105年度上更㈠字第35號｜民事：履行契約｜裁判日期：106 年 05 月 31 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上更㈠字第35號上　訴　人　張寗訴訟代理人　田振慶律師翁健祥律師許淑惠律師上　訴　人　翁素蕙訴訟代理人　陳豪杉律師複代理人　　羅元秀律師訴訟代理人　賴雪梅律師被上訴人　　沈秉輝訴訟代理人　藺超群律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國102年2月22日臺灣臺北地方法院101年度訴字第422號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年5月10日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）97年11月22日簽立協議書（下稱系爭協議書）、盈餘分配及薪酬協議書（下稱系爭盈餘薪酬協議書），由上訴人自97年12月1日起至100年12月月31日止，聘任伊擔任訴外人美信診所之院長（即診所負責人），辦理一切有關診所業務，依系爭協議書第3條、第10 條之約定，上訴人須全額出資美信診所營業資金新臺幣（下同）600萬元，合約期間或有任何營業收入不足支應營業支出部分，應由上訴人負責補足。上訴人依系爭盈餘薪酬協議書第1條之約定，應每月結算分配伊執行獎金，如未達60萬元時，則上訴人同意補足至60萬元。系爭協議書第11條並約定任一方有違約事項經他方書面通知限期改正而未改正者，未違約之一方得終止合約並向違約方要求違約補償180萬元。詎上訴人未依系爭協議書第3條約定匯入營業資金及第10 條約定補足診所營運支出短缺，伊已代墊12萬2,150元，且自99年2月即未依系爭盈餘薪酬協議給付伊執行獎金，伊遂於99年4月27日催告上訴人履約，未獲置理，乃於同年5月11日通知終止上開協議。上訴人計欠伊上開代墊之營業資金12萬2,150元、及99年2月至5月之執行獎金153萬7,952元，並應依系爭協議書第11條約定給付違約金180萬元。爰依系爭協議書第3條、第8條、第10條、第11條及盈餘薪酬協議書之約定，其中代墊款部分另依不當得利之法則，求為判命上訴人應給付被上訴人346萬0,102元，及其中166萬0,102元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決。並願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人翁素蕙（下稱翁素蕙）係以：伊於97年11月15日與上訴人張寗（下稱張寗）簽訂合資協議書（下稱系爭合資協議書），約明共同投資成立訴外人美信生技股份有限公司（下稱美信公司），並籌設美信診所，以從事整型美容、預防醫學等相關醫療業務。且伊與張寗為設立美信公司，於97年11月22日與被上訴人簽訂系爭協議書及盈餘薪酬協議書，係隱名代理美信公司、並以美信公司發起人身分為籌備設立中公司所為之必要行為，依「法人同一體說」，於美信公司設立登記以後，應歸由公司行使及負擔。又美信公司於97年12月8日核准設立登記後，即依系爭合資協議書之約定聘任被上訴人為美信公司董事及美信診所院長；美信公司董事會並於98年9月18日決議承受系爭協議書、盈餘薪酬協議書，則系爭協議書及盈餘薪酬協議書所生之債權、債務關係及其他附隨權利義務關係已移轉至美信公司，被上訴人向伊請求代墊之營業資金、執行獎金，自有未洽。又被上訴人未證明美信診所尚有盈餘前不得請求執行獎金；其出具之營業收入及支出項目亦非實在，故不得請求代墊營業資金。況被上訴人違約結束美信診所營業，發還客戶療程尚未完成之款項及預購退款，其違約在先，請求違約補償為無理由。且被上訴人損失乃未受分配執行獎金之利息損失，請求違約金過高，應予酌減。再者，如認伊仍應代墊營運資金、給付執行獎金及違約金，伊亦得依民法第677條之規定，主張按伊與張寗出資額之比例即4比6分攤應給付之金額等語，資為抗辯。三、張寗則以：兩造基於隱名合夥關係簽訂系爭協議書及盈餘薪酬協議書。因合夥未經結算，被上訴人自不得為本件請求。又依被上訴人申報之執行業務所得，美信診所尚有盈餘，自無須代墊費用。且被上訴人自98年2月起至4月所領取之薪資、獎金均由美信公司帳戶轉帳支付，並非由上訴人支付，被上訴人向伊主張請求薪資及返還代墊款亦屬無據。又被上訴人拒絕提供實際營收及執行業務所得資料，亦拒絕伊推薦會計師查帳，並自行申報美信診所98年度營收，被上訴人顯然違約在先，其請求違約補償亦無理由且過高，應予酌減等語，資為抗辯。四、被上訴人於原審請求上訴人連帶給付384萬7,199元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日時止，按週年利率5%計算之利息。經原審判決上訴人應連帶給付346萬0,102元，及自101年2月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（駁回被上訴人請求執行獎金38萬7,097元本息），被上訴人就原審判決其敗訴部分未據聲明不服（該部分非本院審理範圍，不贅）。上訴人就原審判決其敗訴部分，全部不服上訴，經本院更審前判決將原判決關於命上訴人「連帶」部分，及其中逾166萬0,102元計算之利息部分廢棄，並改判駁回被上訴人在原審之訴；另駁回上訴人其餘上訴。被上訴人就本院更審前判決對其不利部分（即駁回關於命上訴人「連帶」部分，及其中逾166萬0,102元計算之利息部分）未據聲明不服（該等部分亦非本院審理範圍，亦不贅述)。上訴人就本院更審前判決對其不利部分（即命其給付346萬0,102元，及其中166萬0,102元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息部分）全部不服上訴，經最高法院判決廢棄並發回本院審理，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分（除確定部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、被上訴人主張：兩造於97年11月22日簽立系爭協議書、系爭盈餘薪酬協議書，約定由上訴人出資600萬元成立美信診所，聘任伊擔任美信診所負責人；如有任何營業收入不足支應營業支出部分應由上訴人負責補足；上訴人則依系爭盈餘薪酬協議書第1條之約定，應按月分配伊執行獎金，如未達60 萬元時，上訴人並同意補足至60萬元。詎上訴人未依約匯入營業資金及補足診所營運支出短缺，伊已代墊12萬2,150元，且上訴人自99年2月即未給付伊執行獎金，伊遂於99年4月27日催告上訴人履約，未獲置理，乃於同年5月11日通知終止上開協議。上訴人計欠伊代墊之營業資金12萬2,150元、99年2月至5月之執行獎金153萬7,952元，並應依系爭協議書第11條約定給付違約金180萬元等語，業據提出系爭協議書及盈餘薪酬協議書、存證信函、律師函及回執在卷足稽（均為影本，見原審卷一第13頁至第26頁、第27頁至第29頁）。雖上訴人否認上情，並以前揭情詞置辯。惟查：㈠系爭協議書及盈餘薪酬協議書，明確揭示立協議書人甲方為「張寗」、「翁素蕙」（即上訴人）；乙方為「沈秉輝」（即被上訴人），並開宗明義載明「本合約當事人（即兩造）雙方同意在台北市○○○路0段00號3至7樓籌設美信診所，專為承作整形美容及教學等相關醫療業務。當事人以平等互利之原則，通過合議，同意共同經營美信診所」，系爭協議書第3條約定：「本診所（即美信診所）營業資金總額為600萬元，由甲方（即上訴人）全額出資。甲方投資金額必須於診所之設立完成後，3日內匯入美信診所指定之診所銀行帳戶由甲方管理。診所零用金帳戶50萬元由乙方（即被上訴人）管理，定期檢具憑證向甲方申請撥補」；第4條約定：「本診所經合夥人一致同意由乙方醫師擔任負責人，辦理一切有關業務」；第10條約定：「本合約期間雙方應盡責任努力經營，乙方本醫生專業負責診所營運，合約期間或有任何營業收入不足支應營業支出部分由甲方負責補足，若正式營運6個月後，有持續虧損3個月情事，乙方應負責提出營運改善計畫，以利本合夥事業順利發展」（見原審卷一第13頁、第14頁）。系爭盈餘薪酬協議書首行則記載「本協議書係依據本協議書人於97年11月22日簽定之協議書（即系爭協議書）簽訂」等語，第1條約定：「診所每月損益報表結算方式如下：㈠診所未加計乙方所有支出（包括租車費、油費、交際費及薪資等）前之所有營運成本及費用先行結算一次。㈡結算後乙方得分配之執行獎金如下：⒈⑴由乙方親自從事之整形手術費，乙方依執行該整形手術收入部分分配50％；⑵由乙方親自從事之雷射光療手術，乙方得依執行該雷射光療手術收入部分支配40％；⑶由乙方親自從事之玻尿酸、肉毒桿菌手術費，乙方得依執行該玻尿酸、肉毒桿菌手術費部分收入分配30％；⑷美白針等針劑治療項目乙方就收入分配20％；⑸美療、藥妝銷售部分，乙方就毛利（扣除美療、藥妝產品之進貨成本）部分分配10％；⑹若非於本合約規範之診所範圍內之營運及服務，乙方不分配。上開每月抽成之累計金額為乙方每月應分配之盈餘。…⒊如本條文第1項乙方之每月分配總額未達60萬元時，則甲方同意由診所補足至60萬元。…」（見原審卷一第27頁）。堪認兩造三方為共同經營美信診所，簽訂系爭協議書、盈餘薪酬協議書，並於其中明確兩造三方各應負擔權利義務，包括約定由上訴人出資600萬元，被上訴人擔任美信診所負責人，辦理診所一切業務，合約期間有營業收入不足支應營業支出時，由上訴人負責補足；上訴人並應依系爭盈餘薪酬協議書第1條之約定按月分配執行獎金予被上訴人，如未達60萬元時，上訴人同意補足至60萬元。則被上訴人本於系爭協議書、盈餘薪酬協議書之約定，以上訴人為契約之對造，請求代墊之營業資金及應按月支付執行獎金，並非無稽。㈡雖翁素蕙抗辯：伊與張寗於97年11月22日為設立美信公司以經營美信診所，乃與被上訴人簽訂系爭協議書、盈餘薪酬協議書，係隱名代理美信公司、並以美信公司發起人身分為籌備設立中公司所為之必要行為，依「法人同一體說」，於美信公司設立登記以後，應歸由公司行使及負擔。且美信公司於97年12月8日核准設立登記後，即依系爭合資協議書之約定聘任被上訴人為美信公司董事及美信診所院長。美信公司董事會並於98年9月18日決議承受系爭協議書、盈餘薪酬協議書，則系爭協議書、盈餘薪酬協議書所生之債權、債務關係及其他附隨權利義務關係已移轉至美信公司。被上訴人向伊請求代墊之營業資金、執行獎金，均為無理由云云，除援引系爭合資協議書（見原審卷一第9頁至第12頁）為證外，並舉證人張美蘭、歐淑芳證詞為佐（見原審卷二第53頁至第55頁）。惟查： ⒈美信公司發起人為張寗、禮客股份有限公司，有美信公司股東名簿可參（見本院上卷第197頁），並經本院調閱美信公司登記案件查核無訛（見本院上更㈠卷151頁）。翁素蕙個人既非美信公司發起人，則其抗辯：伊以美信公司發起人身分與被上訴人簽署系爭協議書、系爭盈餘薪酬協議書，已非無疑。 ⒉次查，系爭協議書及盈餘薪酬協議書之當事人已列名為「張寗」（甲方）、「翁素蕙」（甲方）及「沈秉輝」（乙方）（見原審卷一第13頁）；所約定各項權利義務亦明揭由兩造三方負擔，已如前述。且遍觀系爭協議書及盈餘薪酬協議書更未有約定美信公司或美信公司籌備處應於現在或將來承擔權利義務之意旨。上訴人既非以美信公司或籌備處或設立中公司名義與被上訴人簽訂系爭協議書及盈餘薪酬協議書，亦未表明其為美信公司發起人或主要股東之身分，更無隻字片語提及將由美信公司承擔系爭協議書、系爭盈餘薪酬協議書之權利義務，或聘雇被上訴人，則自協議書文義以觀，實難認兩造三方已預期於美信公司設立登記後，本於協議所成立之權利義務，均當然歸屬於美信公司。則翁素蕙抗辯：伊係隱名代理美信公司、並以美信公司發起人身分與被上訴人簽訂系爭協議書及盈餘薪酬協議書，乃籌備設立中公司所為之行為，依「法人同一體說」，於美信公司設立登記以後，應歸由公司行使及負擔云云，已有可議。 ⒊再者，上訴人於簽訂系爭協議書、系爭盈餘薪酬協議書前之97年11月15日固曾共同簽訂系爭合資協議書，約定由上訴人共同投資經營美信公司，擬籌設美信診所，承做美容、預防醫學、牙醫等相關醫療業務，並於合資協議書第6 條、第10條及第13條約定美信公司成立時由被上訴人擔任美信公司1席董事；並由美信公司董事會決議聘任被上訴人為美信診所院長；於美信公司掛牌（上市或上櫃）時提撥300張股票予被上訴人做為無償技術配股等情，有系爭合資協議書可憑（見原審卷一第10頁至第11頁）。惟查：⑴合資協議書之當事人僅為上訴人2人，被上訴人並非合資協議書當事人，基於債權契約相對性原則，自無從拘束被上訴人，被上訴人亦無從據以主張權利，其理自明。且被上訴人既未參與系爭合資協議為當事人，上訴人復係以個人身分就被上訴人出任美信診所負責醫師之權益事項另與被上訴人簽訂系爭協議書及盈餘薪酬協議書，則無論被上訴人於簽署系爭協議書之前，是否知悉系爭合資協議書之內容，上訴人逕執系爭合資協議書前揭約定，主張被上訴人係由美信公司所聘僱，實難認可取。 ⑵且查上訴人既於兩造三方於97年11月22日簽訂系爭協議書及盈餘薪酬協議書前之97年11月15日已簽訂系爭合資協議書，並約明由上訴人合資成立美信公司；則上訴人於主觀上如確有代理美信公司或美信公司籌備處、及本於美信公司發起人身分為設立中公司為必要行為之目的，與被上訴人簽訂系爭協議書、盈餘薪酬協議書之意思；並認被上訴人亦認知於此，且已合意將協議書所規範之權利義務均歸屬於設立後之美信公司；衡情兩造三方應無不能於協議書中揭示斯旨，以明協議所規範各項權利義務主體俾免日後爭議之理。然遍觀系爭協議書及盈餘薪酬協議書內容，不僅未有隻字片語提及系爭合資協議書或合資協議書之內容，且明示立協議書人為「張寗」、「翁素蕙」及「沈秉輝」，稱「當事人雙方以平等互利之原則，通過合議，同意共同經營美信診所」，於系爭協議書第4條更約定「本診所經合夥人一致同意由乙方（即被上訴人）擔任負責人，辦理一切有關業務」，並於各該條款中訂明上開協議當事人間各自負擔行使之權利義務、美信診所損益盈餘之結算分配及各自之違約責任；卻全無合意由美信公司或美信公司籌備處承擔協議權利義務之意旨。則兩造三方所以簽署系爭協議書及盈餘薪酬協議書，顯係本於三人彼此間之合作協議，並有意將即將由上訴人合資設立之美信公司排除在協議主體及協議內容之外；被上訴人於主觀上所信賴與之締約之契約相對人，乃上訴人即張寗與翁素蕙個人，而非渠等將合資設立之獨立法人美信公司，亦甚明暸。再佐以證人即臺北榮總重建整形外科主任馬旭證稱：伊介紹同事即被上訴人與翁素蕙認識後，由兩造自行洽商醫美事業。最早是翁素蕙找伊去外面開醫美診所，後來過了幾年翁素蕙再提此事，伊將翁蕙素的提議告訴被上訴人，被上訴人也有意願，所以伊就介紹他們認識。一開始談的時候只有翁素蕙，最早的時候我不認識張寗，後來就是上訴人2 人出錢投資，請被上訴人當院長等語（見本院上卷第207 頁至第208頁）。益證被上訴人係由馬旭推薦予翁素蕙後，由上訴人延攬出任美信診所負責醫師，兩造商定相關權益事項，實乃基於個人間彼此之信任，與美信公司無關，至為灼然。 ⑶又查，證人即禮客公司財務部副理張美蘭雖證稱：當時美信公司還在申請，兩造都是討論受僱於美信公司等語（見原審卷二第204頁至第206頁）；證人即大學光學科技股份有限公司負責人歐淑芳雖證稱：上訴人在餐敘時表示要聘請被上訴人當院長，且被上訴人亦向伊表示係受僱於美信公司等語（見原審卷二第55頁、第56頁），然審酌證人張美蘭與翁素蕙所經營之公司有僱傭關係（見原審卷二第204正、背頁）、證人歐淑芳所屬之大學光學科技股份有限公司原擬與美信公司合作（見原審卷第二第54頁），與翁素蕙關係匪淺，其等證詞難免偏頗，已難以逕信。況其等證詞與兩造三方所簽訂之系爭協議書及盈餘薪酬協議書記載前揭文義內容並不相符。且美信公司於97年12月8日設立登記後，並未見曾與被上訴人商議聘雇事宜，更未見上訴人提出由美信公司董事會依上訴人間系爭合資協議書第13條約定作成聘任被上訴人為美信診所院長之任何決議紀錄。則縱認兩造三方於協商合作經營美信診所之過程中，曾討論或擬議是否由美信公司聘僱被上訴人為院長，然此擬議不僅已於兩造三方簽訂系爭協議書及盈餘薪酬協議所排除，即於美信公司設立後，亦未曾付諸實行；益證兩造三方並無變更系爭協議書及盈餘薪酬協議契約主體之合意至灼。 ⑷至於系爭合資協議書第6條、第10條雖約定由被上訴人擔任美信公司董事；美信公司掛牌（上市或上櫃）時上訴人將提撥300張股票做為被上訴人之無償技術配股（見原審卷一第10頁至第11頁）。兩造於系爭盈餘薪酬協議書第2 條、第3條亦約定上訴人承諾被上訴人於美信公司股票上市、櫃掛牌時，如仍專職任職於美信診所，願無償提撥美信公司股票300張（每張1000股、每股10元，金額1萬元）做為被上訴人之紅利；並同意被上訴人月底得以10萬元認購10張美信公司股票等語（見原審卷一第28頁）。上訴人並抗辯：被上訴人實際已擔任美信公司董事，並出席董事會，參與經營；被上訴人擔任美信診所院長98年2月至4月薪資，係由美信公司帳戶支付，可見被上訴人已實際受美信公司聘任，其請求薪資報酬對象應為美信公司云云，並提出美信公司98年2月至4月薪資明細表、美信公司98年4 月及5月薪資轉帳明細表、合作金庫商業銀行取款憑條、合作金庫商業銀行中和分行102年2月1日函暨交易明細、永豐商業銀行忠孝東路分行101年2月3日函暨存褶存款歷史往來明細查詢一覽表、美信診所98年6月至8月薪資轉帳明細表、取款憑條為據（均為影本，見本院上卷第221頁至第225頁、本院上更㈠卷第94頁至第121頁），惟查，兩造三方於系爭協議書及盈餘薪酬協議書已約明共同經營美信診所之意旨，系爭協議書第4條並明訂「本診所經合夥人一致同意由乙方醫師擔任負責人，辦理一切有關業務」（原審卷㈠第13頁），顯然被上訴人本於系爭協議書所成立之合作協議，對於上訴人即張寗及翁素蕙二人，本負有經營美信診所業務之義務；且兩造三方既共同合作經營美信診所，則被上訴人於薪酬之外，另由上訴人承諾給付盈餘紅利，亦與事理相符。又無論係美信公司或美信診所，依系爭合資協議書第4條及系爭協議書第3條之約定，均為上訴人合資設立，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第178頁）。則被上訴人本於系爭協議書之合作經營協議，另以美信公司董事之身分，參與由張寗及翁素蕙實際出資之美信公司之經營，對於美信診所之業務於會議中提出報告，並得於一定條件下取得美信公司之股份以分享經營利益，核其本質實仍在履行系爭協議書所約定義務及行使權利；且張寗及翁素蕙既為美信公司及美信診所之實際出資者，則渠等透過美信公司或美信診所之帳戶撥付薪酬予被上訴人，亦與情理相合，均未能據以逕認兩造三方有變更美信公司為系爭協議書盈餘薪酬協議之權利義務主體之合意至明。 ⑸承上，堪認翁素蕙援引系爭合資協議書、證人張美蘭及歐淑芳證詞，以及被上訴人參與美信公司經營現況及自美信公司帳戶撥付薪酬予被上訴人各節，主張系爭協議書及盈餘薪酬協議之契約主體，於美信公司成立後，已當然移轉予美信公司云云，顯然無據，不足採取。 ⒋又查，翁素蕙雖抗辯：美信公司董事會另於98年9月18日決議承受系爭協議書、盈餘薪酬協議書，故系爭協議書及盈餘薪酬協議書所生之債權、債務關係及其他附隨權利義務關係已移轉至美信公司云云，並提出會議紀錄影本為憑（見本院上卷第113頁至第114頁），然經核美信公司98年9月18日第1屆第5次董事暨監察人會議事錄係記載「二、討論事項：案由：年底股本增資至1億元。…決議：翁董放棄此次增資且授權由張董事長找其他股東加入。…三、臨時動議：⒈美信公司擁有美信診所100%權責，承受其所有契約內容，新股東加入應概括承受此項內容」等語（見本院上卷第113頁至第114頁），則依該次會議事錄文義可知由美信公司所承受者，為「美信診所」所有契約，於兩造三方以個人身分為經營美信診所所簽訂之系爭協議書及盈餘薪酬協議書，難認相關。且被上訴人主張：該次會議記錄意指美信公司雖招募資金，加入新股東，惟因美信公司在財務上擁有美信診所100％的權責，故仍應承受其所有之契約內容，與兩造間之關係並無相干等語（見本院卷第167頁），對照上開會議討論事項確有涉及美信公司增資、引進新股東之議題，則該臨時動議顯然係為確認增資後之美信公司對於美信診所於經營期間對外所成立之所有交易契約之履行義務，藉以穩定美信診所經營，衡情亦屬兩造三方本於系爭協議書，為共同經營美信診所，所做之經營策略決定，尚與契約主體之變更無涉。則翁素蕙辯稱：系爭協議書及盈餘薪酬協議書所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係，已本於美信公司上開董事會決議移轉於美信公司云云，亦不足採。 ⒌至翁素蕙另抗辯：美信公司另案即本院102年度重上字第 48號訴請被上訴人給付租金事件已判決認定在案，被上訴人係受美信公司所聘雇，被上訴人否認係美信公司聘雇乃違反爭點效云云，並提出本院102年度重上字第48號確定判決書影本為證（見本院上卷第168頁至第172頁）。惟按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院99年度臺上字第781號判決、97年度臺上字第2688 號判決參照）。查本院102年度重上字第48號確定判決之當事人係美信公司與被上訴人，與本件當事人之兩造並不相同，已難認有爭點效之適用。況該案爭點為：⑴美信公司與被上訴人就系爭建物是否成立租賃關係？⑵若兩造無租賃關係，美信公司得否依不當得利請求被上訴人給付相當租金之利益？⑶美信公司另請求租金以外費用，是否有據？（見本院上卷第168頁、第169頁），堪認關於被上訴人是否受聘雇於美信公司，並非該事件之重要爭點，難認於該事件曾為充分攻防辯論。且被上訴人是否與美信公司另具有聘任關係，與被上訴人是否得本於系爭協議書及盈餘薪酬協議書對上訴人主張權利，亦未能混為一談。則翁素蕙執此抗辯：被上訴人本件主張已違反上開確定判決爭點效云云，顯無可取。 ⒍從而，翁素蕙抗辯：伊與張寗與被上訴人簽訂系爭協議書及盈餘薪酬協議書，係隱名代理美信公司、並以美信公司發起人身分為籌備設立中公司所為之必要行為，於美信公司設立登記以後，其權利義務應歸由美信公司行使及負擔；且美信公司已另依98年9月18日董事會決議承受系爭協議書、盈餘薪酬協議書之法律關係，則系爭協議書及盈餘薪酬協議書所生之債權、債務關係及其他附隨權利義務關係已移轉至美信公司。被上訴人應向美信公司主張權利云云，均無可採。㈢又張寗雖另辯稱：兩造基於隱名合夥關係簽立系爭協議書及盈餘薪酬協議書，被上訴人係以勞務、技術出資。合夥既未經結算，被上訴人自不得向伊為本件請求云云（見本院卷第92頁），惟查： ⒈按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」、「前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額」、「未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額」，民法第667條定有明文；又按「隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約」，民法第700條亦定有明文。查本件兩造三方本於系爭協議書約定共同經營美信診所，其營業資金600萬元，由上訴人負擔，被上訴人則擔任美信診所負責人，辦理所有一切業務，然被上訴人不負補足診所營業收入不足支應支出之差額責任，且無論美信診所盈虧，每月至少可領取執行獎金60萬元，已如前述。則兩造間合作協議之法律關係核與合夥及隱名合夥人間分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之性質已不相符。是兩造三方間系爭協議書第4條、第 10條雖記載「本診所合夥人」、「本合夥事業」之稱謂，亦無從逕以合夥或隱名合夥視之。則張寗辯稱：兩造為隱名合夥關係云云，已非可採。 ⒉況按基於契約自由及意思自主之原則，當事人得在理性思考與自由經濟市場機制下，立於相互平等之基礎，斟酌情況，權衡損益，選擇締約之對象、方式及內容，以追求其締約之經濟目的，締約雙方均應受該約定之拘束（最高法院103年度台上字第2112號、103年度台上字第1984號判決意旨參照）。查系爭協議書及盈餘薪酬協議書乃兩造三方本於契約自由及意思自主之原則所簽訂共同經營事業之合作協議；是縱認具有合夥之性質，然兩造三方既於盈餘薪酬協議書第1條約定於共同合作經營美信診所期間，上訴人應按月結算分配被上訴人執行獎金，如未達60萬元時則上訴人同意補足至60萬元（見原審卷一第27頁），復於系爭協議書第10條約定於合約期間上訴人負有補足營業資金之義務，均如前述，上訴人自應受該約定之拘束。則張寗辯稱：合夥未經結算，被上訴人不得為本件請求云云，自屬無據。㈣綜上各節，堪認被上訴人主張：兩造三方確為系爭協議書及盈餘薪酬協議書之當事人，且無須進行合夥結算，伊即得本於系爭協議書第10條及盈餘薪酬協議書第1條之約定向上訴人主張權利等語，並無違誤。六、又被上訴人主張：上訴人未依系爭協議書第3條約定補足營業資金，伊已代墊12萬2,150元，且自99年2月即未依系爭盈餘薪酬協議書第1條之約定給付伊執行獎金，伊遂於99年4月27日催告上訴人履約，未獲置理，乃於同年5月11日通知終止系爭協議。上訴人計欠伊上開代墊之營業資金、及99年2 月至5月之執行獎金153萬7,952元，並應依系爭協議書第11 條約定給付伊違約金180萬元等語，為上訴人所否認，並各以前詞置辯。經查：㈠系爭協議書第3條約定：「本診所（即美信診所）營業資金總額為600萬元，由甲方（即上訴人）全額出資。甲方投資金額必須於診所之設立完成後，3日內匯入美信診所指定之診所銀行帳戶由甲方管理。診所零用金帳戶50萬元由乙方（即被上訴人）管理，定期檢具憑證向甲方申請撥補」；第10條約定：「本合約期間雙方應盡責任努力經營，乙方本醫生專業負責診所營運，合約期間或有任何營業收入不足支應營業支出部分由甲方負責補足…」，有系爭協議書影本可稽（見原審卷一第13頁、第14頁）。又查美信診所於99年4月28 日移交之日收入231萬5,770元；營業支出為243萬7,920元，此有被上訴人提出之營業收入不足支應營業支出明細表、存款存摺內頁明細、診所收入明細、美信診所收入日報表、支出證明、退款明細、退款申請書、匯款委託書、計程車收據、發票、支出傳票、勞務報酬單、支出請款單、支票、購買票品證明單、支出申請單、勞工退休金繳款單、健保局繳款單及轉帳傳票等資料在卷足參（均為影本，見原審卷一第30頁至第212頁、原審卷二第249頁至第268頁），上訴人雖抗辯美信診所應有盈餘，無須由上訴人代墊營業資金云云，惟並未舉證，且上訴人就被上訴人所提財務報表已表示不再爭執（見本院上更㈠卷第178頁背面）。則被上訴人據此主張已代墊營業資金12萬2,150元（2,437,920－2,315,770＝122,150），應由上訴人依前揭約定及民法不當得利規定，如數返還予伊等語，洵屬有據，應予准許。㈡次查，系爭盈餘薪酬協議書第1條約定：「診所每月損益報表結算方式如下：㈠診所未加計乙方所有支出（包括租車費、油費、交際費及薪資等）前之所有營運成本及費用先行結算一次。㈡結算後乙方得分配之執行獎金如下：⒈⑴由乙方親自從事之整形手術費，乙方依執行該整形手術收入部分分配50％；⑵由乙方親自從事之雷射光療手術，乙方得依執行該雷射光療手術收入部分支配40％；⑶由乙方親自從事之玻尿酸、肉毒桿菌手術費，乙方得依執行該玻尿酸、肉毒桿菌手術費部分收入分配30％；⑷美白針等針劑治療項目乙方就收入分配20％；⑸美療、藥妝銷售部分，乙方就毛利（扣除美療、藥妝產品之進貨成本）部分分配10％；⑹若非於本合約規範之診所範圍內之營運及服務，乙方不分配。上開每月抽成之累計金額為乙方每月應分配之盈餘。…⒊如本條文第1項乙方之每月分配總額未達60萬元時，則甲方同意由診所補足至60萬元。…」，有盈餘薪酬協議書可稽（見原審卷一第27頁）。又查被上訴人於99年2月間整形手術收入109萬3,866元，被上訴人得分配54萬6,933元（1,093,866×50%）；雷射光療手術收入21萬6,100元，被上訴人得分配8萬6,440 元（216,100×40 %）；玻尿酸、肉毒桿菌手術收入29萬8,9 15元，被上訴人得分配8萬9,675元（298,915×30%）；美白針針劑治療收入7,050元，其得分配1,410元（7,050×20%）；美療、藥妝銷售收入1萬1,810元，被上訴人得分配591元。故99年2月份執行獎金應為72萬5,049元（見原審卷一第30頁）。被上訴人98年3月至同年5月12日之執行獎金以每月60萬元計算應計為141萬2,903元（600,000×2＝1,200,000。 600,000×11/ 31≒212,903。1,200,000＋212,903＝1,412, 903。元以下四捨五入），扣除上訴人已付之2個月份各30萬元共60萬元零用金後核計153萬7,952元（725,049＋1,412,903－600,000＝1,537,952）各節，業據被上訴人提出積欠獎金及薪酬明細表、美信診所月營收帳目等資料為憑（均為影本，見原審卷一第30頁至第43頁），上訴人就被上訴人所提財務報表並不爭執（見本院上更㈠卷第178頁背面）。則被上訴人據此計算上訴人積欠99年2月至5月之執行獎金153萬 7,952元乙節，自非無據。上訴人雖抗辯：被上訴人未證明美信診所有盈餘前，不得請求給付執行獎金云云，然經核前揭條文，所規範被上訴人可得領取執行獎金之計算方式，並不以診所有盈餘為限。其上揭抗辯，應無可採。從而，被上訴人請求上訴人應給付執行獎金153萬7,952元，亦堪准許。㈢又系爭協議書第11條約定：「…合約期間雙方之任一方有違約事項經他方書面通知限期改正仍未改正者，未違約之一方得終止合約並向違約方要求180萬元為違約補償」，有系爭協議書影本可稽（見原審卷一第14頁）。查上訴人積欠被上訴人99年2月至5月之執行獎金153萬7,952元，且違反協議書第10條約定未補足營業資金，致須由被上訴人代墊營業資金12萬2,150元，既如前述，則被上訴人於99年4月27日以台北光武郵局第387號存證信函催告上訴人履行未果，乃於99年5月11日，依系爭協議書第11條約定，終止系爭協議，並請求上訴人給付180萬元違約金，於法自無不合。至上訴人辯稱：被上訴人所製作之美信診所日報表不實、隱匿實際營收、未配合辦理報稅、違約結束美信診所營業，並發還客戶療程尚未完成之款項及預購退款，其違約在先，不得請求違約補償云云，為被上訴人所否認。且美信診所於99年4月28日前之財務及會計資料，既悉由上訴人透過其合資之美信公司管理，則上訴人空言指摘日報表不實、隱匿營收、未配合上訴人辦理報稅云云，均無可取。況上訴人就被上訴人所提財務報表已不再爭執（見本院上更㈠卷第178頁背面），則上訴人上揭抗辯，顯非事實。又被上訴人得以上訴人上開違約事由，合法終止系爭協議書，業經認定，被上訴人既無須再執行醫療行為，則其結束與美信診所客戶之醫美契約並退款，亦屬終止契約後之合理結算行為，自不得認為違約。則上訴人抗辯：被上訴人違約在先，不得依系爭協議書第11條請求違約金云云，自不足採取。㈣按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。查系爭協議書第11條並未約定違約金性質，揆諸上揭說明，應認屬損害賠償總額。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。而違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減（最高法院79年台上字第1915號判例、82年度台上字第2529號判決意旨參照）。玆審酌被上訴人為上訴人聘雇前，係任職榮總整型外科醫師，乃兩造所不爭執，其因與上訴人協議得按月領取至少60萬元執行獎金，乃自榮總離職，同意共同經營美信診所，並擔任美信診所負責醫師，負責業務經營；然因上訴人違約，致美信診所開業僅1年餘即宣告終止，被上訴人於終止合約後，被上訴人損失應非輕微；並參酌上訴人簽約時既已衡量履約能力及違約罰金等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位所同意之以相當於3個月未執業之損失180萬元做為違約補償，上訴人自應受其拘束，則上訴人抗辯：被上訴人損失乃未受分配執行獎金之利息損失，違約金過高，應予酌減云云，要非可取。㈤至翁素蕙抗辯：如認伊仍應依系爭協議書、盈餘薪酬協議書為任何給付，伊亦得依民法第677條之規定，按伊與張寗出資額之比例即4比6分攤應給付之金額云云。按民法第677條規定：「分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數。以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配」，係在規範合夥人間損益分配之比例。然本件兩造三方間簽訂系爭協議書及盈餘薪酬協議書所成立之合作協議，與合夥之性質並不相同，業如前述。且系爭協議書及盈餘薪酬協議書約定上訴人應負責補足營業資金，及應按月給付被上訴人定額之執行獎金，與合夥人間分配損益之性質，亦不能認為相同。則關於兩造三方本於系爭協議書及盈餘薪酬協議書所生之權利義務，已難認有前揭規定之適用。再者，兩造三方於系爭協議書及盈餘薪資協議中，僅約定上訴人應負責美信診所全額出資，對於渠等內部各人應負擔之比例，並未見有任何明文（原審卷一第13頁至第15頁、第27頁至第29頁）；而系爭合資協議書第4條雖約定張寗、翁素蕙對於美信公司持股比例各為60%、40%（見原審卷一第9頁），然被上訴人既非該合資協議之當事人，該約定亦與被上訴人顯然無涉。況系爭協議書及盈餘薪酬協議書既約明應負責補足營業資金及負擔被上訴人執行獎金給付義務者為上訴人，依民法第271條之規定，上訴人自應各平均分擔其給付責任；上訴人間縱有任何內部責任分擔之約定，並不能拘束被上訴人。從而翁素蕙抗辯上情，自無可採取。七、綜上所述，被上訴人依系爭協議書第10條、第11條及盈餘薪酬協議書第1條第2項第1款、第3款之約定，請求上訴人共同給付346萬0,102元，及其中166萬0,102元部分自起訴狀繕本送達翌日（即101年2月14日，送達證書見原審卷二第3頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分判決被上訴人勝訴，並附條件為假執行及免於假執行之宣告，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 106 年 5 月 31 日民事第十二庭審判長法官李瑜娟法官陶亞琴法官賴劍毅正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 106 年 6 月 5 日書記官林桂玉附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院105年度上更㈠字第35號

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