臺灣高等法院105年度勞上字第125號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度勞上字第125號

上訴人

揚昇育樂事業股份有限公司

法定代理人

葉照珍

訴訟代理人

許典雅

訴訟代理人

林琦雯

訴訟代理人

侯志翔律師

上一人複代理人

饒懷聖

訴訟代理人

蔡玫真律師

被上訴人

徐玉芸

被上訴人

謝淑華

共同訴訟代理人

孫志堅律師

上列當事人間給付退休金等事件，上訴人對於中華民國105年9月30日臺灣桃園地方法院105年度勞訴字第58號第一審判決提起上訴，本院於107年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

㈠被上訴人均受僱擔任上訴人所屬高爾夫球場（下稱球場）內桿弟之工作，嗣被上訴人因不願應上訴人要求簽立租賃合作契約書，於民國105年2月1日遭上訴人解雇， 而被上訴人當時均已年滿55歲，符合自請退休之要件，惟上訴人從未以書面徵詢被上訴人選擇適用勞動基準法（下稱勞基法）或勞工退休條例之退休金規定，應視為繼續適用勞基法之退休金規定。 則被上訴人徐玉芸（下稱徐玉芸）自89年2月16日起受僱於上訴人，至104年7月1日起納入勞退新制， 適用舊制之年資計15年4月16日，得請求退休金基數為30.5， 其退休前平均工資為新臺幣（下同）5萬2,530元，上訴人應給付退休金160萬2,165元（30.5X52,530）； 被上訴人謝淑華（下稱謝淑華）自83年3月25日起受僱於上訴人，至104年7月1日起納入勞退新制，適用舊制年資計21年又100日， 得請求退休金基數為36.5，其退休前平均工資為5萬2,077元（36.5X52,077），上訴人應給付退休金190萬0,811元。

㈡又上訴人未依法為被上訴人投保勞工保險（下稱勞保）、國民健康保險（下稱健保），致其等另尋桃園市（原桃園縣）高爾夫球場服務職業工會（下稱職業工會）投保，徐玉芸因而多負擔勞保保險費（下稱勞保費）自負額11萬0,016元 、健保保險費（下稱健保費）自負額6萬3,252元；謝淑華多負擔勞保費自負額12萬1,190元、 健保費自負額6萬8,496元。另徐玉芸於104年8月13日在為客人換桿之途中，踩到球場上坑洞絆倒，致右膝內側肌腱拉傷， 支出醫療費用4,650元，並因受傷請公傷假18日，而徐玉芸於104年7月之薪資5萬7,460元，每日為1,915元， 自得請求上訴人給付不能工作期間之工資3萬4,470元。

㈢縱認被上訴人不得主張退休，然上訴人終止兩造間勞動契約違反勞基法第11條、第12條而無效，且其違法未為被上訴人提繳勞、健保費，被上訴人得依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約， 且被上訴人於105年2月2日向上訴人申請退休，復於同年月3日申請勞資爭議調解，及於同年3月16日以存證信函申請退休，均為終止勞動契約之意思表示，則依同法第14條第4項、第17條規定，徐玉芸任職期間計16年又16日，其終止勞動契約前平均工資為5萬2,530元， 得請求資遣費84萬4,858元；謝淑華任職期間計為21年10月7日，終止勞動契約前平均工資為5萬2,077元，得請求資遣費114萬1,354元。另依勞基法第16條第1項第3款、第3項， 上訴人未預告而終止契約，應給付預告期間之工資，徐玉芸、謝淑華得分別請求30日之預告工資5萬2,530元、5萬2,077元。

㈣爰先位主張依勞基法第53、55、59條及勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第2項、 全民健康保險法（下稱健保法）第84條第3項規定， 請求上訴人給付徐玉芸退休金、勞健保費自負額差額及職業災害補償共計181萬4,553元；給付謝淑華退休金、勞健保費自負額差額共計209萬0,497元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。備位主張依勞基法第17條、第16條及上開勞保條例、健保法規定，請求上訴人給付徐玉芸、謝淑華資遣費、預告工資、勞健保費自負額差額共計徐玉芸107萬0,656元、謝淑華138萬3,117元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

二、上訴人則以：上訴人與所屬球場之桿弟間原為僱傭關係，至88年6月30日雙方合意終止僱傭關係， 於同年7月1日起另成立「桿弟費代收代付」之合作關係，即由桿弟以成立自治委員會之方式與上訴人合作，上訴人賺取果嶺費，而向擊球來賓收取之桿弟費，悉數於每月發放予桿弟，上訴人與桿弟各自負擔盈虧，桿弟係為自己非為上訴人之營業而勞動，不具經濟上之從屬性，桿弟並於該日起以自營作業者之身分加入職業工會，不受上訴人之指揮監督， 至104年7月1日上訴人始再將桿弟納入球場員工組織體系，兩造自該日起始成立僱傭關係，則謝淑華於88年7月1日起， 徐玉芸於89年2月16日起，均至104年6月30日止屬代收代付期間，與上訴人間並無勞動契約， 謝淑華之退休年資至多僅1年1個月又1天（上訴人之行業自87年12月31日起始適用勞基法）、徐玉芸之退休年資計7個月，均不符合自請退休請領退休金之條件， 被上訴人將該代收代付期間併計年資請求退休金，自屬無據，且被上訴人自行加入職業工會投保勞健保，上訴人並無負擔勞健保費之義務，其請求給付勞保及健保費差額亦無理由。又被上訴人於104年7月1日以前之年資不能計入資遣年資， 上訴人已於104年7月1日起僱傭關係期間按新制提撥6%退休金，應適用勞工退休金條例第12條規定，自該日起至被上訴人離職日止，按1年0.5個基數計算資遣費。再徐玉芸於僱傭關係期間受傷，上訴人固應負職災補償責任，惟其並未提出不能工作期間之證明，上訴人已依據其申請公傷假之天數照給3日薪資， 其復請求18日不能工作期間之職災工資補償，應屬無據云云置辯。

三、原審為被上訴人先位之訴全部勝訴判決，即判命上訴人應給付徐玉芸181萬4,553元、謝淑華209萬0,497元， 及均自105年8月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人不服，提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項 （本院卷㈠第67頁背面、第106頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：

㈠謝淑華、徐玉芸分別於83年3月25日、89年2月16日起任職於上訴人所屬球場擔任桿弟之工作（本院卷㈠第204頁）。

㈡上訴人於104年7月1日起為被上訴人投保勞、健保， 並按勞退新制提撥6%退休金。

㈢徐玉芸於104年8月13日受傷，上訴人應負職災補償責任。

㈣離職前徐玉芸平均工資為5萬2,530元，謝淑華為5萬2,077元。

五、被上訴人主張其等已符合自請退休之要件，上訴人應依勞基法規定之舊制給付退休金，且上訴人未依法為被上訴人投保勞健保，應賠償被上訴人因此多負擔之自負額，另應補償徐玉芸因職業災害支付之醫療費用及不能工作期間之工資，如認不得請求退休金，被上訴人備位主張已依法終止兩造勞動契約，得請求上訴人給付資遣費、預告工資及勞健保費自負額差額。上訴人則否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106年1月24日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷㈠第68頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

㈠被上訴人依勞基法第53、55條，請求上訴人給付被上訴人退休金，有無理由？

⒈按勞動契約係謂約定勞雇關係之契約，而勞工係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，工資則係指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第6款、第1款、第3款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間必具有使用從屬及指揮監督之關係，且此從屬性乃勞動契約之特色。 所謂從屬性具有下列3個內涵：

⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等等，此乃判斷從屬性之最重要核心概念。⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。故兩造間是否具備使用從屬關係，除以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督懲戒權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。

⒉本件上訴人辯稱代收代付期間，兩造並無勞動契約，被上訴人則主張係僱傭契約，各執一詞。查：兩造間有僱傭關係，理由如下：

①經濟上從屬性：高爾夫球業係提供客人打高爾夫球為其主要營業活動。被上訴人於上訴人之球場內擔任桿弟，係為蒞臨上訴人球場擊球來賓即上訴人之客戶服務，而該等來賓可能係加入上訴人球場之會員或非會員，惟不論是否為會員，其等到上訴人球場消費係上訴人之主要營業活動。而被上訴人從事桿弟工作係為上訴人上開營業活動目的而為，並非為自己之經濟活動。雖桿弟之報酬（收入）視其等級及服務客戶人數決定，惟此如同勞基法第2條第2款、第14條1項第5款之「按件計酬」之工作，不因之變更被上訴人係為上訴人營業活動目的之性質。再者，被上訴人對於上門打球之客戶無選擇之權，係由上訴人所設之出發站安排（原審卷第23、24頁、本院卷㈠第214頁背面）。 而客人應付之所有費用，包含桿弟費用，亦係全數付予上訴人，再由上訴人依服務人次、等級計算後給付桿弟。是被上訴人之桿弟工作係為上訴人之目的而勞動，亦即其等具有經濟上之從屬性。是被上訴人服務擊球來賓後，由上訴人向擊球來賓收取桿弟費，再據以支付被上訴人，作為被上訴人在上訴人球場提供勞務之對價，此係兩造間約定工資計算及給付方式，並無不合。上訴人辯稱僱傭關係存在桿弟與擊球來賓間云云，洵非可採。

②人格上從屬性：揚昇高爾夫鄉村俱樂部球場桿娣管理規章（下稱系爭規章），該規章第一章總則第一條明示：「為提高桿娣素質，加強服務品質，特自訂本規章，並成立桿娣管理委員[下稱桿弟委員會]以維護各桿娣之自律能力與權益。」（原審卷第22頁）， 依該規章第3章「排班細則」第10條、第11條、第17條分別規定：「因派到班而不服勤或突發臨時狀況無法服勤者，則跳班，依下一位遞補，不予補班並須向單位主管報告原由，並列入出勤考核記錄」、「休假人員於前一天先行排休，由每日排班者登記；否則未排休，不到班以曠職論，並列入考核」、「如遇特殊狀況主管答應補班，不管1對或2對，隔天就要補完，不補者視同放棄」（原審卷第23頁）； 第5章「…薪資與考核及晉升規定」第8條記載考核、 晉升由公司核定考核方式與標準，第9條就考績之標準， 其中一款係對公司及主管的忠誠度：第14條關於符合考核評鑑資格標準，係由公司以不特定對象與時間，針對工作表現與服勤專業、服務能力考核評鑑（原審卷第25頁）； 第6章「請假、休假」第1條至第7條則分別規定桿弟排休假、事假、病假、公傷假、喪假之程序，需提出相關證明，並經主管簽名核可，始完成相關請假程序，否則視為曠職， 並於第8條規定曠職之處分內容為「曠職：無故未依排班到班者以曠職論，曠職一日跳二班，二日降一級一個月，連續三日以上或一個月合計六日以上撤職論。」（原審卷第26頁）。可知，被上訴人須依排班之班別上班，不得任意自行調整且需經主管核可，被上訴人如有違反相關請假程序，上訴人有權加以懲戒，且對桿弟之考核、晉升、評鑑有實質影響力。又上訴人球場之桿弟分為H、A、Ｂ、Ｃ、Ｄ共5個等級 （原審卷第30頁、本院卷㈠第252頁）， 桿弟出班費用依據等級之高低而有不同，此觀卷附桿弟出班統計表自明（本院卷㈠第114至115頁），再桿弟於服務擊球來賓之外，亦需為上訴人從事拔除雜草、清理地標、補沙、清潔環境等勞務（本院卷㈠第213頁背面、214頁），並由上訴人主管人員陸傳宗於桿弟責任區域檢查表中，分別記載待加強事項並進行評分，有桿弟責任區域檢查表附卷足憑（原審卷第24頁、本院卷㈠第84至85、272頁）。 可知上訴人對於在上訴人球場擔任桿弟工作之人員具有高度之管控權，可直接決定桿弟之考核、晉升、等級；另桿弟除為擊球來賓服務外，尚須為上訴人提供包括拔草、清潔、補沙等勞務，請假亦須上訴人主管人員之核可，出勤及請假亦列入考核。既上訴人於被上訴人擔任桿弟期間，對於被上訴人有考核服務品質之權力，自具備前開勞動契約之人格從屬性。

③組織上從屬性：被上訴人如無法提供勞務時，僅能依據系爭規章之規定請假，且其所提供之桿弟服務、補沙、拔草、清潔等勞務，係納入上訴人整個事業活動、生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，被上訴人不能獨立於上訴人球場外，而提供桿弟服務予擊球來賓，具有組織上之從屬性。

④綜上，兩造間於上訴人所稱之代收代付期間仍具有經濟上、人格上及組織上之從屬性，被上訴人受僱於上訴人從事桿弟工作，兩造間有勞動契約關係，應可認定。至稅捐機構係以代收代付關係或其他稅目對上訴人核稅，並不影響私權關係之認定，附予說明。

⑤上訴人雖辯稱桿弟係以成立自治委員會之方式與上訴人合作，上訴人賺取果嶺費，而向擊球來賓收取之桿弟費，悉數於每月發放予桿弟，上訴人與桿弟各自負擔盈虧，桿弟係為自己之營業而為勞動，非為上訴人之營業而為勞動，不具經濟上之從屬性；且上訴人對桿弟並無招募、訓練、考核、獎懲、准假與否之權利，桿弟無服從上訴人指揮監督之義務，僅受桿弟委員會自訂之管理規章所規範，與上訴人間無人格從屬性；另桿弟並未被納入上訴人之組織體系，而係自行成立桿弟委員會自律管理，故兩造屬代收代付之合作關係，勞動契約存在擊球來賓與被上訴人間云云。惟兩造間經濟上、人格上及組織上之從屬性，已述如前，並非單純代收代付關係；而桿弟委員會係依系爭規章成立，系爭規章第3章「排班細則」、第5章「…薪資與考核及晉升規定」、第6章「請假、休假」， 業如前述，均堪認兩造間有人格從屬性，上訴人所稱被上訴人係由桿弟委員會招募、訓練、管理、排班…，與其無關云云，不足為採。況系爭規章所涉及之考核、晉升、請假、排班、職務分配，與上訴人息息相關，上訴人有實質控制或影響力，堪信桿弟委員會由上訴人授權而成之組織，配合上訴人於公司組織內操作，以營運高爾夫球場，並非獨立於上訴人之外，得自由運作。上訴人所言，不足為採。

⒊被上訴人請領退休金應准許，理由如后：

①按勞工工作15年以上年滿55歲者得自請退休；勞工退休金之給付標準如左：按其工作年資，每滿1年給付2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計； 滿半年者以1年計；前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞基法第53條第1款、 第55條第1項第1款及第2項分別定有明文。次按適用本法後之工作年資， 其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算。又勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。適用勞基法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。同法第84條之2、施行細則第5條亦有明文。

②本件高爾夫球場業係自87年12月31日起適用勞基法，為兩造所不爭執。上訴人未終止兩造間之勞動關係（本院卷㈠第313頁），被上訴人已表示自105年2月2日起退休，有桃園市政府勞資爭議調解紀錄在卷足稽（原審卷第87頁）、存證信函可稽（原審卷第89至90頁），並於本件主張退休金給付。是以，徐玉芸43年年次（原審卷第95頁）及89年2月16日起受僱、謝淑華49年次（原審卷第96頁）及83年3月25日起受僱，至請求退休日止均已滿55歲且工作15年以上，渠等依勞基法請領退休金即非無據。徐玉芸、謝淑華以其工作年資之基數30.5、36.5為本，兩造就該基數並無爭議（本院卷㈠第206頁、第217頁背面、218頁）， 並以不爭執之平均工資52,530元、52,077元 （本院卷㈠第106頁）核計，則徐玉芸請求1,602,165元（30.5X52,530）、謝淑華請求1,900,811元（36.5X52,077），即屬有理。上訴人嗣後爭執徐玉芸之平均工資應為47,620元（本院卷㈠第217頁正背面），退休金應為1,452,410元（30.5X47,620），主要是徐玉芸104年8月13日職災受傷後請假， 該月薪資實領銳減，上訴人主張應以本俸28,000元計算，徐玉芸則以當年7月薪資54,460元核計（本院卷㈠第206頁），考諸徐玉芸職災自無法到班從事桿弟工作，依勞基法施行細則第2條第2款規定，因職災尚在醫療期間不列入，自可剔除，參酌當年度7月及9至12月， 每月均有5萬元以上不等之收入，顯見其在該年度每月輪班穩定，若非職災事端，亦應有5萬元以上之入帳，其以當年7月列計，並無不可，上訴人逕以本俸核計，翻異前詞，洵無可取。

③上訴人稱代收代付期間無勞動契約， 兩造於104年7月1日始成立僱傭關係，則被上訴人之退休年資， 自104年7月1日起算至離職之日即105年1月31日止共計7個月， 縱以謝淑華於83年3月25日起至88年6月30日止的勞工年資合併計算，其退休年資至多僅1年1個月又1天（上訴人之行業自87年12月31日起始適用勞動基準法）， 均不符合自請退休請領退休金之條件云云。惟徐玉芸自89年2月16日起、 謝淑華自83年3月25日起，與上訴人即有勞動契約， 均已符勞基法退休規定，自得依法請求退休金，同前所述。上訴人所辯，不足為採。

④上訴人另稱被上訴人自105年2月1日起曠職3日，勞動契約已終止，自不得領取退休金云云。惟兩造勞動契約爭議，被上訴人同年月3日即申請調解， 有桃園市政府勞資爭議調解紀錄在卷足稽（原審卷第87頁），依該紀錄所載，被上訴人即主張同年月2日退休，足見兩造自105年2月1日起即有勞資爭議，被上訴人旋即請求退休並申請調解，而上訴人亦在同年月2日辦竣被上訴人之退保（本院卷㈡第191、195頁），可見被上訴人並非無故曠職，上訴人以曠職3日為由， 辯稱勞動契約已於105年2月1日合意終止（本院卷㈡第382頁背面），為不足採。

⑤上訴人謂被上訴人已分別領取老年給付，又向上訴人請求退休金，乃重複領取退休金云云。被上訴人並不否認徐玉芸於89年4月1日自行向職業工會投保，至101年8月31日退保；謝淑華自83年4月1日由上訴人為其投勞、健保，於88年6月30辦理退保，88年7月1日自行向職業工會投保，至102年10月4日退保；被上訴人現均領取老年給付等情， 並有勞工保險被保險人投保資料表（明細）在卷足佐（本院卷㈡第193、197、383頁），足堪採信。 惟勞保條例之勞工保險老年給付，係屬社會保險制度，採危險分攤原則；勞基法之勞工退休金制度，乃雇主對所屬勞工合於一定條件時給予之勞動報酬，屬雇主之責任，兩者性質不同，應否整合係立法形成之事項（參大法官釋字第578號）， 是以被上訴人依勞保條例領取老年給付，與上訴人應負給付退休金責任，並無重複或雙重退休給付，亦無因老年給付即得減免雇主給付退休金之責任。此所辯，要非可取。

⒋綜上所述，兩造於上訴人所稱之代收代付期間有勞動契約存在，被上訴人已符合退休規定， 徐玉芸請求1,602,165元、謝淑華請求1,900,811元退休金，依法有據，應予准許。

㈡被上訴人依勞保條例第72條第2項、健保法第84條第3項規定，請求上訴人給付勞、健保費自負額差額，有無理由？

⒈按年滿15歲以上，60歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人；投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處4倍罰鍰。 勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。投保單位未依本條例之規定負擔被保險人之保險費，而由被保險人負擔者，按應負擔之保險費金額，處2倍罰鍰。 投保單位並應退還該保險費與被保險人。勞保條例第6條第1項、第72條定有明文。 又投保單位應於保險對象合於投保條件之日起3日內，向保險人辦理投保；投保單位未依第15條規定，為所屬被保險人或其眷屬辦理投保手續者，除追繳保險費外，並按應繳納之保險費，處以2倍之罰鍰。 前項情形非可歸責於投保單位者，不適用之。投保單位未依規定負擔所屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以2倍至4倍之罰鍰。 健保法第15條第6項、第84條亦有明定。準此，勞工倘符合法定資格而應加入勞工保險及全民健康保險之際，雇主即有為勞工辦理投保之義務。

⒉查，本件在前揭代收代付期間，上訴人並未為被上訴人投保，乃兩造不爭之事實，足可認定。被上訴人主張在上揭職業工會退保前之勞、健保費（本院卷㈡第383頁）， 被上訴人原僅需負擔20%勞保費、30%健保費，因上訴人未依規定為其投保，致需另覓職業工會投保，需負擔60%勞、健保費。 故徐玉芸任職期間自行負擔勞、 健保費差額分別為11萬0,016元、6萬3,252元；謝淑華任職期間自行負擔勞、健保費差額分別為12萬1,190元、6萬8,496元， 自得請求上訴人負擔云云。惟上訴人辯稱代收代付期間兩造無僱傭關係，被上訴人則於105年2月2日自請退休後， 始行爭執勞、健保費之差額，自難責求上訴人在該期間內以勞動契約存在而依法代扣及提撥勞、健保費；且被上訴人並未否認在該期間內所給付之桿弟費，並無代扣勞、健保費，堪信上訴人已發還被上訴人如兩造間存有僱傭關係應予代扣之勞、健保費，被上訴人以該等應扣而未扣之費用，轉向職業工會，自難謂有損失；何況被上訴人向職業工會或健保局申報之投保薪資，遠低於實領薪津，此參上訴人於86年12年1日為謝淑華投保之薪資為31,800元，謝淑華於88年7月1日向職業工會之投保薪資僅18,300元，於89年7月1日之投保薪資改為19,200元 （本院卷㈡第193頁），惟89年7月之薪資應為68,400元（28,080+25,200+15,120，本院卷㈡第390頁）， 彰顯被上訴人有低報薪資而少繳勞、健保費情事；矧被上訴人所稱自付比例過高，所提差額計算表（原審卷第65、86頁、本院卷㈡第257頁） ，係以投保薪資為基礎之計算結果，該投保薪資有短少情形，則自何年何月起、各級距月數、及費率，已不足反應真實，自無法計算差額，即難責成上訴人以該不實而謂應給付原應提撥之勞、健保費如該等計算表，亦無法呈現兩造原應給付之勞、健保費額，以及被上訴人原應付之勞、健保費與實際所付有何溢付情事。從而，被上訴人請求上訴人給付勞、健保費之差額，未舉證以實其說，洵無理由。

㈢依勞基法第59條規定，請求上訴人給付徐玉芸職業災害補償，有無理由？

⒈按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償…：勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」勞基法第59條第1款、第2款定有明文。

⒉徐玉芸主張其於104年8月13日上班時受傷，依勞基法第59條第1款規定請求補償醫療費用4,650元， 及依同條第2款規定請求補償18天不能工作之損失3萬4,470元（57,460元/30X18），共計3萬9,120元（4,650+34,470），並提出診斷證明書及醫療收據（原審卷第66至81頁、本院卷㈡第249至253頁）為證，自屬有據，應予准許。

⒊上訴人辯稱其已依徐玉芸申請公傷假之天數核定3日並給付薪資， 勞動部亦據以認定徐玉芸該傷病不能工作期間未滿4日，徐玉芸未提出不能工作期間為1個月之證明，其主張按104年7月份原領工資請求差額，應屬無據云云， 惟依診斷證明書可知，徐玉芸於104年8月13至25日確有就診，加以受傷部位為右膝內側肌腱拉傷，徵諸桿弟球場工作性質大部分在行走，肌腱傷自影響工作，且該傷須有療癒及復健期間，未痊癒前即便已可行動自如亦非已堪任桿弟工作，所謂不能工作僅3天，不足為採。

㈣如認先位之訴無理由，被上訴人備位依勞基法第17條、第16條規定，請求上訴人給付被上訴人資遣費、預告工資，另加付前開勞、健保費自負額差額，有無理由？如前所述，被上訴人先位請求退休金為有理由，則備位請求資遣費及預告工資部分，即無庸論。至於勞、健保費差額部分，如先位部分之認定。

六、綜上所述，被上訴人本於勞基法第53、55、59條規定，請求上訴人給付徐玉芸1,641,285元（1,602,165+39,120）、 謝淑華1,900,811元，及均自起訴狀繕本送達翌日即105年8月2日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為有理由， 應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，暨上訴人聲請訊問被上訴人、桿弟羅慧琴（本院卷㈠第196頁、266頁背面），經本院斟酌後，認為均不足以影響前開兩造間僱傭關係從屬性之認定，及本判決之結果，爰不逐一論列，及無再予調查之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。