臺灣高等法院105年度上易字第1390號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上易字第1390號

上訴人

盧師傅創意美食有限公司

法定代理人

盧韻伊

法定代理人

盧韻竹

法定代理人

盧韻如

法定代理人

黃崇時

上訴人

劉乃瑄

上二人共同訴訟代理人

曾能煜律師

上二人共同訴訟代理人

任君逸律師

上二人共同訴訟代理人

陳又寧律師

上訴人

謝翔宇（原名謝耀樟）

訴訟代理人

張育祺律師

訴訟代理人

潘宜婕律師

被上訴人

六角國際事業股份有限公司

法定代理人

王耀輝

訴訟代理人

苗繼業律師

　　　　　　吳世敏律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年11月10日臺灣新竹地方法院102年度訴字第530號第一審判決提起上訴，本院於106年11月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面 按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。另解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；有限公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定；無限公司之清算，以全體股東為清算人，公司法第24條、第25條，第113條、第79條前段亦有明定。查本件原審於民國105年10月13日言詞辯論終結、同年11月10日宣判，盧師傅創意美食有限公司（下稱盧師傅公司）業於103年12月25日解散，迄未選任清算人，應以其全體股東即盧韻伊、盧韻竹、盧韻如、黃崇時（合稱盧韻伊等4人）為清算人，此部分業經原審於106年8月22日裁定由盧韻伊等4人承受訴訟續行訴訟，爰列盧韻伊等4人為盧師傅公司之法定代理人。

「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人即被上訴人盧師傅公司、劉乃瑄（合稱盧師傅公司等2人）於本院提出附件1-2、5、上證1-2（見本院卷㈠第64、112-116、160-165頁）；被上訴人六角國際事業股份有限公司（下稱六角公司）於本院提出被上證1-3（見本院卷㈠第135-152頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提出。

貳、實體方面盧師傅公司等2人起訴主張：

㈠伊等分別與六角公司訂立加盟契約時，六角公司指派在其公司擔任營運一處專員之對造上訴人謝翔宇〔原名謝耀樟已更名為謝翔宇（見本院卷㈠第140頁）〕負責與伊等洽談協商。六角公司對謝翔宇未盡監督之責，致謝翔宇利用職務上機會，以偽造文書等方式浮報加盟金及工程款，詐取盧師傅公司新臺幣（下同）1,145,000元、劉乃瑄500,000元。嗣因工程品質與款項不相當，伊等向六角公司反應，始知遭謝翔宇詐騙，受有財產權之損害。爰依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項之規定，求為命六角公司與謝翔宇依序連帶給付盧師傅公司815,680元、劉乃瑄480,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（原審駁回超過上開部分本息，未據其聲明不服，不在本院審判範圍）。

㈡另於本院補充：兩造提出合約書加盟金均係空白，顯係六角公司容任合約製作者於部分金額欄位留白，即賦予謝翔宇得與加盟者議價並自行填寫，及契約附件有「（不含追加工程款項及5% 稅金）」及「備註」欄位，客觀上足認謝翔宇洽談內容與其執行職務有關。兩造所留存合約內容不一致、付款明細表前後簽名字跡相異、六角公司就伊等以支票或現金方式支付款項，未曾異議、開立發票之基礎不明，且謝翔宇曾盜印六角公司大小章，其印鑑管理流程鬆散，足徵就僱用人之選任及監督顯有過失，故六角公司應就謝翔宇利用執務機會之故意侵權行為負連帶賠償責任。

六角公司、謝翔宇抗辯：

㈠六角公司則以：盧師傅公司追加系爭工程，非由伊所承攬；劉乃瑄與謝翔宇間簽訂保證獲利之138萬元加盟專案，亦非與伊約定之加盟條件，二者均無伊之印文，此乃謝翔宇個人之行為，並非執行職務。伊就加盟契約之取得、加盟契約須經主管核訂後方能執行、公司印鑑之使用及應付款項匯入所指定之公司帳戶，均設有管制措施，並未授予謝翔宇決定或變更內容及收取現金之權限，即謝翔宇僅為伊傳達訊息之使者，伊就選任監督已盡注意義務。謝翔宇侵權行為既非利用執行職務之機會，且伊選任監督均盡相當之注意，則伊自無連帶賠償之責等語，資為抗辯。

㈡謝翔宇則以：盧師傅公司之店面寬廣，需追加系爭工程，經其同意委由伊接洽，縱伊向訴外人羅紹柔謂系爭工程無庸依慣例，交由伊處理即可，並要求開立兩份不同價額之報價單，惟伊係為賺取利益，無從推論伊曾謂不得將追加工程交由他人施作，且其亦未舉證證明伊有何詐術行為。系爭工程款項之約定，乃契約自由之展現，縱兩份報價單之價差金額些微偏高，或認伊所賺取之差價過鉅，此屬能否依民法第74條行使撤銷權，尚難認伊有詐術行為。另伊為招攬劉乃瑄加盟，以保證每月獲利65%，如未達致，伊贈送原物料補貼之方式，其乃基於自由意志就「138萬元加盟專案付款明細表」簽約，並交付138萬元加盟金，嗣伊未接獲要求依約補贈原物料，伊並未違反「保證獲利，否則補贈原物料」之約定，是伊未施行詐術行為，使其陷於錯誤而交付加盟金。此均屬伊議約、推銷之方式，未曾詐欺盧師傅公司等2人云云，資為抗辯。

原審命謝翔宇依序給付盧師傅公司815,680元、劉乃瑄480,000元及均自102年8月6日起加計法定遲延利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，駁回盧師傅公司等2人其餘請求及假執行之聲請。兩造就其敗訴部分各自聲明不服，提起上訴。盧師傅公司等2人上訴聲明：

㈠原判決關於駁回上訴人等後開第二、三項之訴部分廢棄。

㈡六角公司應就原審命謝翔宇給付盧師傅公司815,680元本息部分，負連帶給付之責。

㈢六角公司應就原審命謝翔宇給付劉乃瑄480,000元本息部分，負連帶給付之責。六角公司答辯聲明：上訴駁回。謝翔宇上訴聲明：

㈠原判決關於命謝翔宇給付本息部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。盧師傅等2人對謝翔宇之上訴答辯聲明：謝翔宇之上訴駁回。（原審駁回超過上開部分本息，盧師傅公司等2人未據其聲明不服，不在本院審判範圍）。

兩造不爭執事項：

㈠謝翔宇於100年3月至101年8月期間，受雇於六角公司擔任營運一處專員，負責處理客戶加盟事宜。有關盧師傅公司、劉乃瑄等加盟六角公司事宜，均係由謝翔宇負責洽談協商。

㈡盧師傅公司（係委由盧韻伊出面締約）與六角公司於100年9月16日簽訂加盟契約書，簽約後盧師傅公司留存之加盟契約書為如原證1所示（含同意書、付款明細表、加盟業主應揭露資訊項目、加盟主基本資料表等，見原審審訴字卷第18-31頁），六角公司留存之加盟契約書為如被證2所示（含同意書、付款明細表、加盟業主應揭露資訊項目、加盟主基本資料表等，見原審審訴字卷第88-95頁）。簽約後：

⒈謝翔宇依付款明細表所列第一、二期款向盧師傅公司收取之款項均已交付六角公司。

⒉謝翔宇另向盧師傅公司收取追加裝修工程費1,685,000元後（見原審審訴字卷第34-35頁），將其中之869,320元交付系爭追加工程之承攬人旭邦公司。

㈢劉乃瑄與六角公司先於100年10月14日簽訂加盟預約書，並預付2萬元訂金（見原審審訴字卷第40-41頁）；嗣雙方再於100年10月26日簽訂加盟契約書，簽約後劉乃瑄留存之加盟契約書為如原證6所示（含同意書、加盟業主應揭露資訊項目、付款明細表、加盟主基本資料表等，見原審審訴字第43-55頁），六角公司留存之加盟契約書為如被證3所示（含同意書、付款明細表、加盟業主應揭露資訊項目、加盟主基本資料表等，見原審審訴字第97-104頁）。簽約後：

⒈劉乃瑄交付謝翔宇之款項為第一期款81萬元（含加盟金15萬元、教育訓練費15萬元、設備費51萬元）、第二期款699,000元（含工程款57萬元、原物料保證金6萬元、稅金69,000元）、追加工程款15萬元及安裝加壓馬達費用1萬元，合計1,669,000元（見原審審訴字卷第54、56-57、59頁之付款明細表、銀行交易明細）。

⒉謝翔宇向劉乃瑄收取前揭1,669,000元後，僅將其中1,189,000元轉交六角公司（見原審審訴字卷第60-61頁之六角公司出具予劉乃瑄收執之統一發票、自願加盟收款收據等）。

盧師傅公司等2人主張謝翔宇偽造文書，浮報工程款及加盟金，致其受有損害，且謝翔宇為六角公司之受僱人，六角公司應連帶負損害賠償責任，爰依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項之規定，請求六角公司應與謝翔宇連帶給付盧師傅公司815,680元、劉乃瑄480,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，惟為六角公司及謝祥宇所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠盧師傅公司依侵權行為之法律關係請求謝翔宇賠償815,680元，是否有理由？㈡劉乃瑄依侵權行為之法律關係請求謝翔宇賠償48萬元，是否有理由？㈢謝翔宇之前揭行為是否為執行職務之行為？盧師傅公司等2人依民法第188條第1項規定，請求六角公司應與謝翔宇負連帶賠償責任，是否有理由？六角公司是否已盡選任、監督謝翔宇之責，而不負賠償責任？茲分述如下：

㈠按民法第184條第1項後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，應負損害賠償責任。此係指違法以及不當加損害於他人之行為而言。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同（最高法院55年台上字第2053號判例參照）。又民事法上所謂詐欺，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院著有18年上字第371號判例參照）。施用詐術使人陷於錯誤而處分財產，係以不法方法使他人減少財產致受損害，自與公序良俗有違，應屬於上開規定所稱故意以背於善良風俗之方法加害於他人。

㈡盧師傅公司依民法第184條第1項後段規定，請求謝翔宇賠償815,680元，為有理由：

⒈盧師傅公司與六角公司所訂加盟契約書其中附件之加盟業主應揭露資訊項目第6條第2、3項約定：公司提供服務項目如下：

⒉各項店面規劃設計施工；⒊各項工程施工及進度品質掌握等情（見原審審訴字卷30、94頁背面）。準此，六角公司依上約定，需提供盧師傅公司有關各項店面規劃設計施工、各項工程施工及進度品質掌握等服務，則此部分服務自應包括有關約定店面裝潢之追加工程在內，應堪認定。又證人即六角公司工程經理葉鼎綸於謝翔宇被訴偽造文書等刑事案件（下稱相關刑案）偵查中證稱：「（你在六角公司任職？）在總務工程部，是工程經理，2、3年從工程副理升上工程經理，差不多在101年。（六角公司與加盟客戶就店面施工工程款如何決定，如何支付?）假設現在有一個加盟客戶店面要施工，一開始還是由業務和客戶洽談，他們洽談好，但這時不一定已經簽了書面的合約，要看客戶提供的店址的狀況，比如說是乾淨的店面可能就不需要工程部的人先去看，但如果業務認為客戶選的店址需要大幅度修繕，就會請工程部的人去評估。多半是洽談好後我們工程部會去施工現場看，根據現場狀況，通常10家裡大概有2、3家需要追加工程款。但追加多少由業務跟客戶溝通，我們工程單位會告訴業務追加工程的成本，但業務報給客戶的價錢，不一定跟我們報的業務的相同，因為業務要創造公司利潤，給客戶的報價可能會高過我們給的報價，工程部門不會知道業務後來告訴客戶的報價。客戶如果決定接受追加工程款，支付的方式如下：一種是開票給六角公司，另一種是匯款給六角公司，再一種是拿現金給業務，由業務代收交給六角公司的會計部門，不會給工程部門。我們工程部門不會直接跟客戶收取款項」等語〔見臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢）103年度偵字第5156號（下稱新北地檢103年偵5156號）卷第134頁〕。是由上開約定及六角公司工程經理葉鼎綸前揭證述可證，六角公司應提供盧師傅公司有關各項店面規劃設計施工、各項工程施工及進度品質掌握等服務，且六角公司就加盟商之店面裝修，確實會由其工程部人員去評估，如需追加工程，亦由業務跟加盟商溝通，並業務與加盟商最終達成之追加工程款尚可能高於工程單位告知業務之追加工程成本，而為六角公司創造利潤等情，堪信盧師傅公司主張謝翔宇向其陳稱不得將裝潢店面之追加工程交由其他承攬人施作一節應為可採。

⒉謝翔宇向盧師傅公司收取追加裝修工程費1,685,000元後，僅將其中之869,320元交付旭邦公司，已如前述，再由謝翔宇於相關刑案偵查中自承：旭邦公司之設計師就追加工程部分，有給伊一份原始報價，伊請設計師另外做一份總價約200萬元、包含伊之利潤之報價單，並將該份較高金額之報價單轉交予盧師傅公司，供其殺價至1,685,000元等語明確〔見臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢）104年度偵字第11486號（下稱桃檢104年偵11486號）卷第78-79頁）。另證人即與時任旭邦公司設計師職務之羅邵柔於相關刑案偵查中證稱：「〔（提示日出茶太國光店標準施工項目估價單及追加單）這是黃建順寄到本署的施工明細報價，你是否為本店工程之設計師？與六角公司何人接洽？）是，但黃建順對於本件工程並不清楚，是由我全權負責，而我是與六角業務謝翔宇（原名謝耀樟，下均稱謝翔宇）接洽，我不曾與業主接洽。本件工程的標準項目部分，依慣例就是與謝翔宇接洽，請款也是向六角公司請款，但追加項目，照慣例應該要與業主直接接洽，並向業主請款，但謝翔宇向我表示，追加部分也一併與他接洽即可，包括追加項目的款項，謝翔宇向我們說，他會代我們向業主請追加款項。（為何上開標準施工項目的估價單及金額，與新北地檢103年偵5156號154頁六角公司留存之估價單有差異？）我也不清楚，我留存的標準施工估價單就是30萬未稅的那一張，當時我們是寄給六角工程部，收信的人並非謝翔宇。這部分我們有向六角公司請到款。（上開追加單，總款項？實收？）總款項為86萬9千元，實收也是86萬9千元。謝翔宇於工程進行中拿53萬元現金給我交回旭邦公司，並於101年1月6日匯款20萬元給旭邦公司，再於101年3月16日匯款13萬9千元給旭邦公司。（追加項目，為何六角公司不承包？）我不清楚六角公司是否知悉有追加項目的事，一般來說，我們裝潢公司對於這種連鎖加盟公司的合作模式，原則上都是施作標準項目。（追加單有無與業主確認過？）沒有，我有拿給謝翔宇，謝翔宇表示由他去向業主談，並幫我收取款項且款項都確實有收到」等語（見桃檢104年偵第11486號卷第55-59頁）。足認謝翔宇有以虛報追加工程款方式，將原價869,320元之追加工程款，溢報為約200萬元，嗣經盧師傅公司殺價至1,685,000元，而從中謀取815,680元之利益。

⒊綜上，謝翔宇利用六角公司應提供盧師傅公司有關各項店面規劃設計施工、各項工程施工及進度品質掌握等服務之機會，先向盧師傅佯稱不得將店面裝潢之追加工程交由其他承攬人施作後，再以虛報追加工程款方式，將原價869,320元之追加工程款，溢報為約200萬元，嗣經盧師傅公司殺價至1,685,000元，既如前述，則謝翔宇故意以上開不實之事，致使盧師傅公司陷於錯誤，而同意上開追加工程，並溢付815,680元，謝翔宇此舉顯係以詐術使盧師傅公司陷於錯誤而給付815,680元予謝翔宇，自係故意以背於善良風俗之方法加損害於盧師傅公司之行為，且因此使盧師公司受有815,680元之損害，謝翔宇之前揭行為與盧師公司所受之上開損害，兩者間復有相當因果關係，盧師傅公司依民法第184條第1項後段規定，請求謝翔宇賠償815,680元，洵屬有據。

⒋雖謝翔宇辯稱其因盧師傅公司對工程設計並不熟悉，亦無熟識之施工工班，其建議可將追加工程之設計一併交予標準工程之旭邦公司，盧師傅公司同意其建議，委請其接洽追加工程項目與追加金額，且追加工程款之磋商，係謝翔宇與盧師傅公司係在雙方彼此合意之情形下所談定，縱使謝翔宇與盧師傅公司談定之追加工程費與旭邦公司提供報價之追加工程費有所落差，或有高出一般市面行情之情形時，亦係謝翔宇憑藉伊自身談判議價能力而來云云。然查：

⑴六角公司依約應提供盧師傅公司有關各項店面規劃設計施工、各項工程施工及進度品質掌握等服務，已如前述，則在盧師傅公司對工程設計不熟悉之情況下，豈有捨棄六角公司依約應提供之前揭有關包括追加工程之規劃設計施工等服務，而自行委託謝翔宇與旭邦公司簽訂追加工程契約之理？

⑵證人葉鼎綸於相關刑案偵查中證述：「〔（提示偵卷第105頁付款明細表）有何意見？〕我印象中我們沒有承攬追加這家的工程款，這家店面在忠孝西路上，因為它坪數比較大。當初謝翔宇有問我可否直接由客戶自己施做追加工程的部分，我基於工程部門就是把公司的標準套裝模式做好就好，沒有追加其他施工了」等語（見新北地檢103年偵5156號卷第134頁背面）。益見有關盧師傅之追加工程原應由六角公司提供服務，而係因謝翔宇自行向六角公司工務經理葉鼎綸表示可否直接由客戶自己施做後，六角公司始未參與。

⑶依證人羅邵柔前揭證述，有關追加項目，照慣例應該要與業主直接接洽，並向業主請款，但謝翔宇向其表示，追加部分與其接洽即可，因此，盧師傅公司就追加工程部分均未與旭邦公司接洽，據此，如追加工程確係由盧師傅公司自行委由旭邦公司承攬，則追加工程部分之契約當事人應為盧師傅公司與旭邦公司，何以盧師傅公司就有關工程項目、費用等各項至始至終均未與旭邦公司接觸洽談，而任由謝翔宇一人為之？

⑷證人即原任六角公司全球營運部協理楊豐榮於相關刑案審理中證稱：「（你的意思是國光店的加盟業主從來都沒有跟你反應過追加工程是公司施作的嗎？）她只說追加的部分這麼貴，沒有特別說是公司做的。（你有跟國光店的加盟業主說因為追加工程不是公司做的，你要找你自己的廠商嗎？）我沒有講，我只跟她講你直接跟業務談」等語〔見臺灣桃園地方法院105年度訴字第310號（下稱桃院105年訴310號）卷106年4月13日審判筆錄第18、19頁），準此，有關追加工程部分，倘盧師傅公司確係自行委由旭邦公司承攬，其何以至始至終均未向旭邦公司反應，而係向六角公司反應？

⑸從而，六角公司依約應提供盧師傅公司有關各項店面規劃設計施工、各項工程施工及進度品質掌握等服務，而有關盧師傅公司店面之標準工程及追加工程均係由六角公司之合作廠商旭邦公司承攬施作，負責與盧師傅公司接洽者亦均為時任六角公司業務之謝翔宇，嗣後盧師傅公司就有關現場裝潢之問題，亦向六角公司反應而未向旭邦公司反應等各情，足徵盧師傅公司並未就追加工程部分經由謝翔宇而自行委由旭邦公司承攬。又謝翔宇係向盧師傅公司佯稱不得將裝潢店面之追加工程交由其他承攬人施作後，再以虛報追加工程款方式，將原價869,320元之追加工程款，溢報為約200萬元，嗣經盧師傅公司殺價至1,685,000元，已如前述，如謝翔宇未以上開不實之事告知盧師傅公司，則盧師傅公司在知悉可自行雇工施作追加工程之情況下，自可直接與旭邦公司接洽追加部分，或委由其他廠商施作，謝翔宇自無法從中謀取利益之可能，是謝翔宇前揭抗辯，洵不足採。

㈢劉乃瑄依民法第184條第1項後段規定，請求謝翔宇賠償48萬元，為有理由：

⒈謝翔宇於相關刑案偵查中陳稱：「〔（提示新北地檢103年偵5156號46頁背面、65頁》，為何有2張不同之付款明細表？且65頁付款明細表上之劉乃瑄簽名非其字跡，是否承認你本人或請他人在65頁偽簽劉乃瑄之簽名？）簽約時應該是先給劉乃瑄簽了65頁的付款明細表繳回公司後，因為他跟我說他本身很想做，但他老公怕會虧錢，為了給他保證，我就另外做了一份備註欄有保證每月加盟者毛利能達百分之65，否則業務部將用原物料補贈方式達成的付款明細表給他，並加盟金從1,089,000元提高到1,509,000元。因為這是我個人給他的保證，公司不會允許我這樣做，所以我沒有將新的付款明細表繳回公司。我沒有偽簽65頁他的簽名，應該是他本人簽的。（46頁背面付款明細表，是你自行製作並印在契約裡，一同給劉乃瑄的？）是。但我是請助理幫我打，但是獨立一張，和契約一起給劉乃瑄，金額是我決定的。（你如何算出此金額？）因為如果他每月虧3萬，我一年就要補他36萬原物料，所以我就大概以此估算。（你在備註欄所寫保證主體是業務部，並非你個人？）我認為他一樣是會找我，就算我離職也一樣是找我。〔（提示上卷50、156、158頁）承上，公司所收劉乃瑄之加盟金1,089,000元，加上追加款10萬元，共僅1,189,000元，其中包含已刷付六角之2萬元預約金，等於公司只要再向其收1,169,000元，你卻向劉乃瑄謊稱加盟金為1,509,000元，追加款15萬元，收取其現金1,659,000元，另又向其稱加壓馬達要1萬元請其匯入你指定之吳孋軒帳戶，共收取1,669,000元，差額50萬元，意見？〕50頁是我自己叫助理打的，我叫ANDY，156頁是公司發票，追加款是10萬，就如公司給我的158頁報價單，但我認為我應該可以從中賺取利潤，就製作50頁的報價單給劉乃瑄，向他收15萬元。吳孋軒是我女朋友。劉乃瑄裝了2顆加壓馬達大約就是1萬元。但我不認為這是詐欺。（你向劉乃瑄收了超過公司要求的款項，你交給公司多少？）我就是轉交給公司如155頁的1,089,000及追加款10萬元，超過的價差我認為是我應得的利潤。（公司允許你自行灌加利潤向加盟主報價？）公司不過問這些事，公司只拿他需要的金額。（你有依你個人保證以原物料補償劉乃瑄過？）沒有，他開了一年多後關店，他直接去找六角，都沒來找過我等語（見桃檢104年偵11486號卷第79-81頁）。是由謝翔宇前揭陳述可知，其確有以虛報加盟金、工程款等方式向劉乃瑄收取費用，而從中賺取利潤，但六角公司係不准謝翔宇為上開獲利保證之行為；又謝翔宇向劉乃瑄收取前揭1,669,000元後，僅將其中1,189,000元轉交六角公司，亦如前述，自堪認謝翔宇有向劉乃瑄表示可保證獲利，並虛報加盟金、工程款，而從中謀取48萬元之利益。

⒉綜上，謝翔宇向劉乃瑄佯稱可保證獲利後，再以虛報加盟金、工程款方式，向劉乃瑄收取1,669,000，僅將其中1,189,000轉交六角公司，而從中謀取48萬元之利益，既如前述，則謝翔宇故意以上開不實之事，致使劉乃瑄陷於錯誤，而同意給付上開加盟金、工程款，並溢付48萬元，謝翔宇此舉顯係以詐術使劉乃瑄陷於錯誤而給付48萬元予謝翔宇，自係故意以背於善良風俗之方法加損害於劉乃瑄之行為，且因此使劉乃瑄受有48萬元之損害，謝翔宇之前揭行為與劉乃瑄所受之上開損害，兩者間復有相當因果關係，劉乃瑄依民法第184條第1項後段規定，請求謝翔宇賠償48萬元，應屬有據。

⒊雖謝翔宇抗辯：向劉乃瑄收取之138萬加盟金固然較六角公司原則上應收取之加盟金略高，惟謝翔宇之所以向劉乃瑄收取多於謝翔宇交回六角公司之加盟款項，係為求分配謝翔宇保證劉乃瑄每月獲利之風險；劉乃瑄既知悉謝翔宇已向其約定保證每月獲利65%，且同意交付138萬元作為加盟金額，益徵劉乃瑄係經過評估後，出於自由意志決定簽訂加盟契約並交付138萬元加盟金。謝翔宇自身與劉乃瑄達成138萬元加盟金之合意，自不能以謝翔宇議約能力好、可談定較高之加盟金，即論謝翔宇有何施行詐術，詐取劉乃瑄財物之行為云云。惟查，謝翔宇係向劉乃瑄佯稱可保證獲利後，再以虛報加盟金、工程款方式，向劉乃瑄收取1,669,000，僅將其中1,189,000轉交六角公司，而從中謀取48萬元之利益，已如前述，又劉乃瑄簽約之對象為六角公司，因此，謝翔宇所稱之保證獲利係指六角公司所為之保證，此觀系爭契約之當事人為劉乃瑄與六角公司自明，謝翔宇稱其係其自身與劉乃瑄達成138萬元加盟金之合意云云，顯不足採。再者，倘謝翔宇係如實告知劉乃瑄，所謂保證獲利係其所為之保證而非六角公司之保證，劉乃瑄焉有同意之理？遑論謝翔宇所稱之保證獲利，竟係以虛報加盟金、工程款方式，向劉乃瑄溢收48萬元，如謝翔宇如實告知此種方式之保證，劉乃瑄更無同意之理？蓋謝翔宇所稱保證獲利之擔保，竟是向劉乃瑄預收48萬元，如所稱之保證責任發生，填補劉乃瑄損害之資金來源，是向劉乃瑄預收之費用，則實際受損失者仍為劉乃瑄，謝翔宇顯未承擔任何之保證責任；反之，如保證責任未發生，則謝翔宇平白獲得48萬元之利益，而劉乃瑄仍受有48萬元之損失，劉乃瑄豈有同意此種以自己之資金來保證自己獲利之理？是謝翔宇前揭抗辯，委無足採。

㈣盧師傅公司等2人依民法第188條第1項規定，請求六角公司應與謝翔宇負連帶賠償責任，為有理由：

⒈按民法第188條所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問，且非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院45年台上字第1599 號判例、57年台上字第1663號判例參照），準此，凡客觀上有使用他人為其服勞務，並受其指揮監督者，均為該為其服勞務者之僱用人。換言之，依一般社會觀念，若其人確有使用他人，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，自應認其人為該他人之僱用人。查謝翔宇於100年3月至101年8月期間，受雇於六角公司擔任營運一處專員，負責處理客戶加盟事宜。有關盧師傅公司、劉乃瑄等加盟六角公司事宜，均係由謝翔宇負責洽談協商，已如前述，則謝翔宇係受僱於六角公司，為六角公司之受僱人，應堪認定。

⒉謝翔宇前揭施用詐術使盧師傅公司等2人陷於錯誤而處分財產之行為，為其利用職務上之機會所為之行為：

⑴按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。又按「民法第188條第1項所稱之「執行職務」，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內」、「按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任」。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內」（最高法院90 年度台上字第1991號判決、91年度台上字第2627號判決意旨參照）。

⑵查謝翔宇既係於受雇於六角公司擔任營運一處專員，負責處理客戶加盟事宜負責洽談協商時，利用與盧師傅公司等2人洽談協商加盟六角公司事宜之機會，分別向盧師傅公司佯稱不得將裝潢店面之追加工程交由其他承攬人施作後，再以虛報追加工程款方式，致使盧師傅公司陷於錯誤，而同意上開追加工程，並溢付815,680元，及向劉乃瑄佯稱可保證獲利後，再以虛報加盟金、工程款方式，致使劉乃瑄陷於錯誤，而同意給付上開加盟金、工程款，並溢付48萬元，均如前述，謝翔宇在任職六角公司之上班時間，至盧師傅公司等2人處所洽談加盟事宜，所洽談之內容不論追加工程、保證獲利等事項，均與加盟六角公司有關，則盧師傅公司等2人處所顯係謝翔宇執行職務之地點，其於上班時間與盧師傅公司等2人洽談有關追加工程、保證獲利等事項，亦為謝翔宇執行職務之期間及範圍，足見謝翔宇於其上班時間，在盧師傅公司等2人處所，利用與盧師傅公司等2人洽談協商加盟六角公司事宜之職務上機會，施用前揭詐術行為使盧師傅公司等2人陷於錯誤而處分財產，其行為外觀上具有執行職務之形式，在客觀上足以認為與執行職務有關，應認係民法第188條第1項所稱之執行職務之行為。

⒊六角公司未盡監督之相當注意：

⑴按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項定有明文。是僱用人茍非於選任及監督已盡相當之注意，即應就此損害負賠償責任。且按僱用人選任受僱人雖曰盡相當之注意，而監督其職務之執行未盡相當之注意者，如無縱加以相當之注意，仍不免發生損害之情事，仍負民法第188條第1項之賠償責任（最高法院22年上字第3116號判例參照）。又為某種事業使用他人，於被用人執行事業加害於第三人時，其使用主於選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，使用主固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責要件，使用主茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19年上字第3025號判例參照）。

⑵六角公司抗辯：就加盟契約書之取得及內容，在內部確實存在控管措施，同時也在加盟契約書第23條上已清楚表明任何加盟契約書之內容變更、增加或刪除，都須要六角公司簽名下才能生效，確實已將謝翔宇不具有決定或變更加盟條件之權限做相關控管並使交易相對人知悉，已盡監督義務，且上訴人確實也是知悉上情。六角公司在本案發生時，除確實有就加盟契約書內容之製作、取得進行控管外，也針對印鑑之使用進行控管，也因此謝翔宇在無法取得被上訴人六角公司之印鑑下，才會自行簽名及按捺自己之指印，確實已盡監督義務云云，並提出留存之加盟契約書為證（見原審審訴字卷第88-95、97-104頁）。

⑶查經比對盧師傅公司等2人與六角公司各自留存之系爭加盟契約書之結果如下：

①盧師傅公司留存之系爭加盟契約，法定地址、第1條之地點、第2條之本契約有效期間均未記載，附件之付款明細表中，備註欄位有以手寫加註「贈送5萬原物料、追加工程137萬、再追加31.5萬」等語（見原審審訴字卷第19、29頁），然六角公司留存之系爭加盟契約，法定地址：臺北市○○區○○里00鄰○○路00巷00號6樓、第1條之地點：臺北市○○○路000號、第2條之本契約有效期間自100年9月16日起至106年9月15日止，附件之付款明細表中，備註欄位有以手寫加註「贈：原物料創業金5萬元、32吋電視一台（含轉接盒）」等語（見原審審訴字卷第89、94頁），因此盧師傅公司與六角公司各自留存之系爭加盟契約書顯有上開內容之不同，堪可認定。

②劉乃瑄留存之系爭加盟契約，法定地址、第1條之地點均未記載，第1條手寫加註「此合約有加註附加條款」，第4條之加盟金手寫為「138萬元」，附件「138萬加盟專案付款明細表」，其中「教育訓練-15萬元」、「設備-51萬元」、「工程款-57萬元」、「備註-業務部保證每月加盟者毛利能達到65%如無法達成時業務部將用原物料補贈方式達成」等語（見原審審訴字卷第43、44、54頁），然六角公司留存之系爭加盟契約，法定地址：桃園縣○○鄉○○村○○街00號、第1條之地點：桃園縣○○市○○路00號，第1條手未有手寫加註「此合約有加註附加條款」，第4條之加盟金手寫為「拾伍萬元」，附件「六角國際事業股份有限公司日出茶太【標準版】付款明細表」，其中「教育訓練-12萬元」、「設備-35萬元」、「工程款-36萬元」、「備註-贈：創業金5萬元、32吋電視乙台（含播放器）」等語（見原審審訴字卷第98、103頁），因此劉乃瑄與六角公司各自留存之系爭加盟契約書顯有上開內容之不同，亦堪認定。

③由上可知，顯見六角公司未落實有關加盟契約書之取得及內容等內部控管措施，此由劉乃瑄與六角公司各自留存之系爭加盟契約，就第4條有關加盟金之重要事項，竟分別為「138萬元」與「拾伍萬元」之不同記載，益見六角公司之內部控管不實，且因六角公司之內部控管不實，使謝翔宇有可乘之機，而得擅自填寫加盟金、付款明細等內容，使盧師傅公司等2人誤信為六角公司之意思，如若六角公司確實落實內部控管措施，而就謝翔宇上開職務之執行盡相當之監督注意，即有可能避免謝翔宇上開詐術行為之發生，六角公司抗辯其已盡監督義務云云，並不足取。

⒋從而，六角公司監督謝翔宇執行職務之行為既未盡相當之注意，則盧師傅公司等2人主張六角公司應依民法第188條第1項規定，與謝翔宇負連帶損害賠償責任，即屬有據。次查，盧師傅公司、劉乃瑄依民法第184條第1項後段規定，得請求謝翔宇依序賠償815,680元、48萬元之損害，業如前述，則盧師傅公司等2人就此部分請求六角公司應與謝翔宇負連帶賠償責任，即為可採。是盧師傅公司、劉乃瑄請求六角公司與謝翔宇依序連帶給付815,680元、48萬元，應為可採。

綜上所述，盧師傅公司等2人依民法第184條第1項後段及第188條第1項之規定，請求六角公司與謝翔宇連帶給付盧師傅公司815,680元、劉乃瑄48萬元，及均自102年8月6日起（民事訴訟起訴狀繕本於102年6月6日送達六角公司、同年8月5日送達謝翔宇，見原審審訴卷第67、112-113頁）至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。乃原審僅命謝翔宇給付盧師傅公司等2人上開本息，而駁回盧師傅公司等2人對六角公司之請求，尚有未洽。盧師傅等2人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。原判決命謝翔宇給付盧師傅公司815,680元、劉乃瑄48萬元，及均自102年8月6日起算之法定遲延利息，而為謝翔宇敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金，分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。謝翔宇上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

末查，就盧師傅公司等2人勝訴部分，其另本於民法第184條第1項前段、第2項之規定，請求六角公司、謝翔宇如數連帶給付等語。因其係本於實體法上之數個權利為其訴訟標的，其聲明單一，本院就其所主張之數個訴訟標的逐一審理，既認其依民法第184條第1項後段之訴訟標的為有理由，自可即為其勝訴之判決，就其餘訴訟標的即無再予審酌之必要，附此敘明。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件盧師傅公司等2人之上訴，為有理由，謝翔宇之上訴，為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。

民事第十八庭