臺灣高等法院105年度上易字第311號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度上易字第311號上　訴　人　亞億營造股份有限公司法定代理人　游景美訴訟代理人　謝生富律師被上訴人　　黃瓊慧即台塑工程行訴訟代理人　舒建中律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國105 年2月4日臺灣臺北地方法院104年度建字第164號第一審判決提起上訴，本院於105年12月13日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹拾捌萬壹仟玖佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）102年7月17日就臺北市松山區民權國民小學（下稱民權國小）之「102年度力行樓校舍耐震補強及外牆整修工程」之「泥作及貼磚工程」（下稱系爭工程）簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約），由伊向上訴人承攬施作系爭工程，約定工程總價為新臺幣（下同）1,358,609元（含稅）。系爭工程已完工，然上訴人僅給付工程款999,000元，尚有工程款359,609元未給付。又伊於施工期間，以點工方式配合工地施工，點工人數共計66.5工，以每工2,600元計算，上訴人應給付點工工資172,900元。於扣除被證9項次8之清理廢棄物費用8,000元，及被證11項次3之修補瑕疵費用6,000元、系爭契約所附之廠商報價單項次3、4、5未施工部分後，上訴人尚應給付伊458,631元等語。爰依承攬契約之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人458,631元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人則以：被上訴人施作之工作均屬系爭契約範圍之工作，並無另行從事契約範圍之工作，故被上訴人請求點工工資，自屬無據。又依系爭契約第9條及工地規約第3點約定，被上訴人應負責廢棄物之清理，惟被上訴人並未清理廢棄物，經伊代僱工清理後代付清潔工費用269,778元，依上開約定應由工程款中扣除。又系爭工程於102年10月4日辦理驗收時，發現有諸多瑕疵，伊乃於102年10月9日通知被上訴人應於3日內進場修補，且應於7日內完成修補缺失，惟被上訴人拒不修補瑕疵，伊乃自行修補並支出必要費用102,919元，依民法第493條第2項規定自得請求被上訴人償還，並與被上訴人本件主張之工程款相抵銷等語，資為抗辯。三、原審判命上訴人應給付被上訴人350,936元（即判准被上訴人請求工程餘款283,331元、點工工資157,300元，扣除被上訴人代為雇工清理廢棄物費用24,255元、修補瑕疵費用76,326元之抵銷抗辯），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5）計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就前開敗訴部分聲明不服，提起上訴（被上訴人就上開敗訴部分未聲明不服，已告確定），並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、本件經原審法官於105年1月7日言詞辯論期日依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點，協議簡化後之爭執及不爭執事項如下，兩造均當場表示無意見〔見原審院卷㈢第71頁背頁至第72頁〕：㈠不爭執事項： ⒈兩造於102年7月17日就系爭工程簽訂系爭契約，工程總價為1,358,609元（含稅），合約金額數量為實作實算〔見原審卷㈠第33頁至第35頁之工程承攬契約書〕。 ⒉上訴人業已支付工程款999,000元〔見原審院卷㈠第56頁、第57頁之估驗計價單、收據〕。 ⒊被上訴人同意上訴人所提廢棄物處理明細表中之「架下廢棄物清理（怪手）」8,000元之扣款〔見原審院卷㈡第10頁之廢棄物處理明細表〕。 ⒋被上訴人同意上訴人所提工程缺失改善明細表中之「南側消防管後方磁磚未作缺失貼磚工資」6,000元之扣款〔見原審卷㈡第81頁之工程缺失改善明細表、第161頁〕。 ⒌被上訴人未施作系爭工程之工程詳細表項次3「磨石子地坪修復、項次4「磨石子牆面修復」、項次5「屋頂泛水修復」（含5之1、5之2），合計工程費59,878元〔見原審卷㈢第66頁、第73頁〕。 ⒍「102年度力行樓校舍耐震補強及外牆整修工程」業經業主民權國小驗收付款完畢〔見原審卷㈠第146頁至第155頁之工程結算書〕。㈡爭執事項： ⒈被上訴人請求上訴人給付工程餘款285,731元，有無理由？ ⒉被上訴人請求上訴人給付點工工資172,900元，有無理由？ ⒊上訴人以其因被上訴人施工瑕疵、未清運廢棄物等支出費用372,697元（即雇工清理廢棄物費用269,7 78元、雇工修補瑕疵費用102,919元），應於工程款中扣除之抵銷抗辯，有無理由？五、得心證之理由：㈠被上訴人請求上訴人給付工程餘款285,731元，有無理由？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。次按系爭契約第5條約定：「1.本工程契約金額暫訂工程費：1,293,913元整。2. 加值營業稅計新台幣：64,696元整。3.合約總價（含稅）1,358,609元整。合約金額數量為實作實算。」〔見原審卷㈠第34頁〕。是系爭工程係採實作實算計價，於系爭工程完工驗收後，被上訴人即得請求上訴人給付系爭工程實作數量之工程款。查，上訴人所承包之「102年度力行樓校舍耐震補強及外牆整修工程」已經業主民權國小驗收付款完畢，就「牆面防水處理+水泥砂漿打底貼馬賽克面磚（含貼混色及單色）」（按即附表1項次6部分）結算數量即為契約數量1,804㎡等情，有工程結算書之工程結算明細表附卷可稽〔見原審卷㈠第146頁、第155頁〕，並為兩造所不爭執。則被上訴人向上訴人承攬之系爭工程業已完工之事實，堪以認定。被上訴人自得依系爭工程之實作數量向上訴人請求給付工程款。 ⒉再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照）。本件被上訴人主張就附表1項次6部分實作數量為1,804㎡云云，惟為上訴人所否認，並抗辯稱：被上訴人背向磁磚未施作，所佔面積數量為6.14㎡等語。是被上訴人就其主張附表1項次6部分，伊已依系爭契約約定施作1,804㎡之事實，應負舉證之責。惟被上訴人迄未舉證以實其說。而上訴人辯稱：被上訴人背向磁磚未施作，所佔面積數量為6.14㎡之情，已據其提出載有「力行樓南側2、3樓以上管線內緣馬賽克未復原。應貼馬賽克復原，請改善」等語之民權國小驗收紀錄、照片、工程缺失改善明細表、工程計價單、支出證明單為憑〔見原審卷㈢第6頁至第7頁、第15頁、卷㈡第81頁、第84頁、第86頁、第87頁〕。且證人林裕凱（即上訴人公司之工務經理）於本院證稱：被上訴人就附表1項次6部分之施作數量應為1,790㎡（即1,804㎡－14㎡），因為被上訴人就附表4項次2之背向磁磚未施作。而附表4項次2之數量記載為4，係指花了4個工人去處理此部分工項，該部分未施作之面積為14㎡等語（見本院卷第89頁背頁）。則上訴人此部分抗辯，尚非虛假，堪以採信。是被上訴人就附表1項次6部分之實際施作數量為1,797.86㎡（計算式：1,804㎡－6.14㎡＝1,797.86 ㎡），再依單價600元/㎡計算，被上訴人此部分得請求之工程款金額為1,078,716元（計算式：1,797.86㎡×600元/㎡＝1,078,716元）。 ⒊被上訴人就系爭工程實際施作完成之工項分別為附表1之項次1「1：3水泥砂漿粉刷」、項次2「擴柱及翼牆面貼磁磚」、項次7「牆面防水處理＋水泥砂漿打底貼馬賽克面磚（馬賽克拼圖）」，上訴人對被上訴人前開3部分工項所施作如附表1項次1、2、7所載之數量，並不爭執；另被上訴人並未施作項次3「磨石子地坪修復」、項次4「磨石子牆面修復」、項次5「屋頂泛水修復」乙節，復為兩造所不爭執。則被上訴人就系爭工程已實際施作完成附表1之項次1、2、6、7 部分所得請領之工程款合計為1,230,351元（計算式：78,325＋39,510＋1,078,716＋33,800＝1,230,351），再加上5％營業稅後之金額則為1,291,869元〔計算式：1,230,351×（ 1＋5％）＝1,291,869，小數點以下四捨五入〕。再扣除上訴人已支付之工程款999,000元，及被上訴人同意扣減之清理廢棄物費用8,000元、修補瑕疵費用6,000元，被上訴人可請領之工程餘款為278,869元（計算式：1,291,869－999,000－8,000－6,000＝278,869）。從而，被上訴人請求上訴人給付系爭工程之餘款278,869元為有理由，逾此範圍之請求，則為無理由。㈡被上訴人請求上訴人給付點工工資172,900元，有無理由？ ⒈按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453號民事判例意旨參照）。次按系爭契約第26條第1項約定：「本工程如有需要而變更工程設計、品質或數量時，一經甲方（按即上訴人）通知，乙方（按即被上訴人）應即照辦，不得異議，其增減金額按增減數量與契約單價計算；如有新增項目，其單價另議。如變更設計而須延長工期，應經甲方書面同意之。」等語〔見原審卷㈠第43頁〕。且兩造均不爭執上開約定所稱「應經甲方書面同意」包括新增項目及單價（見本院卷第71頁）。準此，上訴人如有因工程需要而須被上訴人增加施作系爭契約所約定工程項目以外之工程項目時，其新增項目及單價均須經上訴人之書面同意，如此方可避免日後雙方因認知不同而衍生爭議。 ⒉本件被上訴人主張上訴人有指示伊配合施作系爭契約外之工作，伊以點工方式配合施工，點工人數共計66.5工，以每工2,600元計算，上訴人應給付點工工資172,900元云云，並提出報價單、點工單、點工表為證〔見原審卷㈠第128頁至第 129頁背頁、第172頁〕，惟此為上訴人所否認，並抗辯稱：點工表上所載之施工內容均屬系爭契約約定之施工範圍，且靠窗部分之泥作及貼磚，本應由承包外牆之被上訴人負責施作，故並非新增項目等語。是依系爭契約第26條第1項約定，被上訴人應舉證證明點工單、點工表上所載之施工內容係屬系爭契約所約定施工範圍外之新增項目，且點工費用為每工2,600元計算已經上訴人書面同意。經查： ⑴被上訴人提出之廠商報價單之項次5「屋頂泛水修復」之備註欄內，固記載「點工2,600」〔見原審卷㈠第50頁〕。惟上訴人辯稱此項報價僅限於「屋頂泛水修復」工項，而「屋頂泛水修復」工項被上訴人既未施作，自不得適用於其他工項等語；被上訴人對伊並未施作附表1項次5「屋頂泛水修復」工項之事實並不爭執。且證人黃永樂於原審證稱：「〔問：（提示本院卷㈠第50頁）廠商報價單上所寫的點工2,600元為何寫在項次5的備註欄上？〕答：哪裡洩水或哪裡需要處理我們無法確定，如果工地也有需要，原告（按即被上訴人）隨時依照被告（按即上訴人）指示包工施作，但因無法確定所以備註點工2,600元……」、「（問：報價單上第5項工項，此項根本沒有施作，如何解釋？）答：沒有施作。工地沒有指示，被告是找別人施作，所以我報價是寫點工2,600，因為沒有做，也沒有收到費用。」等語〔見原審卷㈡第110頁背頁〕。證人李建東（即上訴人前工務經理）於原審證稱：點工是一般上訴人請外面的雜工做雜物，做沒有技術性的雜物。本件工程，上訴人有另外請雜工的公司做點工，他們的工資是一天1,300（元）或1,500元，而被上訴人都是專業的泥作師傅，一天是2,500（元）或2,600（元），所以上訴人不可能請被上訴人來做點工等語〔見原審卷㈡第112頁〕。顯見兩造係因屋頂何處洩水需處理無法確定，故約定如發現屋頂洩水處，經上訴人通知被上訴人處理時，即以點工2,600元計價。是上訴人辯稱此項報價僅限於「屋頂泛水修復」工項等語，尚堪採信。至證人黃永樂雖證稱：系爭契約所約定以外非屬被上訴人施作範圍部分，就以點工論計云云〔見原審卷㈡第109頁背頁〕，顯與廠商報價單之項次5「屋頂泛水修復」備註欄內之記載不符，且被上訴人復未提出伊施作點工單、點工表上所載之施工內容，上訴人有同意以每點工2,600元計算之書面。是證人黃永樂前開證稱：系爭契約約定以外非屬被上訴人施作範圍部分，就以點工論計云云，及被上訴人主張以前開「屋頂泛水修復」工項之計價「點工2,600」作為計算伊請求上訴人給付點工費之計算基準，尚乏依據，難以採信。 ⑵依上訴人與業主民權國小所訂「102年度力行樓校舍耐震補強及外牆整修工程」工程詳細表所載〔見原審卷㈡第135頁至第152頁〕，上訴人向業主民權國小所承攬工作之內容主要包括校舍耐震補強及外牆整修工程。嗣上訴人將校舍耐震補強中之新設擴柱、翼牆、欄杆等工程之「1：3水泥砂漿粉刷」、「擴柱及翼牆面貼磁磚」工項交由被上訴人承攬施作，及將外牆整修工程之「牆面防水處理+水泥砂漿打底貼馬賽克面磚（含貼混色及單色）」、「牆面防水處理+水泥砂漿打底貼馬賽克面磚（馬賽克拼圖）」工項交由被上訴人施作，此有系爭契約工程廠商報價單所載工作項目內容可據〔見原審卷㈠第50頁〕。是被上訴人承攬系爭工程之施作範圍固限於耐震補強中之擴柱、翼牆、欄杆等工程之「1：3水泥砂漿粉刷」、「擴柱及翼牆面貼磁磚」、「磨石子地坪修復」、「磨石子牆面修復」、「屋頂漏水修復」等工項（其中「磨石子地坪修復」、「磨石子牆面修復」、「屋頂漏水修復」部分，被上訴人實際並未施作）。另外牆整修工程施作之工項亦限於施作「牆面防水處理+水泥砂漿打底貼馬賽克面磚（含貼混色及單色）」、「牆面防水處理+水泥砂漿打底貼馬賽克面磚（馬賽克拼圖）」等工項。然證人林裕凱於本院證稱：「（問：證人是否知悉上開發包給台塑工程行之泥作及磁磚工程之施工範圍及項目？）答：有關內外牆泥作打底、貼磚、擴柱補強及一些相關的修補。」、「（問：相關修補的項目？）答：這是校舍補強工程，在做大面積的泥作打底或貼磚週邊一些相關修復都會一併施作。」、「〔問：本件台塑工程行請求亞億營造工程公司給付工程款部分，有無在本件台塑工程行所承包的施工範圍內？（提示原審判決附表1至附表4-1）〕答：附表1部分，是亞億與台塑工程行的承包契約內容。附表2部分，是有關承包內容裡面的大面積的週邊應施作的相關修復工程……」、「（問：原審判決附表2所列內容，是否屬於點工費內容？）答：附表2所列內容，是屬於承攬契約台塑工程行應施作內容，故不屬於點工費的問題。」、「〔問：證人前稱被上訴人承作之工程是泥作、貼磚工程，另包含修補工程，但是契約第3條工作項目僅有泥作及貼磚工程，與證人所述不同？請說明？（提示原審卷工程契約）〕答：工程項目所指泥作與貼磚係指大面積的工項，依工程慣例，其旁邊有擴柱，地面、窗邊應施作之部分修復，也應包含其中，因為施工前有請台塑工程行會同現場勘驗過，也知道應施做何項目。」、「（問：本件亞億公司向業主承包之工程有無包括門窗工程？）答：有。」、「（問：門窗工程是由何人施作？）答：門窗由大同鋁窗安裝。」、「（問：大同鋁窗的施工範圍，除安裝鋁窗外，有無包括窗邊泥作修補？）答：沒有。」、「（問：窗邊泥作修補磁磚貼補應由何人負責？）答：台塑工程行。」、「（問：證人的意思是指台塑工程行承包的泥作及貼磚工程是包括窗邊泥作修補與磁磚貼補？）答：是。」、「〔問：證人能否說明依照工程承攬契約書或台塑工程行之報價等資料，可以得知台塑工程行所施作的泥作工程及貼磚工程有包括窗邊部分？（提示原審卷一第33-82頁契約書、工程詳細表、廠商報價單、工程計價單、請款單）〕答：依工程慣例，發包前有帶台塑工程行的黃永樂先生去看過現場，也詳細說明過工程應該施作的事項，諸如要先拆除舊窗戶、舊磁磚、再安裝鋁窗等工續安排，黃永樂先生應該很清楚台塑工程行承攬範圍，才有如此的報價，但簽訂契約後，黃永樂先生從未進場，轉包給李季儒先生，李季儒是代工師傅，李季儒先生關於很多施工細節、廢棄物清理都不施作，李季儒先生一直另外請求點工費，因李季儒主張這部分不在黃永樂轉包給他的工程範圍內。以亞億與民權國小承包，施工前現場勘驗的原因就是因為很多細節無法臚列在合約書中，例如窗邊修補、柱腳修補等。」等語（見本院卷第89頁至第91頁）。證人李建東於原審證稱：「（問：點工費用，實際上有無發生點工的事情？）答：沒有，原告（按即被上訴人）是承包我們（按即上訴人）的泥作，整個工程的泥作本來就是發包給他們（按即被上訴人）的。泥作的項目就是牆壁粉刷及貼磁磚。」、「（問：如果不在承攬範圍內，而被告（按即上訴人）指示原告施作，如何計算？）答：我們沒有額外叫原告去施作。如果學校有額外的工作，我們會辦理追加，但是本件工程並沒有辦理追加。」、「（問：拆除窗框是何人的工作？）答：是我們公司本身的工作，是屬於雜工的工項，我們請點工來拆。周圍的泥作抹平當然是交給原告施作，於拆除過程中，所產生的不平整，需要恢復平整，當然屬於原告施作的範圍。」、「（問：證人黃永樂證稱他們只負責牆壁的泥作及貼磁磚，並沒有包括窗框的泥作，而是由被告額外要求施作的，對此有何意見？）答：牆壁包含窗框的週邊平整當然都是由原告應該負責的，這是工程慣例，不用寫在合約上，可以請建築師來解釋，因為建築師設計好的數量也是直接發包給我們。」等語〔見原審卷㈡第112頁正、背頁、第114頁〕。另參以景象建築師事務所104年10月26日104景字第102601號函略謂：關於附表1項次6「牆面防水處理+水泥砂漿打底貼馬賽克面磚（含貼混色及單色）」之設計原意水泥砂漿應更新至既有窗框外緣貼齊，屬一次性施作完成，並無另獨立編列窗框泥作等語〔原審卷㈡第166頁〕。及系爭契約第26條第1項已明訂若有系爭契約約定之施工範圍外之新施工項目時，須經上訴人書面同意，則被上訴人既已簽訂系爭契約，對前開約定自應知之甚詳。是如附表2所載之點工施工項目，被上訴人認非屬系爭契約所約定之施工範圍，其理應依前揭約定，與上訴人確認施工項目、範圍及計價方式，並經兩造簽訂書面後再予施作，始能避免日後紛糾等情。可知兩造於簽訂系爭契約前，林裕凱既已偕同黃永樂到施工現場，並告知黃永樂系爭工程之施作範圍，除外牆大面積之泥作與貼補磁磚外，尚包括旁邊之擴柱、地面、窗邊之泥作修補及磁磚貼補等修復工程。是系爭契約所雖未將附表2所列窗框泥作修補、磁磚脫落修補等列為被上訴人承攬系爭工程之施作範圍。惟黃永樂既經林裕凱告知系爭工程之全部施工範圍後，與上訴人簽訂系爭契約，則附表2所列窗框泥作修補、磁磚脫落修補等工項自屬被上訴人承攬系爭工程之施作範圍，否則被上訴人即應於兩造磋商訂約時，將附表2所列窗框泥作修補、磁磚脫落修補等施工項目排除在施作範圍外；甚至於上訴人要求伊施作附表2所列窗框泥作修補、磁磚脫落修補等工項時，應要求上訴人依系爭契約第26條第1 項約定，辦理追加工程，並與上訴人確認施工項目、範圍及計價方式。至證人黃永樂於原審雖證稱：被上訴人施作範圍不包括窗戶更換，教室走廊的窗戶邊框要補水泥，再上磁磚，不在承攬範圍，是現場上訴人之經理指示被上訴人施作云云〔見原審卷㈡第109頁背頁〕，顯係事後偏坦被上訴人之詞，尚難憑信。 ⑶另證人阮國峰雖於原審證稱：伊有去貼磁磚，外牆做好後也有去做修補剝落的部分等語〔見原審卷㈠第165頁〕、證人黃世材證稱：伊施作的部分有以水泥及沙子抹牆壁、修補水泥部分。例如更換鋁窗，會有缺角，等施作鋁窗完畢，伊再做修補等語〔見原審卷㈠第165頁背頁〕、證人王翃斌證稱：伊是施作抹牆的水泥部分，水泥的粉刷及粉光等語〔見原審卷㈠第166頁背頁〕、證人于明文證稱：伊是做貼磁磚、補修之類的等語〔見原審卷㈠第170頁〕、證人李季儒證稱：伊與被上訴人共同合作承攬民權國小的泥作及貼磚工程，現場的工人都是伊請的。本件施作的工項是外牆拉皮、粉光、貼磁磚，更換新的窗戶，但是更換窗戶工項合約內容沒有，所以上訴人未將這部分的錢付給伊。另中庭水溝、打石傷到的花台的修補，與合約都沒有關係，是上訴人另外叫伊施作的，伊有跟上訴人說要簽合約，但是上訴人跟伊說時間沒有多久，到最後在一起結算。工程合約是有花台，是指新做的花台，但上訴人另外叫伊去修補的是舊的花台。合約內容有擴柱，但是擴柱傷到的部分，上訴人也有叫伊去修補等語〔見原審卷㈠第168頁至第169頁〕。惟證人阮國峰、黃世材、王翃斌、于明文均是依被上訴人或李季儒指示施工之現場施工人員，李季儒雖係與被上訴人共同合作承攬系爭工程之人，然渠等對於兩造所約定系爭工程之施作範圍，至多僅能自系爭契約得知，至於附表2所列窗框泥作修補、磁磚脫落修補等未明列於系爭契約之施工項目是否亦在系爭契約之內，其等並無法證明。是前揭證人阮國峰等人之前揭證述，並不足以證明被上訴人所主張點工單、點工表上所載之施工內容係屬系爭契約所約定施工範圍外之新增項目，且點工費用為每工2,600元云云為真實可採。 ⑷至被上訴人另主張拆木架配合磁磚修補、拆架配合磁磚修補部分，證人黃永樂雖證稱：此非被上訴人的承攬範圍云云〔見原審卷㈡第111頁〕。然系爭契約補充說明第14條已約定：「外牆鷹架拆除中間，承商應無異議派員修補鷹架牽線孔隙，若因貼補不全，承商應無條件設法修補」等語〔見原審卷㈠第35頁〕。是配合拆架之修補工作，應屬於系爭工程施作範圍，故被上訴人請求此部分之點工費用，自非有理。 ⒊綜上，被上訴人既無法證明附表2所列之施作內容係屬伊受上訴人指示配合施作系爭契約外之工作，並以點工方式配合施工。則其主張點工人數共計66.5工，以每工2,600元計算，請求上訴人給付點工工資172,900元云云，洵屬無據。㈢上訴人以其因被上訴人施工瑕疵、未清運廢棄物等支出費用372,697元（即雇工清理廢棄物費用269,778元、雇工修補瑕疵費用102,919元），應於工程款中扣除之抵銷抗辯，有無理由？ ⒈上訴人辯稱雇工清理廢棄物費用269,778元部分：第按系爭契約第9條約定：「乙方（按即被上訴人）施工所產生之廢棄物，需依甲方（按即上訴人）指示集中至指定點，若由甲方代雇工清理，所衍生之費用由乙方工程款中扣除」等語〔見原審卷㈠第35頁〕，及契約後附之文件資料記載：「垃圾分類集中至籃球場」、「架下餘料清潔由乙方自理」等語〔見原審卷㈠第51頁〕。是被上訴人施作系爭工程所產生之廢棄物及垃圾等，應集中至上訴人指定之地點即籃球場，且工程施作期間工地之清潔應由被上訴人自行辦理，若被上訴人未依約施作上開工作，上訴人即得代雇工辦理相關清理工作，並得自系爭工程之工程款中扣除。本件上訴人辯稱伊為代清理被上訴人施工所產生之廢棄物及環境污染，致支出相關費用計269,778元云云，並提出廢棄物清理明細表及附表1-12為證〔見原審卷㈡第10頁至第64頁〕，惟被上訴人除自認上訴人所提前開廢棄物清理明細表中項次8之「架下廢棄物清理（怪手）」8,000元應由其負擔〔如不爭執事項㈢〕外，其餘均予否認。是依舉證責任分配之原則，上訴人應就其主張除被上訴人上揭已自認應由其負擔之廢棄物清理費8,000元外之其餘廢棄物清理費應由被上訴人負擔之有利事實，負舉證之責。查，證人李建東於原審證稱:這份表是由上訴人工地主任製作，公司有付這些錢出去。但伊無法肯定是否應該由被上訴人負責。其他工班也會產廢料等語〔見原審卷㈡第113正、背頁〕。另衡諸被上訴人施作之系爭工程雖會產生廢棄物，惟上訴人交由其他承商施作之其餘工程項目如：原有樓板及牆面打除、原有粉刷層打除、混凝土澆置作業、鋁窗安裝填縫工作、油漆批土等工作，亦均會有混凝土、水泥砂漿等污染週邊環境及廢棄物之產生。是上訴人提出廢棄物清理明細表〔除架下廢棄物清理（怪手）外〕及附表1-12並無法證明均應由被上訴人負責清理，且上訴人復未舉證以實其說。從而，上訴人主張廢棄物清理明細表中項次8之「架下廢棄物清理（怪手）」8,000元應由被上訴人負擔為有理由，逾此部分之抵銷抗辯，則為無理由。 ⒉上訴人辯稱雇工修補瑕疵費用102,919元部分：另按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493條第1項、第2項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91年度台上字第771號民事判決要旨參照）。查，本件上訴人辯稱被上訴人施作系爭工程有如附表4所示各項之瑕疵，伊於 102年10月9日函請被上訴人辦理瑕疵改善，惟被上訴人並未進場辦理修繕作業，伊遂另僱工修繕，共支出修補瑕疵費用102,919元等情，已據其提出上訴人102年10月9日（亞）民權行字第1021009-01號函、民權國小驗收紀錄、力行樓工程驗收會議紀錄、缺失照片、工程缺失改善明細表、工程計價單、統一發票、支出證明單、請款單等為憑〔見原審卷㈡第65頁至第98頁〕，並核與證人林裕凱證於原審之證述相符〔見原審卷㈡第115頁〕；且附表4所示各項瑕疵均為系爭契約所約定屬被上訴人承攬施作之範圍。是上訴人主張伊僱工代被上訴人修繕瑕疵所支付修補瑕疵費用102,919元應與被上訴人之請求為抵銷抗辯等語，堪信為真實可採；被上訴人主張除被證11即工程缺失改善明細表編號3「南側消防管後方磁磚未作缺失貼磚工資」係屬工程範圍，其餘皆非伊承攬之施作範圍云云，並無可採。六、復按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。查，上訴人主張廢棄物清理明細表中項次8之「架下廢棄物清理（怪手）」8,000元，及被證11即工程缺失改善明細表編號3「南側消防管後方磁磚未作缺失貼磚工資」6,000元應由被上訴人負擔而為抵銷抗辯部分，被上訴人已同意自工程餘款中扣除，並已自其請求上訴人請求之工程餘款中先行扣除〔見前述五、㈠、⒊〕，不再互為抵銷外，上訴人主張支付修補瑕疵費用之餘額96,919元（計算式：102,919－6,000＝96,919），與被上訴人請求之工程餘款互為抵銷，洵屬有據。從而，被上訴人請求上訴人給付系爭工程之工程餘款181,950元（計算式：278,869－96,919＝181,950）為有理由，逾此範圍之請求，則為無理由。七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付工程餘款，係以請求上訴人支付金錢為標的，起訴狀繕本並於104年4月10日送達上訴人〔見原審卷㈠第25頁〕。是被上訴人請求上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日即104年4月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由。八、綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付181,950元，及自104年4月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為該部分假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴人仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 106 年 1 月 10 日民事第十庭審判長法官黃嘉烈法官林鳳珠法官高明德正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 106 年 1 月 10 日書記官郭彥琪

臺灣高等法院105年度上易字第311號

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