105年度勞上易字第82號｜民事：給付薪資等｜裁判日期：105 年 12 月 28 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度勞上易字第82號上　訴　人　丁國庭何東岳共　　　同訴訟代理人　董子祺律師被　上訴人　林志賢即玩美鞋行上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國105年6月8日臺灣新北地方法院104年度勞訴字第137號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，原審於105年12月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人丁國庭、何東岳於原審主張被上訴人積欠其等薪資及加班費，請求依序給付新臺幣（下同）83萬9,712元、41萬9,856元；嗣變更加班費之計算方式，請求被上訴人依序給付64萬3,488元、32萬1,744元（本院卷第41頁背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。貳、實體部分：一、上訴人起訴主張：上訴人丁國庭、何東岳於民國103年間因見被上訴人於報紙刊登徵人廣告，保證月薪3萬5,000元，遂前往應徵而受被上訴人僱用，分別自103年6月4日、8月間某日起擔任被上訴人之外場銷售員，約定薪資除前開保證之月薪外，如當月業績達30萬元，上訴人即可抽該月業績2成作為獎金。然上訴人自受僱起，每日上班時間自凌晨5時由被上訴人營業址載貨前往市場販售開始，至下午17時繳回銷售金額結束，工作時間12小時，週六、週日亦同，依勞動基準法（下稱勞基法）第24條第1、2款及第39條規定，上訴人每月得請求加班費5萬1,976元，然被上訴人均未給付；另被上訴人屢有低於定價銷售情形，卻就因此所生之差額逕以上訴人之薪資扣抵補貼，致上訴人每月實領工資不及1萬7,000元，每月不足額至少1萬8,000元。而上訴人丁國庭、何東岳先後於104年6月10日、104年2月13日離職，爰依兩造間之勞動契約及勞基法第30條第1項規定，請求被上訴人給付丁國庭1年期間之工資不足額21萬6,000元及加班費42萬7,488元，合計64萬3,488元；另給付何東岳半年期間之工資不足額10萬8,000元及加班費21萬3,744元，合計32萬1,744元；暨分別加計自105年1月11日起算之法定遲延利息。二、被上訴人則以：伊與上訴人間係承攬、合作關係，由上訴人提供本票、雙證件及保管單作為擔保後，自備貨車前往被上訴人處所載貨後，可自由選擇時間、地點擺攤販賣，被上訴人並不知悉上訴人當日有無販賣，亦無法決定銷售價格；且兩造係以論件計酬拆帳，並約定如生意不好，由被上訴人每月發放鼓勵金3萬5,000元作為補貼開銷，如達成每月30萬元之銷售金額，則由上訴人以銷售金額抽成20%，是兩造間並未成立僱傭關係。另上訴人丁國庭每月透支應付鞋款，自領不到所要之金額，至上訴人何東岳部分，業經雙方結算後才結束合作關係，上訴人之請求均無理由等語置辯。三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應分別給付上訴人丁國庭64萬3,488元、上訴人何東岳32萬1,744元，及均自105年1月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人於原審答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（本院卷第32頁背面，並依相關卷證為部分文字修正）：㈠兩造約定，由上訴人自備貨車前往被上訴人處載貨去販賣。如上訴人達成每月30萬元的銷售金額，則由上訴人以銷售金額抽成20%。如未達30萬元，則由被上訴人給付3萬5,000元予上訴人。㈡上訴人於應徵時均提供本票、雙證件（身分證及健保卡）及保管單交給被上訴人。㈢兩造約定每日需結算一次，上訴人需將當日販賣所得的鞋款全數繳回被上訴人，並做補貨。每月月底（或每隔30日）盤點以後再總結算。五、上訴人主張兩造間為僱傭關係，依勞動契約及勞基法之相關規定請求被上訴人給付積欠之薪資及加班費；被上訴人則否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年11月1日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第33頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠兩造間係屬僱傭關係或承攬關係？ ⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法之勞動契約指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與多數定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同，最高法院94年台上字第573號判決意旨可參。是同為勞務供給之僱傭契約與承攬契約之區別所在，乃僱傭係以勞務之給付為目的，縱受僱人供給之勞務不生預期之結果，僱用人仍應給付報酬，且雙方對勞務之請求，除另有同意或約定外，均不得任意讓與第三人或使第三人代服勞務（民法第484條第1項參照），具有勞務之專屬性，並因而有從屬性之絕對服從關係。而承攬則以勞務所完成之結果為目的，須俟工作完成之結果後始給付報酬，除當事人另有特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人，完成工作，亦無不可（最高法院65年台上字第1974號判例意旨參照），而不具有勞務之專屬性，定作人就承攬工作固有一定指示關係，但如其指示不適當，承攬人仍有裁量餘地，並應履行其告知義務（民法第496條參照），並無絕對服從關係存在。又勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨足參）。 ⒉本件兩造不屬僱傭關係之勞動契約，理由如下： ①就兩造訂立契約過程而言： ⑴上訴人主張於103年間因見被上訴人刊登於報紙保證月薪35,000元之徵人廣告，遂前往應徵而受被上訴人僱用，分別自103年6月4日、8月間某日起擔任被上訴人玩美鞋行之外場銷售員等情，並提出103年5月30日至6月1日被上訴人刊登徵人廣告一則為證（原審卷第77頁）。惟查，該廣告內容為：「一人創業、玩美鞋業、免租金/ 免資金、免庫存.限一攤、保底35000」等語，顯然被上訴人刊登廣告所徵求者，並非「外場銷售員」，而是「創業者」，並以創業者免於負擔租金、資金及庫存費用，並有基本保障35000元為宣傳號召，且此項優惠條件「限一攤」。再參照上訴人丁國庭稱：「當初看求職報的時候看他刊登的時候，是徵求工作夥伴，是每個月保障底薪三萬五千元」一語（原審卷第64頁），佐證被上訴人所徵求者，應為具有合作關係之創業者無疑。故上訴人主張其為應徵而擔任被上訴人之外場銷售員云云，仍缺乏證據證明，無法採信。 ⑵上訴人丁國庭稱：「因為我看報紙知道被告（即被上訴人）在徵人，而且保證底薪三萬五千元，我就去應聘，我就去七堵看被告在擺攤的地方，被告問我可不可以作，我說可以作，我就去公司載貨出去賣，他要求我簽一張本票給他，作為保證用，而且一般員工應徵都要提供雙證件影本。當時只有我跟被告兩人談這件事。當時也沒有提到勞健保的事情，剛開始在談的時候，是說工作時間八個小時」、「（當時薪資如何約定？）保障底薪一個月三萬五，如果一個月業績超過参拾萬，就可以抽兩成，因為抽兩成就已經高過底薪，所以就直接以兩成來計算工資」、「（你是否有用自己的小貨車去載貨？）有。被告當初就要求我們要自備貨車去載貨。第一次我去載的貨就差不多是十五萬元，所以我才會簽那張本票去擔保。因為被告說我不認識你，你把那麼多貨載出去，如果你不回來公司怎麼辦，所以才要求我簽本票做擔保」等語（原審卷第56頁），並有上訴人丁國庭之雙證件影本、所簽發之面額15萬元本票及保管條為證（原審卷第32至33頁），與上訴人何東岳所述與被上訴人間之訂約過程與上訴人丁國庭大致相符，也曾簽發本票、保管條及提供雙證件影本與被上訴人（原審卷第60至61頁），堪以採信。 ⑶被上訴人既然是徵求「創業者」，上訴人二人也是依照廣告前往應徵，只需提供雙證件影本、簽發之面額15萬元本票及保管條（記載：玩美鞋行負責人林志賢先生寄放鞋類商品在保管人丁國庭，共計新台幣壹拾伍萬元整，並於離職日歸還），再以自備小貨車前往被上訴人鞋行載貨、擺攤販賣即可，不用負擔攤位租金，不需支付進貨成本資金，也不用負擔庫存資金壓力，且上訴人二人每月至少可領取35,000元，如果當月業績超過30萬元，更可直接以銷售金額抽成20%做為報酬，顯然兩造間締約目的是在鼓勵上訴人二人成為創業者，在缺乏創業資金、但自備有小貨車之條件下，能夠追求最大利潤，足見兩造所成立者非屬於一般提供勞務之僱傭契約（勞動契約）。 ②就人格從屬性而言： ⑴人格從屬性是指即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，如前說明。 ⑵上訴人二人可自己選擇工作時間及地點（早市、黃昏市場或夜市），上下班也不需以打卡或其他通訊方式告知已經前往指定地點開始販售，結束營業也不用告知，只要回被上訴人處所結算並繳回當日販售款項、補貨即可。如需請假時亦僅向被上訴人口頭通知即可，無庸填寫請假卡（原審卷第56至59、60至61、63至64頁），此與一般勞工必須依據規定填寫假單辦理請假手續，再經由公司同意准假，顯有不同。另外，上訴人可以自己決定是否於晚上於其他夜市擺攤營業販賣，自付租金，不需通知被上訴人，被上訴人也未加以限制。而且，兩造間除每日結算、每月總結算之約定外，上訴人二人並無任何接受被上訴人制裁或懲罰之義務，亦與一般公司員工對於業務之執行，須服從管理階層人員之權威，並有接受懲戒或制裁之義務有別，再參酌兩造間並無投保勞、健保或提撥勞工退休金之約定等情（原審卷第56、65、66頁、本院卷第33至34頁），顯然兩造間不具有人格上之從屬性甚明。 ③就經濟上從屬性而言： ⑴經濟上從屬性是指受僱人並非為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。 ⑵查，本件被上訴人依每月銷售金額結算應給付上訴人之報酬，如果上訴人達成每月30萬元的銷售金額，則由上訴人直接以銷售金額抽成20%。如果未達30萬元，則由被上訴人給付35,000元予上訴人。而上訴人丁國庭稱任職期間有五個月有達成30萬元的業績，被上訴人扣除進貨差價後有依約給付；上訴人何東岳也陳稱任職半年多有一個月有達成30萬元業績，被上訴人有按照兩成給付等語（原審卷第58、61頁），足見兩造間計算報酬方式採業績制，如被上訴人二人可創造更多業績，將為自己增加更多報酬，此與一般勞工係領取固定薪資，加計各項獎金津貼，再依年資及考績評等而調整之計薪方式有所不同。顯然上訴人二人是為自己而營業勞動，並非從屬於被上訴人。此從上訴人丁國庭陳稱「夜市部分是偶而去排的，做了一年多大概去了五次，因為白天生意比較差，所以我自己去夜市賣的，我自己租攤位賣的，一天六百元」等情（原審卷第57頁），亦可知上訴人二人自己可以決定是否額外增加營業時間、營業地點，而為自己增加業績（即能用創作性方法對自己所從事工作加以影響），以創造當月更多的報酬，足認兩造間不具有經濟上之從屬性甚明。 ④就組織上從屬性而言： ⑴組織上從屬性是指受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態而言。⑵查，本件上訴人丁國庭稱：「公司地址在蘆洲，只是一個倉庫，倉庫像我們在賣鞋的有五、六個人，被告和他太太負責倉庫的經營管理，就是他們夫妻兩個人在做而已」（原審卷第65頁），顯然被上訴人並無公司組織可言，上訴人二人亦與一般勞工是隸屬於公司相關部門之情形有別。而且，上訴人二人是分別與被上訴人訂約，每日駕駛自有之小貨車至被上訴人處載貨（上訴人何東岳之後因貨車故障改向被上訴人租車），分別在不同市場販售鞋類，時間也不相同（上訴人丁國庭為早市及黃昏市場、上訴人何東岳均為早市），每日再各別與被上訴人結算，上訴人二人間、或與其他簽約賣鞋者間並無所謂分工合作之狀態，故兩造間顯然不具有組織上之從屬性甚明。 ⒊由上可知，兩造間之法律關係，既不具有人格上從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性，即無法認定屬於勞動契約。再從兩造締約過程、締約目的以觀，更足以認定本件應屬類似承攬之合作契約關係。 ⒋上訴人雖主張在被上訴人銷售體系下服從被上訴人指定及提供之銷售地點從事勞務，非為自己之營業勞動，具人格及經濟上之從屬性，兩造間為僱傭關係云云。惟兩造間為承攬合作關係，並無上下班時間、工作地點、請假規則、獎懲標準之約定。上訴人係向被上訴人批貨擺攤，且由上訴人決定要去哪個市場，被上訴人才臨時向仲介租攤位，夜市及路邊攤則係上訴人自行尋找，上訴人所稱為不足採。㈡上訴人請求工資不足額、加班費是否有理由？金額為何？ ⒈工資不足額部分 ①上訴人主張兩造契約約定保證月薪至少35,000元，惟每月實際領取薪資均不及17,000元，每月工資不足額至少18,000元，上訴人丁國庭受僱期間計1年6日，被上訴人少給付工資216,000元；上訴人何東岳受僱期間計半年，被上訴人少給付工資108,000元云云。惟 ②如前所述，兩造約定給付報酬方式為：如果上訴人達成每月30萬元的銷售金額，則由上訴人以銷售金額直接抽成20%。如果未達30萬元，則由被上訴人給付35,000元予上訴人。而且，上訴人丁國庭陳稱任職期間有五個月有達成30萬元的業績，被上訴人扣除進貨差價後有依約給付；上訴人何東岳也陳稱任職半年多有一個月有達成30萬元業績，被上訴人有按照兩成給付等語（原審卷第58、61頁），依此計算，上訴人丁國庭有五個月、上訴人何東岳有一個月曾領取6萬元以上報酬。故上訴人指稱「每月實際領取薪資均不及17,000元，每月工資不足額至少18,000元」云云，明顯不實。 ③再者，上訴人二人依約必須自備小貨車載貨擺攤販售，上訴人丁國庭稱「我的加油錢、停車費、清潔費、電費都是我要自己出，一個月就要一萬七千元左右，實際上我只有領到一萬八千元而已」（原審卷第59頁），但上訴人何東岳卻稱「加油錢、清潔費、電費加總一個月也差不多要一萬三千元」一語（原審卷第61頁），上訴人二人所主張支出費用之金額顯然相差四千元，但上訴人何東岳卻與上訴人丁國庭為相同之主張與請求，顯有疑義。 ④何況，就上開加油錢、停車費、清潔費、電費等，上訴人丁國庭稱：「（這些費用在當初有約定嗎？）當初沒有提到，只有提到保障底薪而已」、「（被告不是要你自備貨車嗎？）是的，後來我有反應這樣做我划不來，被告說公司經濟比較差，以後好一點才會補貼。」等語（原審卷第59頁），上訴人何東岳亦稱：「我本來自己有貨車，後來車子壞了，就跟公司租貨車，租金直接從薪水裡面扣六千元，加油錢、停車費、清潔費、電費被告跟我們說，那是我們自己要出的費用。」等語（原審卷第61頁）。由此可知，當初兩造於訂約之際，並未約定此部分費用是由被上訴人負擔，故上訴人二人自無法依據契約請求被上訴人負擔此部分費用，所請求無法准許。 ⒉加班費部分： ①上訴人另稱上訴人自受僱起，每日上班時間係自凌晨5時開始至下午17時始結束，週六及週日亦同，每日工作時間12小時，逾勞動基準法第30條第1項規定之8小時而未領取加班費。又上訴人月薪3萬5,000元，換算時薪146元，以22日上班日計算，週一至週五每日加班4小時部分，依勞動基準法第24條第1、2款規定，每月得領請加班費1萬9,272元；國定週休假日上班8小時及加班4小時部分，每月以8日國定週休假日計算，依行政院勞工委員會87年9月14日（87）台勞動二字第039675號函釋，每月得領週休加班費1萬6,352元。即每月加班費合計為3萬5,624元，上訴人丁國庭得請求1年加班費金額為42萬7,488元；何東岳得請求半年加班費金額為21萬3,744元云云。 ②如前所述，兩造間之法律關係並非勞動契約，即無適用勞基法之餘地。故上訴人二人主張依勞基法第30條第1項等規定，請求被上訴人給付逾時工作之加班費，即無可取。更遑論上訴人所主張「每日上班時間係自凌晨5時開始至下午17時始結束，周六日均需上班，每月上班30日」一節，未舉證以實其說，且兩造均稱無打卡（本院卷第33頁），自難憑採。六、綜上所述，上訴人依兩造間之勞動契約及勞基法第30條第1項規定，請求被上訴人給付丁國庭64萬3,488元、給付何東岳32萬1,744元，及均自105年1月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 105 年 12 月 28 日勞工法庭審判長法官陳麗芬法官許炎灶法官周祖民正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 105 年 12 月 28 日書記官劉文珠

臺灣高等法院105年度勞上易字第82號

關鍵資訊