臺灣高等法院105年度上易字第34號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上易字第34號

上訴人

呂盈溱

法定代理人

李欣妮

兼上一人

訴訟代理人

呂柏震

被上訴人

寶馬旅行社有限公司

法定代理人

蔡興民

被上訴人

陳俊杉

共同訴訟代理人

蕭隆泉律師

複代理人

米承文律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年11月20日臺灣臺北地方法院104年度訴字第1816號第一審判決提起上訴，本院於105年5月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決意旨參照）；又一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，悉依該法院地法之規定為據。上訴人既向我國法院提起訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法庭地法即我國法律定之，惟我國涉外民事法律適用法未就國際管轄權加以明定，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院97年度台抗字第185號裁判意旨參照）。查上訴人起訴主張本件侵權行為地及契約履行地均在泰國，其構成案件事實涉及在外國地所發生之事實，是本件有涉外因素，為涉外民事案件，而兩造均為我國人或依我國法所成立之法人，上訴人既選擇於我國法院提起本件訴訟，且被上訴人寶馬旅行社有限公司（下稱寶馬旅行社）之主營業所亦位在臺北市中山區，有該公司之公司登記資料查詢在卷足稽（原審卷第47頁），屬原法院管轄區域內，是依前揭說明及民事訴訟法第2條第2項，原法院就本件涉外民事法律關係確有管轄權。

次按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律；法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。但就不動產所為之法律行為，其所在地推定為關係最切之法律，涉外民事法律適用法第20條定有明文。又按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律，同法第25條亦定有明文。經查，本件上訴人依契約關係、侵權行為及消費者保護法（下稱消保法）規定，請求被上訴人賠償損害，依上訴人與被上訴人寶馬旅行社所簽訂之國外旅遊定型化契約書（下稱系爭旅遊契約，見原審卷第132頁），並未約定準據法，然兩造均為我國國民或我國法人，兩造之居住所地或營業所在地、締約地、付款地均在我國境內，堪認我國法就系爭契約之履行，確為關係最切之法律。又上訴人雖在泰國受傷，泰國固屬涉外民事法律適用法第25條所定之侵權行為地，然而，兩造均為我國人，我國並為系爭旅遊契約簽約地及履行之開始、結束地，參照涉外民事法律適用法第25條所採最重要牽連關係理論之法理，該侵權行為關係最切之法律應為我國法，故應適用我國法為侵權行為之準據法。又消保法所規範產品製造人及服務提供人之責任，性質上為特殊侵權行為，違反消保法之行為地應為製造商或服務提供人之主要營業地，或消費者取得該產品或服務地，被上訴人寶馬旅行社之主營業所為我國，則上訴人主張被上訴人寶馬旅行社應負消保法之服務提供人損害賠償責任部分，亦應適用我國法，且兩造就準據法適用我國法亦不爭執（本院卷第54頁）。準此，本件之準據法應為我國法。

按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審主張民法第184條第1項前段及第188條第1項規定請求被上訴人賠償其損害等，惟就聲明部分並未依據民法第188條第1項規定聲明被上訴人應連帶給付，嗣於本院審理時更正其聲明請求被上訴人應連帶給付，其訴訟標的並未變更，僅補正被上訴人應負連帶給付責任，揆諸上開規定，並非訴之變更或追加，自屬合法。另上訴人於原審原主張依據消保法第7條第1項、第2項請求被上訴人寶馬旅行社賠償損害，惟違反消保法第7條第1項、第2項之行為，請求損害賠償之依據為消保法第7條第3項，上訴人於本院審理補充主張消費者保護法第7條第3項，亦為補充法律上之陳述，非訴之變更、追加，亦屬合法。

貳、實體部分本件上訴人主張：伊於民國102年10月22日由其父呂柏震代為與寶馬旅行社簽訂系爭旅遊契約，參加寶馬旅行社提供於同年10月27日至同年月31日之泰國5日旅遊行程（下稱系爭旅遊行程）。惟因伊父呂柏震於同年月29日因乘船扭傷不良於行，即委由領隊即被上訴人陳俊杉代為照顧伊。嗣於同年月30日中午12時許，旅行團團員預備至Royal Suki餐廳（下稱系爭餐廳）用餐，伊由餐廳停車場步行至餐廳途中，踩中餐廳附設之停車場（下稱餐廳停車場）內生鏽之水溝蓋致水溝蓋斷裂，伊右腳落入水溝內，遭水溝蓋劃傷右大腿兩處各12公分及6公分及右小腿一處4公分。餐廳停車場水溝蓋多年無人維護，未設置任何護欄、警語，且又緊鄰寬度僅1.2公尺之通道。是寶馬旅行社提供之服務，未符合當時科技或專業水準合理期待之安全性。陳俊杉則有照顧旅行團團員之義務且受呂柏震委託照顧伊，應將伊留在呂柏震身邊，等呂柏震下車再讓伊下車。先位之訴依據消費者保護法第7條第3項規定請求寶馬旅行社負損害賠償責任，備位之訴依據民法第184條第1項前段主張陳俊杉有不法侵害應負損害賠償責任，並依據民法第188條第1項前段請求寶馬旅行社與陳俊杉負連帶賠償責任。依據民法第193條、第195條第1項請求受損醫療費4萬8,742元、呂柏震請假帶伊就醫之以薪資計算之照顧費4萬593元、交通費5,520元、醫療用品費3,909元、預計支出之美容手術費19萬2,124元、預估未來之復健費8萬87元及精神慰撫金76萬4,269元。另依據民法第514條之7規定請求寶馬旅行社退還團費1萬560元及請求陳俊杉退回小費600元，共計114萬6,404元及遲延利息。

被上訴人則以：呂柏震雖於102年10月29日因腿部肌肉拉傷，行動不便，但陳俊杉僅受託於該日帶領上訴人至沙灘邊進行戲水活動，活動行程結束後，即將上訴人交還呂柏震照顧，所餘旅遊行程均由呂柏震帶領及陪伴。上訴人年約四歲，需受呂柏震之照護監督，惟其脫離呂柏震之照護監督奔跑至非供行人行走之草皮上而踩踏水溝蓋，造成水溝蓋斷裂而受傷，與被上訴人無關。系爭餐廳與停車場間有適當行人通道，且系爭水溝蓋非行人動線需經之處，故寶馬旅行社已提供安全性具水準且合理期待之服務。況系爭餐廳停車場安全維護為系爭餐廳之業務及職責，非被上訴人寶馬旅行社之業務職責範圍之事務。而上訴人受傷時陳俊杉並未受委託照料其安全，且其受傷亦非因寶馬旅行社提供之服務未達安全性所致，上訴人請求被上訴人賠償其損害及退還團費、小費等，均無理由。

原審判決：原告之訴駁回。上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人114萬6,404元，及自104年5月5日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

兩造不爭執事項（本院卷第30頁反面，並由本院依相關卷證為部分文字修正)：

㈠上訴人（98年9月2日生）為呂柏震之女，有戶口名簿可參（原審卷第52頁、187頁）。

㈡上訴人與呂柏震於102年10月22日與寶馬旅行社簽訂系爭旅遊契約，報名參加寶馬旅行社提供之102年10月27日至同年月31日之泰國旅遊，有收款憑單、系爭旅遊契約可參（原審卷第92頁、第93頁）。

㈢呂柏震於102年10月29日之乘船行程，不慎扭傷，受有膝韌帶挫傷而不良於行。

㈣102年10月30日中午12時，寶馬旅行社安排團員至系爭餐廳用餐，於餐廳停車場步行至餐廳過程中，上訴人不慎踩踏餐廳停車場草皮上之水溝蓋，水溝蓋鐵條斷裂，上訴人右腳落入水溝內，遭水溝蓋劃傷右大腿兩處各為12公分、6公分及右小腿一處4公分（下稱系爭事故），有診斷證明書、水溝蓋照片、受傷照片可參（原審卷第6頁、第14頁、第15頁至第19頁、第23頁、第26頁、第110頁）。

㈤呂盈溱受傷後，陳俊杉以遊覽車載送呂盈溱前往餐廳附近某小醫院止血，之後再將呂盈溱送往SAMITIVEJ SRINAKARIN醫院縫合傷口。翌日再安排專車接送呂盈溱及呂柏震前往醫院換藥及搭機返台。

上訴人主張其參加寶馬旅行社所提供之系爭旅遊行程，因所提供之系爭餐廳環境不具安全性，且寶馬旅行社之導遊陳俊杉有照顧旅行團團員之責，並受上訴人之父呂柏震之委任亦應照顧上訴人，卻疏未照顧，致上訴人踩踏草皮上之生鏽水溝蓋而受傷，故寶馬旅行社與陳俊杉應賠償上訴人受傷所受之損害及退還團費、小費等情，被上訴人寶馬旅行社否認提供之餐廳服務不具合理安全性，陳俊杉則否認未盡照顧團員之責，亦否認上訴人受傷當時，有受呂柏震之委託照顧上訴人，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

㈠寶馬旅行社提供服務之系爭餐廳停車場未符合當時科技或專業水準可期待之安全性。

⒈按「一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。三、消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係」，消費者保護法第2條第1款、第2款及第3款分別定有明文。依上開定義，以消費之目的而為交易、使用商品或接受服務之人即屬消費者。查寶馬旅行社於90年4月11日設立登記，所營事業為旅行業，此有寶馬旅行社之公司登記資料查詢可稽（參原審卷第47頁），係提供旅行服務之企業經營者。上訴人於102年10月22日，與寶馬旅行社締結系爭旅遊契約，並接受寶馬旅行社提供之系爭旅遊行程，核係以消費為目的而接受旅遊服務之消費者，兩造間自具有消費關係。

⒉又按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，消費者保護法第7條第1項、第2項及第3項前段定有明文。企業提供服務或商品時，除主要服務、商品本身外，就消費者使用服務或商品時，所必要利用之設施等，亦應符合可合理期待之安全性。兩造不爭執系爭餐廳為寶馬旅行社提供予團員旅遊用餐之地點，團員搭乘之遊覽車即停放在系爭餐廳所設置之停車場，團員自遊覽車下車後，步行通過停車場至餐廳用餐等情。因此，停車場自為系爭餐廳提供消費者至餐廳用餐時，所需利用之環境設施之一，依據上開所述，自應具備當時科技或專業水準可合理期待之安全性，且如有具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能，應於明顯處為警告標示。

⒊兩造不爭執系爭餐廳位置、系爭水溝蓋之位置及上訴人所搭乘之遊覽車停放之位置，如呂柏震繪製附於本院卷第36頁之圖面所示，有該圖面及兩造於圖面之簽名可證。依據該圖面及事後所拍攝之現場照片（原審卷第110頁），緊靠停車場空地之草皮上有數個相同水溝蓋（包含系爭水溝蓋）。上開水溝蓋沿停車場邊緣排列並緊靠停車場邊緣，與停車場水泥地高度一致，並無落差，且水溝蓋與停車場之間，並無其他隔離設施。是依據上述水溝蓋與停車場之關係，行人行走於停車場時，對於無任何隔離或障礙，且與停車場水泥地緊靠，兩者高度亦無落差之狀態下，是否足以使行人知悉水溝蓋為不應踩踏而需完全避走之區域，並非無疑。且可預見於停車場活動之人，極可能由於所停之車輛較多或人多擁擠時，水泥地欠缺適當空間時而踩踏於水溝蓋上方，或緊靠停車場邊緣行走時，不慎而踩踏於水溝蓋。又證人董昭明即上訴人發生系爭事故時之同一旅行團團員亦證稱，草皮上水溝蓋距離遊覽車門最近只有2、3步，系爭水溝蓋則有10多步遠，團員們行走位置距離系爭水溝蓋很近，系爭事故很可能發生在其他團員上等語（原審卷第234頁）。證人即同一旅行團團員王彩顗亦證述，系爭水溝蓋距離遊覽車車門距離大約十幾步，遊覽車停靠位置可供團員行走的水泥空間大約是可供兩個成人行走的寬度，系爭事故有可能發生在其他團員，小孩不可控制的因素很多，如果沒有大人注意的話，小孩掉落的機會很大，水溝蓋是在團員前往餐廳必經通道旁邊而已等語（原審卷第235頁至第236頁）。足證系爭水溝蓋與餐廳停車場間並無區隔，行人行走路線緊靠系爭水溝蓋，確實可能有踩踏水溝蓋之情形。因此，為使餐廳停車場具有合理期待之安全性，水溝蓋應保持安全穩固，以保護於停車場活動之消費者，避免墜入水溝內。兩造均不爭執系爭水溝蓋確實有鏽蝕之情形，並有照片為證（原審卷第15頁）。因此，系爭餐廳提供之停車場內水溝蓋已鏽蝕而影響出入停車場之消費者安全，系爭餐廳所提供之停車場自未具備當時科技及專業水準可期待之安全性，寶馬旅行社已有違反消費者保護法第7條第1項之規定。且系爭水溝蓋應早已鏽蝕，此由照片上水溝蓋均有褐色鐵鏽覆蓋可證（原審卷第15頁），系爭水溝蓋周圍無任何禁止踩踏等警告標示，不足以保護消費者之安全，已如上述，故亦違反消費者保護法第7條第2項規定對於消費者安全有危害可能實應設置警告標示。

⒋寶馬旅行社雖辯稱，系爭水溝蓋位於草皮非供人踩踏，非屬正常行走範圍，餐廳與停車場間有足夠空間行走，同團之其他團員亦無人踩踏系爭水溝蓋，故系爭水溝蓋非屬餐廳所提供之附屬設施，其就停車場至餐廳之路線安排已具備合理期待之安全性云云。惟系爭水溝蓋與停車場邊緣相連，高度與停車場水泥地相同，並無明顯標示不供行走，故難認水溝蓋平面不供行走。雖上訴人同團之團員亦未行走其上，但旅行團團員未行走於水溝蓋上或因已見水溝蓋鏽蝕而避開危險，非當然可認定系爭水溝蓋絕無供人行走。是被上訴人辯稱系爭水溝蓋位置非供人行走，並無可採。且證人董昭明業已證明當時團員們行走至餐廳之路線距離水溝蓋很近等語，及證人王彩顗亦證明系爭水溝蓋是在團員前往餐廳必經通道旁而已等語。足證緊靠停車場旁之系爭水溝蓋為停車場一部份，與消費者行走之水泥地緊密連結，非絕對不供行走之區域。系爭餐廳附設停車場提供遊覽車停放後，供消費者行走至餐廳接受餐飲服務，確實為消費者接受餐廳服務所必經之環境設施，自屬系爭餐廳提供服務之一環，系爭停車場因系爭水溝蓋設置欠缺安全性，系爭停車場自亦欠缺安全性。寶馬旅行社辯稱系爭水溝蓋並非系爭餐廳之附屬設施及服務之一環，不影響系爭餐廳提供服務之安全性云云顯非可採。而寶馬旅行社就停車場至餐廳之路線安排，未就具有危險性之水溝蓋為隔離或適當警告標示，亦欠缺合理期待安全性，寶馬旅行社辯稱其就停車場至餐廳之路線安排已具備安全性云云，亦非可採。

⒌寶馬旅行社復辯稱餐廳安全維護為餐廳業者之執行業務人之業務及權責範圍，非其等之業務活動範圍或責任行為項目云云。惟按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條前段定有明文。上訴人參加寶馬旅行社招攬之旅行團，由寶馬旅行社負責提供旅遊期間之觀光、餐飲服務，其所提供之餐飲服務自應具備合理期待之安全性。系爭餐廳經寶馬旅行社選用，提供旅行團團員餐飲服務，依據上開規定，系爭餐廳自應認係寶馬旅行社之使用人。系爭餐廳停車場欠缺合理期待安全性，且對於具危害消費者安全之系爭水溝蓋，並未設置任何警語，避免發生危險，亦不具安全性，已如前述。系爭餐廳所提供之服務欠缺安全性，寶馬旅行社自應負同一責任。寶馬旅行社辯稱，維護餐廳安全非其業務活動範圍或責任行為項目云云，自非可採。

⒍寶馬旅行社復辯稱，系爭事故發生係因呂柏震未盡照顧義務致上訴人跑跳至水溝蓋上，掉落水溝所致，與其所提供之旅遊服務無關云云。惟上訴人跑跳至水溝蓋上固為系爭事故發生之直接原因，呂柏震未盡照顧義務對於損害之發生雖有過失（詳下述），然系爭水溝蓋如具安全性得以防護他人不因此掉落水溝，亦無系爭事故之發生，因此，難認系爭餐廳停車場系爭水溝蓋鏽蝕欠缺安全性及無危險警告標語與系爭事故無相當因果關係。寶馬旅行社選用系爭餐廳履行其應提供之餐飲服務義務，系爭餐廳停車場欠缺安全性，自應認為寶馬旅行社提供之餐飲服務欠缺安全性，故系爭事故之發生與寶馬旅行社提供之餐飲服務自具有相當因果關係。

⒎綜上，寶馬旅行社選用系爭餐廳履行其應提供上訴人旅遊（含餐飲）服務之義務，系爭餐廳之附屬停車場未具當時科技或專業可合理期待之安全性，且未於危害消費者安全之鏽蝕水溝蓋附近，為警告之標語，提醒消費者注意，違反消費者保護法第7條第1項、第2項規定，依據同法第7條第3項前段規定，寶馬旅行社就其選用之系爭餐廳附屬停車場欠缺安全性所致上訴人之損害，自應負損害賠償責任。

㈡上訴人因系爭事故所生之損害金額為24萬7,086元。

⒈按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害他人身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。消保法第1條第1項、第2項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」觀之，可知消保法為民法之特別法，並以民法為其補充法。寶馬旅行社違反消費者保護法第7條第1項、第2項規定，應就上訴人身體受傷所生損害負賠償責任既經認定，消保法雖未就賠償之範圍加以規定，但依據上開所述，民法第193條第1項、第195條第1項規定，應為消保法之補充法，故上訴人就因受傷而增加生活上需要及非財產上之損害，自得依據民法第193條第1項、第195條第1項規定，請求寶馬旅行社負賠償責任。

⒉本件上訴人主張其因系爭事故受傷支出之醫療費用4萬8,742元，雖提出醫療費收據為證（原審卷第25頁、第27頁至第28頁、第34頁至第35頁、第37頁至第38頁、第39頁至第40頁、第43頁至第44頁、第85頁、第87頁）。經加總計算上訴人提出之醫療費收據（計算書如附表），上訴人於龍昌診所支出醫療費用為2,850元、於三軍總醫院附設民眾診療服務處支出之醫療費為4萬4,236元，總計4萬7,086元（2850+44236＝47086）。是上訴人因系爭事故受傷支出之醫療費用於4萬7,086元之範圍內，應堪認定，上訴人逾此數額之主張則因上訴人未提出證據證明其有此部分之醫療支出，難認可採。寶馬旅行社雖抗辯上訴人於102年11月13日業已門診拆線並於同年11月20日及27日回診，上訴人未舉證103年11月21日之後之醫療費支出與系爭事故有關云云。惟查，上訴人雖於102年11月13日門診拆線，但因縫合後肥厚疤痕增生，多次進行抗疤痕針注射治療，宜門診追蹤等情，有國防醫學院三軍總醫院整型外科出具之103年4月2日診斷證明書可參（原審卷第38頁），且核對其在103年4月2日後之醫療費用支出，皆為相同之整型外科就診之醫療費，堪認上開支出均係持續治療肥厚疤痕增生及門診追蹤所支出，自與系爭事故具有相當因果關係。被上訴人抗辯上開支出無因果關係云云，應非可採。

⒊按不法侵害他人致受傷者，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號判例意旨參照）。本院依據兩造不爭執系爭事故發生經過、上訴人受傷情形及後續在泰國醫療之情形（見不爭執事項㈣㈤）、在國內接受醫療之情形、上訴人受傷時年僅4歲，於旅途期間所受此傷害而產生之心理恐懼，另因受傷而需就醫、休息，影響其原本正常之童年生活，寶馬旅行社之資本額為3,600萬元等情（原審卷第47頁經濟部商業司公司資料查詢公司基本資料），暨與兩造之身分、地位、經濟能力等所有一切相關資料，認上訴人請求寶馬旅行社賠償精神慰撫金20萬元為適當公允。

⒋上訴人另主張支出購買繃帶、棉花棒、去疤痕凝膠等醫療用品費用3,909元，並提出統一發票為證，惟上訴人提出之統一發票並未記載貨品名稱，是難認上訴人提出之統一發票為上訴人購買繃帶、棉花棒及去疤痕凝膠之證明。因此，上訴人主張有此部分之支出，亦非可採。

⒌上訴人復主張其支出交通費5,520元，惟上訴人自承完全無法提出單據等語（原審卷第112頁反面），是上訴人此部分之損失既未提出證據證明，難認上訴人確實有因看診而支出交通費。

⒍上訴人復主張其父呂柏震帶上訴人就醫故每次請假半天，而依據呂柏震之薪資換算，應有4萬593元之醫療照顧費之損害。惟上訴人呂柏震是否請假帶上訴人就醫一節，未據上訴人提出呂柏震之請假證明為證，難認其確實請假帶上訴人就醫。是上訴人主張呂柏震請假照顧上訴人就醫乙節，尚難逕為採信。從而，上訴人請求依據呂柏震薪資計算之照顧費4萬593元，即非有據。

⒎上訴人主張其在成年後有進行去疤手術之必要，且需支出手術費19萬2,124元，及去疤手術後必須進行復健，預估復健費用為8萬87元云云。惟上訴人並未就其成年後有進行去疤手術之必要性及該手術預估之手術費用，提出相當之證明。上訴人雖提出呂柏震與內湖美麗爾診所之line對話之影印畫面，然該對話內容並非就上訴人之傷勢進行診療後提出之專業意見，已難認可採。且依據對話內容，診所回覆稱目前僅能保守處理，長大後再評估是否手術，但目前可打消疤針，疤痕組織只要一形成就無法完全恢復到沒有疤痕的狀況等語（原審卷第218頁）。是難認上訴人已證明其有進行除疤手術之必要。且就手術費之數額亦無相當證據可證明，故上訴人請求去疤手術費19萬2,124元，難認有據。上訴人既未能證明有進行去疤手術之必要，則自無進行手術後復健之必要，因此，上訴人請求8萬87元復健費，亦屬無據。

⒏綜上，上訴人因系爭事故所受之損害金額為醫療費4萬7,086元，慰撫金20萬元，共計24萬7,086元（47086+200000＝247086）。

㈢寶馬旅行社並未提出其無過失之證明。消費者保護法第7條第3項但書雖規定企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。故企業經營者需能證明其無過失，始得減輕賠償責任。寶馬旅行社雖抗辯，其提供之服務並無過失，請求依上開規定減輕賠償責任。惟寶馬旅行社僅空言稱其無過失，但未提出任何證據證明，難認已合於上開減輕賠償責任之要件，是被上訴人抗辯應減輕其賠償責任云云，尚非可採。

㈣上訴人之法定代理人呂柏震就系爭事故之發生與有過失，應減輕寶馬旅行社賠償金額二分之一。

⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，民法第217條定有明文。

⒉上訴人為年僅4歲之幼童（原審卷第52頁戶口名簿），法定代理人呂柏震為上訴人之父，本應照顧及監護上訴人之人身安全。呂柏震攜同上訴人前往泰國旅行，自應於旅遊行程中負責上訴人人身安全之照顧與監護。且上訴人為年僅4歲之幼童，其心智能力尚不足以判別周遭環境之安全性，故負責照顧監護上訴人之呂柏震應確保上訴人不離開其視線範圍，以隨時保護上訴人安全。證人董昭明證稱：上訴人下車時並無人牽上訴人的手，就自己走下去，呂柏震受傷，所以團員下車，他都是最晚下車等語（原審卷第232頁、第233頁背面）。是依據證人董昭明所述，系爭事故發生前，呂柏震並未設法讓上訴人在其視線範圍內，且任令上訴人於無人照顧之情形下自行下車，呂柏震亦不爭執其讓上訴人自行下車乙節。故呂柏震對於上訴人之照顧監護自有未盡週全之疏失，以致上訴人未能辨識鏽蝕水溝蓋之危險性，踩踏其上而受傷。準此，呂柏震對於系爭事故之發生與有過失。依據民法第217條第3項準用同法第1項，寶馬旅行社請求減輕賠償金額，自屬有據。呂柏震雖主張其受傷後即委託被上訴人陳俊杉照顧上訴人，惟為陳俊杉所否認並抗辯其僅在102年10月29日受託帶上訴人至沙灘邊戲水，當日活動結束後即將上訴人帶回予呂柏震等語。衡以陳俊杉為該次泰國旅行團之領隊及導遊，其須負責安排全旅行團約16或17人團員（原審卷第231頁背面，董昭明證詞）在旅遊期間之交通、食宿之相關事務，其是否有餘裕受託全程照顧上訴人，已非無疑。且呂柏震亦無提出任何證據證明陳俊杉接受其委託於旅遊期間全程負責照顧及監護上訴人之人身安全。縱陳俊杉在旅遊行程有短暫受託照顧上訴人，但此亦非能證明陳俊杉已同意在全程旅遊時代替呂柏震照護上訴人。是上訴人此部分主張，難認可採。

⒊本院審酌損害發生之一切情節及過失程度，認呂柏震應負二分之一過失責任，是寶馬旅行社所應賠償之金額，即應按此比例減輕。因此，寶馬旅行社應賠償之損害金額為12萬3,543元（247086÷2＝123543）。

㈤陳俊杉未向上訴人收取小費，上訴人請求退還小費為無理由。上訴人復主張陳俊杉服務不週，請求陳俊杉退還小費，上訴人原主張應退回600元，嗣於本院105年3月25日準備程序主張僅請求退回10美金，其餘不再爭執（本院卷第30頁），惟陳俊杉否認上訴人給付10美金為小費，抗辯因上訴人受傷，伊向呂柏震表示不收導遊及領隊小費，故呂柏震並未代上訴人給付小費，呂柏震事後贈與美金答謝伊協助上訴人就醫等語。呂柏震陳稱：當時臺灣領隊（即陳俊杉）說不收伊小費，但泰國導遊仍向臺灣領隊收小費，臺灣領隊也已給付伊部分小費給泰國導遊，伊心裡過不去，有將剩下的50美金給臺灣領隊等語（原審卷第113頁）。故陳俊杉抗辯其因上訴人受傷而未向呂柏震收取上訴人應給付之小費乙節應為可採。上訴人為未成年人，其應給付之小費原應由呂柏震代為給付，但陳俊杉並未就上訴人參加旅行團受其服務應給付之小費向其法定代理人呂柏震收取，上訴人自無給付小費，應堪認定。上訴人主張應退還其給付之小費即非可採。至於呂柏震事後為表達心意，交付陳俊杉金錢，係呂柏震於上訴人受傷之後自願給付，已非原本約定之小費，上訴人請求陳俊杉退還，應屬無據。

㈥寶馬旅行社提供之旅遊服務不具備通常價值，上訴人得請求減少費用退還團費3,960元。

⒈按旅遊營業人提供旅遊服務，應使其具備通常之價值及約定之品質，民法第514條之6定有明文。旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客得請求旅遊營業人改善之。旅遊營業人不為改善或不能改善時，旅客得請求減少費用。其有難於達預期目的之情形者，並得終止契約，民法第514條之7第1項定有明文。

⒉寶馬旅行社所選用之系爭餐廳附屬停車場並不具安全性，已導致上訴人受傷而無法繼續享用寶馬旅行社提供之旅遊服務，已如上述，故寶馬旅行社所提供之旅遊服務自未具備通常之價值。因此，上訴人請求減少費用，退還已給付之部分團費，應屬有據。惟上訴人原主張應退還團費1萬560元，於本院105年3月25日準備程序時主張僅退還5,280元部分請求，其餘部分不再爭執（本院卷第30頁）。查兩造不爭執上訴人參加系爭旅遊行程為102年10月27日出團之5天4夜泰國旅遊，上訴人於102年10月30日中午因系爭事故受傷，為旅遊行程之第四天，故其無法獲得第4天下午及第5天寶馬旅行社所提供之旅遊服務。兩造亦不爭執，上訴人參加系爭旅遊繳納團費1萬3,200元（原審卷第236頁），是按照比例，上訴人請求退還團費在十分之三之範圍內即3,960元為有理由，逾此部分請求則屬無據。

㈦再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第1項定有明文。本件上訴人請求損害賠償債權及退還團費債權，均為未定有給付期限之債務，故依據民法第229條第2項規定，應自以受催告時起負遲延責任，上訴人得自遲延時起請求法定利率之遲延利息。查本件上訴人於104年4月14日提起本件訴訟請求寶馬旅行社賠償損害及退還團費（原審卷第4頁原審法院收文章），而寶馬旅行社於收受起訴狀繕本後，於104年4月30日具狀陳稱起訴狀無請求權基礎及實支憑證，有該民事答辯狀可參（原審卷第54頁），故寶馬旅行社應於104年4月30日前即已收受起訴狀繕本而受催告。而寶馬旅行社於104年4月30日仍具狀拒絕履行，堪認寶馬旅行社於104年4月30日已陷於遲延給付之狀態，上訴人得請求遲延利息。而上訴人請求遲延利息之起算日即104年5月5日，已在寶馬旅行社受催告而陷於遲延之後，故其請求自104年5月5日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息，自無不可，應予准許。

㈧本件就上訴人之先位之訴已為勝訴判決，無庸就備位裁判。上訴人就其因系爭事故所生之損害為先位及備位之請求。先位之訴依據消費者保護法第7條第3項規定，請求寶馬旅行社損害賠償。備位則依據民法第184條第1項主張陳俊杉有不法侵害，請求損害賠償，並依據民法第188條請求寶馬旅行社為連帶賠償。惟本院既就上訴人之先位之訴為勝訴判決，即無庸就備位之訴裁判，附此敘明。

綜上所述，本件上訴人依據消費者保護法第7條第3項前段請求被上訴人寶馬旅行社賠償因系爭事故所受之損害12萬3,543元，及依據民法第514條之7規定，請求減少團費3,960元，共計12萬7,503元，及自104年5月5日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

民事第二十四庭