臺灣高等法院105年度上易字第263號

• 裁判案由: 給付貨款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 12 月 27 日
• 法官: 黃莉雲、傅中樂、陳容正
• 上訴人: 羅文平
• 被上訴人: 英磊國際商事有限公司法人、張樹花、黃鈺琄

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度上易字第263號上　訴　人　羅文平
訴訟代理人　羅美齡
被 上訴 人　英磊國際商事有限公司
兼　法　定
代　理　人　張樹花
共　　　同
訴訟代理人　陳俊茂律師
被 上訴 人　黃鈺琄
訴訟代理人　劉政杰律師
複 代理 人　吳典哲律師
黃福裕律師
上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國104年
12月18日臺灣士林地方法院103年度訴字第1774號第一審判決提
起上訴，本院於105年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人張樹花、黃鈺琄應連帶給付美金壹萬肆仟伍佰玖拾壹元，及自民國一０三年十二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息予上訴人及王彩霞公同共有。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用由被上訴人張樹花、黃鈺琄連帶負擔十分之四，餘由上訴人負擔；第二審訴訟費用由被上訴人張樹花、黃鈺琄連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊與訴外人王彩霞（下稱王彩霞）為采妮飾品之合夥人，嗣經王彩霞將其股份讓與伊，采妮飾品為伊獨資之商號。詎被上訴人黃鈺琄（下稱黃鈺琄）、張樹花（下稱張樹花）以未經設立登記之貝里斯商極優企業有限公司（下稱極優公司）名義經營業務，張樹花並為被上訴人英磊國際商事有限公司（下稱英磊公司）之負責人，而黃鈺琄、張樹花刻意隱瞞極優公司為境外紙上公司之事實，並登載已解散之思飛亞貿易有限公司（下稱思飛亞公司）之廣告，向采妮飾品下訂單，扣除已支付之款項後尚積欠貨款美金3 萬1,316.39元，經催討後，黃鈺琄以個人名義簽發如原判決附表所示合計為美金1萬6,725.3元之本票2紙（下稱系爭2紙本票），經伊就系爭2 紙本票部分向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請對黃鈺琄核發支付命令確定（下稱系爭支付命令），並以系爭支付命令為執行名義，聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以103年度司執字第41484號事件對黃鈺琄之財產為強制執行（下稱系爭強制執行事件），惟僅獲清償新臺幣（未註明幣別者下同）10萬元，故伊尚有美金3
萬1,316.39元扣除已清償10萬元之貨款債權，而黃鈺琄及張樹花無論依公司法第19條、第377 條準用第19條規定或民法第185 條規定，均應負連帶責任；另英磊公司與黃鈺琄無論依公司法第19條、民法第184條第2項、民法第188條第1項規定，亦應負連帶責任，二者並屬不真正連帶債務。其次，黃鈺琄以未經設立登記之極優公司名義經營業務，自屬違反保護他人之法律，致伊受有支出律師費用20萬元之損害，英磊公司及黃鈺琄應依民法第188條第1項及同法第184條第2項規定，連帶負損害賠償責任。爰依公司法第19條、第377 條準用第19條、民法第184 條第2項、第185條、民法第188條第1項規定，先位聲明求為：（一）張樹花、黃鈺琄應連帶給付上訴人美金3萬1,316.39 元，扣除10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（二）英磊公司、黃鈺琄應連帶給付上訴人美金3萬1,316.39
元，扣除新臺幣10萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）前二項張樹花、黃鈺琄、英磊公司應為之給付，如有任一人為給付時，其他人於其給付範圍內同免責任。（四）英磊公司、黃鈺琄應連帶給付上訴人20萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。倘認王彩霞為采妮飾品之合夥人，伊仍為上開債權之公同共有人，並已取得王彩霞之同意起訴，則備位聲明求為：（一）張樹花、黃鈺琄應連帶給付上訴人及王彩霞美金3萬1,316.39 元，扣除10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（二）英磊公司、黃鈺琄應連帶給付上訴人及王彩霞美金3萬1,316.39 元，扣除新臺幣10萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5
計算之利息。（三）前二項張樹花、黃鈺琄、英磊公司應為之給付，如有任一人為給付時，其他人於其給付範圍內同免責任。（四）英磊公司、黃鈺琄應連帶給付上訴人及王彩霞20萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯部分：
（一）英磊公司、張樹花則以：采妮飾品係公司型態而非合夥型態之組織，上訴人以其個人名義提起本件訴訟自不合法。又張樹花並未參與黃鈺琄與采妮飾品間之交易，且黃鈺琄並未經授權以英磊公司、極優公司與采妮飾品為任何交易，伊無庸就黃鈺琄與采妮飾品間之交易負連帶責任等語，資為抗辯。
（二）黃鈺琄則以：上訴人不得以其個人名義提起本件訴訟，其當事人不適格。又伊並非買賣契約相對人，與采妮飾品間並未成立買賣契約。另上訴人曾依確定之系爭支付命令聲請強制執行，自不得就同一請求之原因事實，再更行起訴等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分之一部（即貨款美金1萬4,591元部分）提起上訴，上訴先位聲明：（一）原判決關於駁回上訴人下開第二項至第四項之訴及假執行聲請部分廢棄。（二）張樹花、黃鈺琄應連帶給付上訴人美金1萬4,591元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）英磊公司、黃鈺琄應連帶給付上訴人美金1萬4,591元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（四）前二項張樹花、黃鈺琄、英磊公司應為之給付，如有任一人為給付時，其他人於其給付範圍內同免責任。上訴備位聲明：（一）原判決關於駁回上訴人下開第2項至第4項之訴及假執行聲請部分廢棄。（二）張樹花、黃鈺琄應連帶給付上訴人及王彩霞美金1萬4,591元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）英磊公司、黃鈺琄應連帶給付上訴人及王彩霞美金1萬4,591元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（四）前二項張樹花、黃鈺琄、英磊公司應為之給付，如有任一人為給付時，其他人於其給付範圍內同免責任。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第153反面至154頁）
（一）思飛亞公司（91年12月4日解散登記），解散前之公司負
責人為張樹花。
（二）張樹花為英磊公司之負責人。
（三）張樹花為貝里斯商極優公司之負責人，在我國登記之極優企業有限公司，與張樹花無關。
（四）黃鈺琄曾受僱於英磊公司，擔任業務副理。
（五）采妮飾品是未依我國法登記之公司，設立地址及營業地點均在大陸地區浙江省義烏市。
（六）上訴人向士林地院聲請對黃鈺琄核發系爭支付命令，黃鈺琄未異議而確定，上訴人以系爭支付命令為執行名義對黃鈺琄財產聲請強制執行（臺北地院103年度司執字第00000號），執行程序終結前，黃鈺琄對上訴人提起債務人異議之訴，經臺北地院以103 年度訴字第3015號判決駁回黃鈺琄之訴後，再經本院以104年度上易字第862號判決駁回黃鈺琄上訴而確定（下稱另案）。上訴人與黃鈺琄就系爭支付命令及臺北地院103年度司執字第41484號強制執行事件已達成和解。
（七）黃鈺琄有簽發系爭本票2 紙（見原審卷一第20頁）予上訴人。
（八）上開事項為兩造所不爭執，並有英磊公司之有限公司變更登記表、思飛亞公司之有限公司變更登記事項卡、上訴人之名片、系爭支付命令、臺北地院103年度司執字第00000號103 年7月8日北院木103司執佳字第41484號函影本可證（見原審卷一第9 至13、26、28頁），並經本院調閱另案卷宗核閱無訛，堪信為真實。
五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年8月23日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷一第209頁反面至第210頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）本件買賣契約當事人為何？
１、依上訴人所提日期101 年6月5日起至102年6月26日之訂單（見原審卷一第18、75至121、125至190 頁），係以極優公司名義向采妮飾品下單，出貨明細單（見原審卷一第194至229頁）則係以采妮飾品名義出貨，客戶名稱為極優（思飛亞）公司，而請款單（見原審卷一第122 至124、230至236 頁）亦係以采妮飾品名義請款，客戶名稱載為「思飛亞/ 黃小姐（即黃鈺琄）」。參諸羅美齡於原審以證人身分結證稱：伊依采妮飾品王彩霞之委託，至臺北市○○區○○街00巷0號1樓催討貨款，該房屋外面懸掛思飛亞公司、極優公司、英磊公司之招牌，黃鈺琄來開門，有打手機與王彩霞確認伊身分，伊告知貨款拖欠很久希望能開公司票，黃鈺琄說公司沒有支票，才請黃鈺琄簽發系爭2 紙本票，票面金額本是要寫王彩霞託伊請款之金額，但黃鈺琄說很多貨沒有收到，才由黃鈺琄填寫沒有疑問的金額，至於受款人是伊請黃鈺琄指定為上訴人，黃鈺琄有電話向王彩霞確認後才寫的，是請款當天由黃鈺琄自己寫的等語（見原審卷二第118至120頁）。則本件買賣既係由極優公司向采妮飾品下單購買，由采妮飾品出貨，羅美齡亦係受采妮飾品委託催討債務，堪信本件買賣契約出賣人應為采妮飾品，買受人則為極優公司。
（二）采妮飾品之組織型態為何？上訴人主張係屬合夥關係，並經王彩霞轉讓予上訴人，上訴人因此取得采妮飾品對極優公司之全部債權，是否有據？又上訴人可否以個人名義獨立提起本件訴訟？
１、采妮飾品之組織型態為何？
（１）上訴人主張采妮飾品為合夥關係，其與王彩霞為合夥人乙節，業據提出合夥契約（下稱系爭合夥契約）、王彩霞之授權書、說明書、同意書、公證書為憑（見原審卷一第66至70、262、263頁，卷二第106、107頁、本院卷一第166至172頁）。而系爭合夥契約雖經大陸地區浙江省義烏市公證處以無法確認文件真實性為由不予辦理公證（見原審卷二第94頁、本院卷一207 頁）；然不予辦理公證並非當然即得推論系爭合夥契約非屬真正，仍須審酌相關證據資料綜合觀之。本件衡諸黃鈺琄於另案亦曾提出系爭合夥契約明確主張王彩霞為上訴人之合夥人，其已陸續匯款至王彩霞帳戶清償貨款等語（見本院卷一第178 頁），並經本院調閱另案卷宗查明屬實，復參以王彩霞出具經大陸地區浙江省義烏市公證處公證之同意書載明王彩霞與上訴人合夥經營事業，因有客戶積欠合夥團體貨款及侵權行為損害賠償債務，由上訴人以自己名義向原審起訴請求給付，因合夥團體之債權若由合夥人一人單獨起訴，須得其他合夥人之同意，特立此同意書表示同意由上訴人一人以自己名義起訴等語（見原審卷二第106、107頁、本院卷一第171頁反面、172頁）。及上開羅美齡於原審結證稱黃鈺琄簽發系爭2 紙本票時有電話向王彩霞確認等語觀之，堪認采妮飾品應為合夥關係，上訴人與王彩霞並為合夥人。
（２）被上訴人雖否認系爭合夥契約、上開王彩霞授權書、說明書、同意書、公證書之真正，辯稱未經我國財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理驗證，且采妮飾品之組織型態為公司法人，並提出廣告紙為據（見原審卷二第42頁）；然其主張采妮飾品為公司法人乙節，並無任何公司登記或設立資料可資佐證，尚難僅憑該廣告紙遽認采妮飾品係屬公司。又上訴人所提系爭合夥契約、上開王彩霞授權書、說明書、同意書、公證書縱未經海基會辦理驗證，惟僅係無從依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第7 條規定推定為真正，尚非未經海基會驗證之文書即非屬真正，且上訴人均提出文書原本供核對與影本無誤（見本院卷二第10頁正反面），況本件上訴人請求金額為美金1萬4,591元，利益非屬巨大，有無必要甘冒風險提出不實之文書，尤其其中尚包括公證書，並非無疑？另參酌上訴人亦自行提出大陸地區浙江省義烏市公證處不予辦理公證決定書（見原審卷二第94頁、本院卷一207 頁），倘若上訴人有意隱瞞該事實或所提文書非屬真正，其根本無須提出該不予辦理公證決定書，自足認上開文書應屬真正，上訴人與王彩霞並為采妮飾品合夥人。被上訴人此部分所辯，尚無可採。
２、上訴人雖主張王彩霞業於104 年4月1日將采妮飾品股份轉讓予上訴人，采妮飾品為獨資商號，其因此取得采妮飾品對極優公司之全部債權，得以個人名義獨立提起本件訴訟云云，並提出104 年4月1日讓渡契約書為憑（見原審卷二第66至67頁、本院卷一第177 頁），惟讓渡契約書之內容顯與王彩霞於104 年8月7日出具之上開同意書內容相矛盾，尚難僅憑該讓渡契約書遽認采妮飾品業已從合夥關係變更為獨資商號，上訴人並因此取得采妮飾品對極優公司之全部債權。而上訴人既非本件買賣契約當事人，采妮飾品復屬合夥，非為獨資商號，無從由其以個人名義提起本件訴訟，則其依公司法第19條、第377 條準用第19條規定，先位請求被上訴人對其個人為給付，尚有未合。另其依侵權行為法律關係先位請求部分，姑不論被上訴人行為是否構成侵權，惟上訴人並非本件交易之法律行為當事人，亦難謂係受侵害之相對人，則其依侵權行為法律關係先位請求被上訴人對其個人為給付，亦有未合。
（三）備位聲明部分：
１、按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束，於先位之訴無理由時，法院即應就備位之訴為裁判（最高法院97年度台上字第111 號判決意旨參照）。本件被上訴人先位之訴既無理由，即應就其備位之訴而為審理。
２、次按合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）。又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有（最高法院64年台上字第1923號判例意旨參照）。而公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。另各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828 條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺（最高法院103年度台上字第139號判決意旨參照）。又合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所謂應有部分存在。是以合夥財產之處分及其他之權利行使，應得合夥人全體之同意，始得為之，此觀民法第668 條、第827條第2項、第828條第2項規定自明。故在合夥清算前，除法律或契約另有規定外，合夥人中之一人或數人須得其他合夥人全體之同意，始得起訴請求，並不得獨自訴請第三人依其出資比例為給付（最高法院91年度台上字第2334號判決意旨參照）。本件上訴人備位主張采妮飾品為合夥關係，其與王彩霞為合夥人，並為上開債權之公同共有人，且公同共有人王彩霞同意其起訴等情，有王彩霞之同意書及公證書在卷足憑（見原審卷二第106、107頁、本院卷一第171頁反面、172頁）。則本件上訴人既經其他公同共有人全體之同意，基於公同共有法律關係起訴請求被上訴人給付予全體公同共有人公同共有，其當事人適格並無欠缺。
３、上訴人主張依公司法第19條第1項、第2項、依公司法第377 條準用同法第19條規定及民法第184條第2項、民法第185 條，請求張樹花與黃鈺琄負連帶給付責任，是否有據？（１）按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律；民事法律關係之行為地或事實發生地跨連臺灣地區與大陸地區者，以臺灣地區為行為地或事實發生地；又債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者，從其約定。前項訂約地不明而當事人又無約定者，依履行地之規定，履行地不明者，依訴訟地或仲裁地之規定，兩岸人民關係條例第41條第1 項、第45條、第48條分別定有明文。查上訴人既起訴主張本件係采妮飾品與極優公司間於臺灣地區交易所生之糾紛，雙方復無其他準據法之約定，揆諸上開規定，本件即應適用我國法律。被上訴人辯稱無我國法律之適用，尚無可採。
（２）次按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱，公司法第19條定有明文。而此規定於外國公司準用之，亦經同法第377 條規定甚明。倘若以未經認許之外國公司名稱而與第三人為法律行為，則應由行為人自負民事責任，即認行為人為該項行為之主體（最高法院99年度台上字第1367號判決意旨參照）。換言之，尚非該外國公司於外國合法設立登記，即可認該外國公司無公司法第377 條準用同法第19條規定之適用。被上訴人辯稱極優公司為外國合法設立登記之公司，無公司法第377 條準用同法第19條規定之適用，並無足取。
（３）本件買賣契約之當事人極優公司係屬未經認許之外國公司，為被上訴人所不爭執，並有證明書附卷可稽（見原審卷二第8 至10頁），則以該未經認許之外國極優公司與采妮飾品為法律行為，應由行為人自負民事責任，即認行為人為該項行為之主體，如行為人有二人以上者，連帶負民事責任。而上訴人主張黃鈺琄及張樹花均為行為人乙節，業據提出雙方往來之電子郵件、Line通訊紀錄、系爭本票2 紙、黃鈺琄出具之承諾書及另案判決為憑（見原審卷二第13至22頁、本院卷一第146至150、157至165、178至180頁）。其中黃鈺琄於另案自承係由其負責極優公司業務，與采妮飾品有業務往來（見本院卷一第178 頁），並經本院調閱另案卷宗查明無訛，黃鈺琄自係行為人無誤，否則又何須以其個人名義簽發系爭本票2 紙予上訴人。又依雙方往來之電子郵件觀之，張樹花101 年8月7日寄予王彩霞、黃鈺琄之電子郵件要求王彩霞提出工廠之報價（見本院卷一第147 頁）；同年月30日寄予王彩霞、黃鈺琄電子郵件表示王彩霞可將客戶寫的英文印出，如有不懂處用筆圈出傳真臺灣給黃鈺琄，黃鈺琄再回傳或skype 解釋。且黃鈺琄工作不細，無法一一重製中譯，檢討後，工廠需較多細的分工，寄後亦請上好貨號，用白紙包好入袋再小盒平入，盡量客製化，以後皆寄徐建雄後，由其製first sample照片，確認品質、貨號，再直寄國外及臺灣，祈改善臺灣工作分量，增加業績量，改善付款速度，並對王彩霞的支持信任謹記在心等語（見本院卷一第147頁）；同年9月21日寄予王彩霞、黃鈺琄之電子郵件亦詢問王彩霞羽毛AH樣完成了嗎？原說週一，現週五，客人在催，請責查打樣立體品質技巧，顏色依指示等語（見本院卷一第148
頁）；同年11月5 日回覆予王彩霞之電子郵件記載公司正在裝潢新址，年底前要搬過去較忙，黃鈺琄去看病不在，覆所寄之圖可請報價，寄樣，另所出貨品常有貨品問題，倉庫驗貨報告常有客戶的損償，黃鈺琄應有告訴等語（見本院卷一第146 頁）。是張樹花既就貨品報價、品質、出貨流程等買賣交易細節多次與采妮飾品王彩霞協商，並將電子郵件一併通知黃鈺琄知悉，甚至要求黃鈺琄處理後續買賣交易事宜，堪認張樹花亦同屬本件買賣之行為人，而非僅限於黃鈺琄。
（４）張樹花雖辯稱公司事務均由黃鈺琄處理，其並非本件買賣行為人，並以黃鈺琄出具之承諾書及在刑事案件偵查時之陳述為據（見本院卷一第164 頁）。而黃鈺琄於承諾書及刑案偵查時固曾表示本件買賣與張樹花無關云云，然其於Line通訊紀錄復稱其是業務，是替公司下單，要張樹花簽過才能付錢，其沒有辦法決定付款，其就是笨，太相信公司云云（見本院卷一第157頁反面至159頁）。即難徒憑黃鈺琄前後反覆之陳述遽認張樹花非屬本件買賣行為人。況依上開電子郵件之記載，張樹花就本件買賣之貨品報價、品質、出貨流程等買賣交易細節多次與采妮飾品王彩霞協商，並將電子郵件一併通知黃鈺琄知悉，甚至要求黃鈺琄處理後續買賣交易事宜，自足認張樹花亦同屬本件買賣之行為人，且張樹花本即為公司負責人，可指示交辦黃鈺琄與王彩霞聯絡相關買賣事宜，尚難以其所寄發之電子郵件數量非多，即認其非屬本件買賣之行為人，是張樹花此部分所辯，並無可採。（５）準此，黃鈺琄及張樹花既共同以未經認許之外國公司名稱即極優公司而與采妮飾品為法律行為，即應由行為人即黃鈺琄及張樹花連帶負民事責任。而上訴人主張極優公司積欠采妮飾品之貨款金額為美金3萬1,316.39 元，扣除系爭2紙本票金額即系爭支付命令金額美金1萬6,725.3元後，尚餘美金1萬4,591 元等節，業據提出訂單、出貨明細單、請款單、系爭本票2 紙、系爭支付命令（見原審卷一第18、31至34、75至190、194至236 頁、卷二第131頁、本院卷一第163頁）為憑。故行為人即黃鈺琄、張樹花自應就美金1萬4,591元連帶負民事責任。另所謂客觀選擇訴之合併，係指原告於同一訴訟程序，以單一聲明主張有數項訴訟標的，請求法院擇一訴訟標的而為其勝訴之判決而言，原告依其中之一訴訟標的可獲致全部勝訴判決時，法院得僅依該項訴訟標的為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌（最高法院99年度台上字第1888號判決意旨參照）。本件既屬客觀選擇訴之合併，上訴人復得依公司法第377 條準用同法第19條規定為請求，是上訴人可否依公司法第19條規定、或民法第184
條第2項、民法第185條規定，請求張樹花與黃鈺琄負連帶給付責任請求之爭點，自無庸再予審酌，併予敘明。（６）黃鈺琄雖另辯稱：上訴人曾依確定之系爭支付命令聲請強制執行，不得就同一請求之原因事實，再更行起訴云云。然上訴人係就2 紙本票部分向士林地院聲請對黃鈺琄核發系爭支付命令確定，故系爭支付命令所載金額合計為美金1萬6,725.3元乙節，有上訴人支付命令聲請狀、系爭支付命令在卷足憑（見原審卷二第129至131頁）。而上訴人上訴請求金額業己扣除系爭支付命令之金額，已如上述，自無就同一請求之原因事實，更行起訴之情事，黃鈺琄此部分所辯，尚不足取。
４、上訴人主張依公司法第19條第1項、第2項、民法第184條
第2項、民法第188條第1項規定，請求英磊公司與黃鈺琄
負連帶給付責任，是否有據？
按民法第188條第1項所定僱用人之連帶賠償責任，除須與行為人有指揮、監督關係外，尚須該行為人執行職務之行為有故意或過失不法侵害他人之權利，始克成立（最高法院100 年度台上字第1314號判決要旨參照）。查黃鈺琄之名片固載有「英磊公司」，屋外招牌及網路廣告上極優公司與英磊公司並列，惟英磊公司並非本件買賣之當事人，相關訂單均無英磊公司名義，縱黃鈺琄於英磊公司擔任業務副理一職，亦無從執此遽認英磊公司有指揮、監督黃鈺琄以極優公司名義與采妮飾品進行交易之情事，上訴人此部分之主張，即有未合。
六、綜上所述，上訴人備位之訴依公司法第377 條準用同法第19條規定請求張樹花及黃鈺琄連帶給付美金1萬4,591元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年12月21日（見原審卷一第54至56頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息予上訴人及王彩霞公同共有部分，即無不合，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 傅中樂
法 官 陳容正
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日書記官 莊昭樹