，我只是要跟你確認事情而已，你聽我說，就是說，下禮拜三你給我們忠孝東路那個128萬裡面，我們還有這個隔間工程跟水電，還有電信設備材料的錢，這個明細是下禮拜三」等內容，就表示雙方就系爭工程議定之128萬元應該包含隔間材料、電信、水電工程料錢，上訴人應該交付該等材料等語（見原審卷第119頁反面至第121頁反面）；及江建欣於原審陳稱：被上訴人前委託上訴人裝潢系爭房屋，且支付訂金、第一期工程款共計255萬元，嗣被上訴人因故無法承租系爭房屋，遂由謝博丞於103年9月18日口頭通知上訴人停工，雙方在該晚餐敘時，徐維陽也同意停工，伊請徐維陽報價103年9月2日開工到同年月18日停工間施工內容及項目，上訴人設計師劉美惠就將系爭估價單寄給伊，但被上訴人認為系爭估價單太粗糙，要求上訴人針對系爭估價單項目2、6、7部分提出進料、備料細項，後來雙方約定於103年10月8日至被上訴人公司附近之歐客佬咖啡廳討論，雙方當日有達成以128萬元結算上訴人「已施作」、「已進料」費用之共識，謝博丞與徐維陽103年10月23日電話對話內容，伊也知情，伊嗣後並無推翻其等電話協議之情形，謝博丞跟徐維陽在103年10月23日通電話後，伊隔日又聯絡徐維陽，他說他的錢目前都在大陸，要到11月15、30日才能分兩次退款等語（見原審卷第123頁至第124頁反面）；暨證人即被上訴人股東黃崇雄於原審證稱：伊有看過上訴人製作之系爭估價單，是江建欣、謝博丞在股東開會時拿給伊看的，當時股東都覺得金額過高，伊後來也有參與雙方在103年10月8日到歐客佬咖啡廳之討論，當天兩造有就系爭估價單金額達成以128萬元結算之共識，被上訴人認為裝修現場只有施作拆除跟清運，又基於雙方可能繼續合作重慶南路房屋的案子，叫的料以後仍然可以用，故同意以128萬元結算，此金額應該有含一些料，因為徐維陽已經買了料，說無法退給廠商，但可以給被上訴人，被上訴人之後仍然可以使用，至於重慶南路房屋的案子要繼續，也有可能不合作等語（見原審卷第126至127頁反面），互核其等之證述內容均屬一致，且與電話錄音譯文所載內容（見原審卷第77至79頁）相符，堪認被上訴人主張兩造已合意終止系爭合約及繪圖合約，並以128萬元結算系爭工程、以19萬元結算繪圖合約乙節，自屬可取。 ⑵上訴人法定代理人徐維陽在原審雖陳稱：上訴人前承攬施作系爭房屋裝潢工程，且收受訂金、第一期工程款共計255萬元，後來因被上訴人與出租人的租約可能無法繼續，所以被上訴人於103年9月18日晚上通知上訴人停工，當時系爭工程除了拆除、清運外，尚有隔間材料已經進場，水電工程、電信工程已備料完成。雙方先前於103年10月8日在被上訴人公司附近歐客佬咖啡廳見面討論系爭估價單內容，伊不認為當時有就系爭估價單達成共識，伊否認雙方同意以128萬元結算系爭工程，伊認為以此金額結算系爭工程之前提，應該是要將重慶南路房屋之裝潢工程由上訴人承作，即轉移材料、工程至重慶南路房屋案子，伊才同意此部分結算款為128萬。伊在電話中跟謝博丞說「就你剛說的啦！就是147，我們就是把忠孝東路的跟重慶南路目前這個平面圖的階段，就是這個數字」，147萬就是兩造10月8日在咖啡廳談完的128萬元，加上重慶南路平面圖繪製19萬元，不過，這個共識應該要以重慶南路工程由上訴人承接為前提，伊在歐客佬咖啡廳及電話對話中都有提到這個條件。所以，忠孝東路128萬，代表雙方在10月8日協商結算上訴人就系爭房屋「已施作」、「已進料」金額為128萬元，10月23日電話對話也是如此，但前提是兩造同意重慶南路的案子由上訴人繼續承攬。忠孝東路工程128萬，有包括隔間材料、電信、水電工程料錢，還款日期是伊另外和江建欣約定的，伊口頭承諾還款時間為11月15、30日，還款金額就是255萬扣除147萬的金額，且分兩次還款，但因被上訴人已經推翻約定內容，背棄先前誠信，又未將重慶南路房屋案子交給上訴人施作，所以伊在11月15、30日也不會退款給被上訴人。另外，江建欣在10月23日後有要求上訴人將已備材料退還給廠商，但伊無法配合，該等材料伊除了借放在朋友那邊，還有在八里租倉庫存放，但後來都被伊移除及處分掉了等語（見原審卷第127頁反面至130頁）。然綜觀上開各證人之證言，可知兩造於103年10月8日在被上訴人公司附近之歐客佬咖啡廳，就上訴人承攬系爭工程「已施作」、「已進料」項目合意以128萬元結算，此金額包括系爭估價單中項目2、6、7之隔間材料、電信、水電工程材料，上訴人依約應交付該等材料，且上訴人法定代理人徐維陽既允諾於103年11月15日、同年月30日分兩次退款，上訴人即應依雙方協議內容履行。 ⑶至上訴人雖辯稱兩造並未達成以128萬元結算系爭工程之協議，係被上訴人片面終止系爭合約云云，雖徐維陽陳稱兩造確於103年10月8日達成以128萬元結算系爭工程之共識，僅另陳稱被上訴人應將重慶南路房屋交由上訴人裝潢，上訴人始同意就系爭工程以128萬元結算云云，顯與證人謝博丞、黃崇雄及江建欣所述內容相左，且觀諸電話錄音譯文所載「謝：所以我是說我們把忠孝東路部分先結，然後，重慶南路部分因為你已經畫了平面圖，我也是跟他們講，我是說不管怎麼樣至少先結給你們嘛！雖然說平面圖最後也還沒確定畫完，但是我先結給你們嘛，就是先把它結算完，大家算一個數字各退一步，就是算到147，那255減147，我們多付的部分你就先回來，反正之後我們再做多少就付多少，也不要讓你白做工這樣子。」、「謝：我知道，我瞭解，所以我現要先跟你定一個數字。」、「徐：好啦，博丞，128 ，然後設計費用是19萬！對吧！這樣是147嘛！」等對話內容（見原審卷第77頁正、反面），可見雙方雖有就系爭房屋、重慶南路房屋案件併予討論，但係就兩案分別結算，並未談及上訴人所辯結算協議須以重慶南路房屋交由上訴人承攬為前提。且證人謝博丞針對此節，亦於原審具結證稱：被上訴人跟上訴人簽約的部分，只有忠孝東路案子，從來沒有忠孝東路、重慶南路一起的事情，這是徐維陽自己片面說法，雙方10月8日就系爭房屋案子是有共識的，伊也不記得當天有無提到重慶南路案子，徐維陽提供系爭估價單時，也沒有說一定要將重慶南路案子一併談，才願意結算忠孝東路案子，這是兩件事，所以當時才會將忠孝東路談定的128萬加計重慶南路平面圖報價19萬元，議定為147萬元，兩案並無連動關係等語（見原審卷第189至189頁反面），益徵徐維陽所稱應將重慶南路房屋交由上訴人承攬之前提並非可取。 ⑷上訴人雖又舉江建欣與徐維陽於103年11月1日之通訊軟體對話，及謝博丞與徐維陽於同年月4日之通訊軟體對話為證，辯稱被上訴人並無接受證人謝博丞與徐維陽電話溝通之意思，兩造未達成以128萬元結算系爭工程之共識云云。然觀諸上開通訊軟體對話內容（見原審卷第168、169頁），可知江建欣係於兩造合意終止系爭合約後，向徐維陽詢問是否能退回材料或折價買回，徐維陽雖以廠商無法配合處理為由拒絕，然對話中並未見江建欣或徐維陽中提及推翻103年10月8日之協議內容，況江建欣於該通訊對話中已表明「照之前約定，11/19與11/30款項匯回我公司」等語（見原審卷第169頁），益徵江建欣仍要求上訴人依103年10月8日之協議內容履行。至謝博丞與徐維陽之通訊對話內容（見原審卷第177至178頁），亦僅針對工程料之後續處理問題為討論，並無任何否認103年10月8日協議內容之對話，且謝博丞亦陳稱「……若是無論如何也不願買回，也請告訴我，我需另想方法……」等語，足見兩造先前之約定並未因廠商是否願意買回材料而有所變動，故上訴人此部分辯解並非可採。 ⑸上訴人另以被上訴人曾寄發終止信函及催告信函（見原審卷第20至32頁）為由，辯稱兩造並未合意終止系爭合約云云。但查，兩造已於103年10月8日合意終止系爭合約乙節，已如前述，則系爭合約既已終止而不復存在，被上訴人縱在終止信函提及依民法第511條終止等語，亦難據以認定兩造無合意終止系爭合約之事實。再者，被上訴人於催告信函中亦再次陳明「……2.嗣後本公司確認須與房東解約，乃於103年10月初與承攬人達成協議，雙方同意終止上開裝潢設計工程合約……」等語（見原審卷第21頁），益徵上訴人此部分辯解，並無可取。 ⑹綜上，兩造於103年10月8日在歐客佬咖啡廳已合意終止系爭合約及繪圖合約，並達成以128萬元結算系爭工程、以19萬元結算繪圖合約費用之共識，復經謝博丞、徐維陽在同年月23日電話中再次確認系爭工程以128萬元結算、繪圖合約以19萬元結算，則被上訴人依結算協議，主張其已給付255萬元，扣除前開結算金額128萬元、19萬元後，請求上訴人返還溢領之108萬元，為有理由，應予准許。 2.被上訴人請求上訴人返還系爭材料款項，非有理由： ⑴被上訴人雖主張上訴人擅自處分系爭材料，應返還所受不當得利74萬7,800元云云。但查，上訴人雖曾將隔間材料運至系爭房屋，然參酌證人謝博丞於本院證稱：工地現場只有上訴人，被上訴人是不定時過去看，當初是被上訴人簽租約，叫上訴人去做裝潢，等裝潢好被上訴人才會正式進駐，被上訴人沒有看過上訴人準備好的材料等語（見本院卷第66頁反面），足見被上訴人並無占有系爭房屋內隔間材料之事實，是被上訴人主張其已依簡易交付之方式取得隔間材料之所有權，並非可採。至水電材料與電信材料部分，上訴人既否認已自廠商處取得占有，被上訴人亦未舉證證明之，則被上訴人主張其已依占有改定之方式受讓水電材料與電信材料，亦非可採。準此，上訴人既未交付系爭材料予被上訴人，系爭材料即仍屬上訴人所有，上訴人自有處分系爭材料之權利，故被上訴人以上訴人擅自處分屬被上訴人所有之系爭材料為由，依不當得利法則請求上訴人返還系爭材料款項云云，為無理由。 ⑵被上訴人另主張因上訴人遲延給付系爭材料，其以催告信函定期催告上訴人交付系爭材料，並以105年6月21日民事答辯㈢狀送達為解除契約之意思表示，依不當得利或民法第259條規定，請求上訴人返還系爭材料款項云云。惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第229條第2項前段及第254條之規定自明（最高法院103年度台上字第783號判決要旨參照）。經查，被上訴人迄未舉證證明兩造就系爭材料之交付定有確定期限，縱被上訴人以催告信函催告上訴人履行，亦僅生上訴人自受催告時起負遲延責任之效果，被上訴人非因上訴人遲延給付當然取得契約解除權，尚須另定相當期限催告上訴人履行，上訴人於期限內不履行時，被上訴人始得解除契約。被上訴人僅催告上訴人交付系爭材料，縱上訴人應負遲延責任，然被上訴人未再定期催告上訴人履行，其所為解除契約為不合法。是被上訴人以解約為由，依不當得利或民法第259條規定請求上訴人返還系爭材料款項云云，並無理由。 ⑶被上訴人又主張系爭材料中之水電、電信材料有給付不能之情形，其以催告信函為定期催告履行否則解除契約之意思表示，水電、電信材料之契約已解除，上訴人應依不當得利或民法第259條規定返還水電、電信材料款項云云。然查，系爭材料中之水電、電信材料，依其性質應屬種類之債，上訴人自得以同種類、同品質、同數量之物為給付，並無被上訴人所稱給付不能之情形。至被上訴人雖主張其已同意指定上訴人所備料完成之水電、電信材料為應交付之物，但上訴人既辯稱兩造合意以128萬元結算系爭工程時，其尚未自材料廠商處取得水電、電信材料之占有，且被上訴人亦未舉證證明上訴人已占有水電、電信材料，應認水電、電信材料仍屬未特定之種類之債，故被上訴人主張水電、電信材料已特定，上訴人有給付不能之情形云云，自非可採。 ⑷綜上，被上訴人依不當得利或民法第259條規定，請求上訴人返還系爭材料款項，為無理由，不應准許。 3.被上訴人請求上訴人返還繪圖合約之費用，並無理由： ⑴江建欣於原審陳稱：重慶南路房屋亦有委託上訴人，但無書面契約，重慶南路畫圖本來是沒有約定報酬，但因為忠孝東路的錢被卡住，徐維陽又要求重慶南路的圖要補貼錢給他，所以謝博丞與徐維陽才協商19萬元金額，故一開始重慶南路設計圖是沒有約定報酬，也沒約定要畫什麼圖等語（見原審卷第124頁反面至第125頁）；及證人謝博丞於原審證稱：重慶南路只是請上訴人先畫圖，因為上訴人已經畫圖還沒有畫完，依照重慶南路報價單平面圖就是19萬元，所以當時才會把忠孝東路談定的128萬元加計重慶南路平面圖報價19萬元，議定為147萬元等語（見原審卷第189頁）；暨徐維陽於原審陳稱：至於重慶南路房屋的設計圖說19萬元，上訴人需要交付的東西就是平面圖，供建築師送審用，必須標明尺寸、消防設備，但不包括水電配置圖、立面圖、天花燈具圖、材料表、消防圖說，這些是要另外收費的，所以19萬元的設計費用只有平面圖等語（見原審卷第129頁反面），足見兩造原僅合意由上訴人承攬重慶南路房屋之繪圖工作，兩造於103年10月8日合意終止繪圖合約，並以19萬元結算繪圖合約費用，上訴人應交付標明尺寸、消防設備以供建築師送審用之平面圖。 ⑵上訴人固於104年3月30日以電子郵件交付其繪製之重慶南路房屋平面圖予被上訴人（見原審卷第80頁至第87頁反面、本院卷第150頁），然細稽該等平面圖所示，其上並無任何尺寸及消防設備之標示，尚難認上訴人已依債之本旨為給付。且依建築物室內裝修管理辦法第23、24條規定：「申請室內裝修審核時，應檢附下列圖說文件：一、申請書。二、建築物權利證明文件。三、前次核准使用執照平面圖、室內裝修平面圖或申請建築執照之平面圖。但經直轄市、縣（市）主管建築機關查明檔案資料確無前次核准使用執照平面圖或室內裝修平面圖屬實者，得以經開業建築師簽證符合規定之現況圖替代之。四、室內裝修圖說。前項第三款所稱現況圖為載明裝修樓層現況之防火避難設施、消防安全設備、防火區劃、主要構造位置之圖說，其比例尺不得小於二百分之一。」、「室內裝修圖說包括下列各款：一、位置圖：註明裝修地址、樓層及所在位置。二、裝修平面圖：註明各部分之用途、尺寸及材料使用，其比例尺不得小於一百分之一。三、裝修立面圖：比例尺不得小於一百分之一。四、裝修剖面圖：註明裝修各部分高度、內部設施及各部分之材料，其比例尺不得小於一百分之一。五、裝修詳細圖：各部分之尺寸構造及材料，其比例尺不得小於三十分之一」等內容，可知申請建築物室內裝修時，應檢附室內裝修圖說，而其中之裝修平面圖則應註明各部分之用途、尺寸及材料使用，然觀諸上訴人交付之上開平面圖所示，其上不僅未註明各部分之尺寸，就用途及材料使用部分亦多付之闕如，更足徵上訴人確有不完全給付之情形。 ⑶被上訴人雖主張其以催告信函定期催告上訴人補正，逾期未補正即解除給付19萬元設計費之合意云云。然觀諸催告信函所載「……3.另因本公司委託承攬人繪製重慶南路一段94號標的房屋之設計圖，此部分雙方同意以壹拾玖萬結算，但承攬人應同時交付本公司平面圖、水電配置圖、立面圖、天花燈具圖、材料表、消防圖。……B.請於文到三日內交付重慶南路一段94號之所有設計圖說（如第3項所載各種圖說）予本公司，逾期未完整交付則本公司就此部分無義務給付設計費拾玖萬元，請承攬人立即返還拾玖萬元予本公司。……」等語（見原審卷第20至25頁），可知被上訴人斯時係以上訴人負有交付重慶南路房屋平面圖、水電配置圖、立面圖、天花燈具圖、材料表、消防圖之義務為由，催告上訴人應於文到3日內完整交付上開各種設計圖說，亦未表明平面圖究有何應予補正之事項，自難認該催告信函已生催告上訴人補正平面圖瑕疵之效力，故被上訴人執催告信函主張已解除給付19萬元設計費之合意，依不當得利或民法第259條規定請求上訴人返還19萬元，並非可採。 ⑷被上訴人另主張催告信函已有依民法第511條終止承攬契約之意思表示，上訴人受領19萬元已失法律上原因，應依不當得利之規定返還云云。但查，遍觀催告信函所載內容，其上並無任何被上訴人欲終止承攬契約之文字記載，尚難認被上訴人之催告信函確有行使民法第511 條所定終止權之意，自難僅憑催告信函所載「……逾期未完整交付則本公司就此部分無義務給付設計費拾玖萬元，請承攬人立即返還拾玖萬元予本公司。……」等內容，即率認被上訴人已行使民法第511條之終止權。況兩造已合意終止繪圖合約，並以19萬元結算等情，業經本院認定如前，且催告信函亦載明「……3.另因本公司委託承攬人繪製重慶南路一段94號標的房屋之設計圖，此部分雙方同意以壹拾玖萬『結算』……」等語，足見兩造間就重慶南路房屋之繪圖合約已無承攬關係存在，是被上訴人主張以催告信函終止該承攬契約，上訴人應返還19萬元之不當得利云云，顯非可採。 ⑸被上訴人又主張其已以催告信函請求上訴人限期修補瑕疵，上訴人迄未修補，其得依民法第493、494條規定解除契約云云。然查，被上訴人所指之催告信函並無隻字片語提及上訴人交付之平面圖存有瑕疵而應予補正之情形，亦未表明究有何應予補正之事項，難認已生催告上訴人補正平面圖瑕疵之效力。況兩造已合意終止重慶南路房屋之繪圖合約等情，經本院認定如前，則被上訴人主張上訴人未依其限期補正瑕疵，得依民法第493、494條之規定解除繪圖合約，亦非有據。 ⑹綜上，被上訴人依不當得利或民法第259條規定，請求上訴人返還繪圖合約費用19萬元，為無理由，不應准許。㈡備位之訴部分：本件被上訴人先位之訴既為部分有理由，本院自無庸就其備位之訴予以審酌。㈢上訴人之抵銷抗辯，並無理由： 1.按工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第511條規定所由設。惟該條之規定係限於定作人任意終止承攬契約之情形；倘定作人之終止契約，係經過承攬人之同意時，承攬人既得經由利害衡量，而為一定之盤算，自行決定其終止後與定作人間之權利義務關係，並受該合意終止後特別約定之拘束，自與定作人片面決定終止契約之情形有別，即無該條規定之適用（最高法院103年度台上字第619號判決要旨可參）。 2.上訴人雖辯稱被上訴人任意終止系爭合約，其得依系爭合約第6條第3項、民法第511條規定，請求被上訴人賠償終止契約所生積極損害89萬2,500元及消極損害即未完成部分本應取得利益135萬4,526元，並以之與被上訴人主張債權為抵銷云云。但查，兩造已合意終止系爭合約，並以128萬元結算系爭工程等情，前已敘明，則上訴人經自身利害衡量，為一定之盤算，決定終止與被上訴人就系爭合約之承攬權利義務關係，應受兩造結算約定之拘束，此與由被上訴人片面終止系爭合約之情形有別，自無民法第511 條規定之適用，故上訴人辯稱其因契約終止受有損害，得請求被上訴人賠償云云，並無理由，其所為抵銷之抗辯自非可採。㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項本文、第203條分別定有明文。經查，兩造合意終止系爭合約後，上訴人應退還被上訴人108萬元，且上訴人自承曾允諾於103年11月15日、同年月30日分兩次退款等情，已如前述，足見上訴人未於103年11月30日給付108萬元，上訴人應負遲延責任，故被上訴人請求上訴人應給付108萬元及自103年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。六、綜上所述，被上訴人依兩造103年10月23日之結算協議內容，請求上訴人給付108萬元，及自103年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至被上訴人依不當得利法則請求上訴人給付系爭材料款項及重慶南路房屋繪圖費用合計77萬4,960元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。又被上訴人先位之訴既為部分有理由，備位之訴即無庸審酌。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，並無違誤，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人於本院追加依民法第259 條規定請求上訴人給付77萬4,960元部分，亦無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國 106 年 9 月 26 日民事第四庭審判長法官傅中樂法官林玉珮法官魏于傑 ┌────────────────────────────┐ │附表 │ ├─┬────────┬──┬──┬─────┬─────┤ │編│名稱 │單位│數量│單價/元 │總價/元 │ │號│ │ │ │（新臺幣）│（新臺幣）│ ├─┼────────┼──┼──┼─────┼─────┤ │1 │隔間工程材料 │㎡ │596 │550 │327,800 │ ├─┼────────┼──┼──┼─────┼─────┤ │2 │水電工程材料 │式 │1 │300,000 │300,000 │ ├─┼────────┼──┼──┼─────┼─────┤ │3 │電信工程材料 │式 │1 │120,000 │120,000 │ └─┴────────┴──┴──┴─────┴─────┘ 正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 106 年 9 月 26 日書記官陳韋杉

臺灣高等法院105年度上字第568號

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