臺灣高等法院105年度建上字第11號

• 裁判案由: 確認保固責任不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 05 月 30 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度建上字第11號上　訴　人　內政部營建署
法定代理人　吳欣修
訴訟代理人　林添進律師
參　加　人　臺南市政府
法定代理人　李孟諺
訴訟代理人　蔡雪苓律師
林旭紋
被 上訴 人　大信工程股份有限公司
法定代理人　林明雄
訴訟代理人　李逸文律師
複 代理 人　王筱涵律師
陳雅亭律師
上列當事人間請求確認保固責任不存在等事件，上訴人對於中華民國104 年11月26日臺灣臺北地方法院102 年度建字第315 號第一審判決提起上訴，本院於107 年5 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於確認被上訴人保固責任不存在及命上訴人返還保固保證金連帶保證書部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用及參加訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
上訴人之法定代理人原為許文龍，嗣於民國107 年3 月1 日變更為吳欣修，經其於107 年3 月21日向本院具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀、行政院107 年2 月23日院授人培字第1070033026號令可稽（見本院卷二第112 頁至115 頁）；另參加人之法定代理人原為賴清德，於106 年9 月7 日變更為李孟諺，已於106 年11月30日向本院具狀聲明承受訴訟，亦有民事聲明承受訴訟暨準備七狀、行政院106 年9 月6 日院臺綜字第1060186920A 號函（見本院卷二第36頁至39頁）足稽，均核與民事訴訟法第175 條第1 項規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人受參加人委託辦理台南科學工業園區特定區道路（3-50，又名西拉雅大道）工程（下稱系爭工程）採購招標，由伊得標，兩造於94年簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），伊承攬施作系爭工程期間已依約使用符合經濟部標準檢驗局CNS14602 A2279（下稱CNS14602規範）道路用鋼爐碴標準之再生級配料，並於98年3 月4 日經上訴人驗收合格，依系爭契約第24條第1 、2 項約定，應自次日即98年3 月5 日起由伊保固3 年，及應提供按結算總價2 ％計列之保固保證金並得以銀行出具之連帶保證書代之，遂由原審共同原告林玉樹提供其所有之銀行定期存單為原審共同被告大眾商業銀行股份有限公司台南分公司（下稱大眾銀行）設定質權，取得大眾銀行於99年11月10日開立之保固保證金連帶保證書（下稱系爭保證書），同意就保固保證金新台幣（下同）1764萬6712元負連帶保證責任。嗣101 年3 月4 日保固期滿，上訴人竟拒絕解除伊保固責任，並於保固期滿後年餘以102 年4 月2 日函文要求伊辦理系爭工程保固修繕事宜。然伊系爭工程使用之級配粒料底層（下稱底層粒料）品質均試驗合格，其中些微膨脹乃規範所許，故兩造於101 年3
月5 日保固期滿會勘（下稱期滿會勘）所列計11路段路面凹凸不平，乃道路正常使用下因日曬雨淋之正常零件損耗，非施工瑕疵，依約無庸負保固責任；縱認瑕疵，保固範圍亦僅有該11路段，且上訴人既期滿會勘時已知有路面不平瑕疵，卻遲至102 年4 月2 日始通知伊辦理保固修復，並要求應將道路全面刨除5 公分後重新鋪設AC，已逾民法第514 條第1
項規定之一年消滅時效，亦超越伊應負之契約保固責任，自有訴請確認保固責任不存在之必要，及依系爭契約第24條第2 項請求上訴人返還系爭保證書。爰於原審聲明：㈠確認被上訴人之系爭工程保固責任不存在。㈡上訴人應將系爭保證書返還被上訴人。【原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人全部聲明不服，提起上訴】並於本院答辯聲明：上訴駁回。【至原審共同原告林玉樹對原審共同被告大眾銀行訴請確認定存單所設定之質權不存在、及塗銷質權設定暨返還定存單等部分，經原審判決敗訴後，未據上訴，非本院審理範圍，於茲不贅】
二、上訴人則以：被上訴人使用未符系爭契約約定及CNS14602規範之脫硫碴作為底層粒料，於系爭工程保固期間，該底層粒料吸水膨脹，造成路面凹凸不平、漲裂影響行車安全，經伊於100 年12月7 日、101 年1 月4 日通知被上訴人保固修繕，卻未獲置理，於期滿會勘時仍有至少11處路段路面不平之缺失，且使用單位即參加人曾於保固期內委請臺灣省土木技師公會（下稱系爭公會）鑑定後已認係因被上訴人採用轉爐碴軋製之碎石級配粒料吸水膨脹所致，並於101 年6 月28日會議告知被上訴人，伊亦再於102 年4 月2 日、6 月20日多次要求被上訴人應將道路AC全面刨除5 公分並加鋪5 公分瀝青混凝土以履行保固責任，其拒不履行。上開瑕疵既為保固期內所發現，並經通知被上訴人修繕仍未獲置理，已由參加人雇工將系爭工程路面全部刨除5 公分後重新鋪設，支出修繕費用達2635萬3311元，已超過被上訴人應繳納之保固保證金，被上訴人自應依系爭契約第24條第2 項、第3 項第3 、6 款約定負保固責任，且於其依約履行保固責任之前，伊自得拒絕返還系爭保證書。又系爭契約屬買賣與承攬混合契約，應適用15年之長期時效。被上訴人時效抗辯，亦乏所據。從而上訴人請求確認保固責任不存在及訴請返還系爭保證書，均無理由等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、參加人為輔助上訴人參加訴訟，除陳述與上訴人抗辯上情相同外，另以：被上訴人未依債之本旨給付，於保固期間即發生道路不平瑕疵，除應負保固責任外，上訴人亦得依民法第495 條第1 項及民法第227 條第1 項請求損害賠償，並得與保固保證金之返還請求權抵銷之。則被上訴人請求確認保固責任不存在及請求返還系爭保證書自無理由等語。
四、經查，被上訴人主張：上訴人受參加人委託辦理系爭工程招標，由伊得標，兩造於94年間簽訂系爭契約，系爭工程並於98年3 月4 日驗收合格，依系爭契約第24條第1 、2 項約定，應自次日即98年3 月5 日起由伊保固三年，及應提供按結算總價2 ％計列之保固保證金，並由原審共同原告林玉樹提供所有定期存單為原審共同被告大眾銀行設定質權後，經大眾銀行出具系爭保證書，同意就伊應繳納之保固保證金1764萬6712元負連帶保證責任，並交付予上訴人以代保固保證金之交付等情，已有系爭契約、上訴人南區工程處98年3 月27日書函、驗收報告、工程保固切結書、系爭保證書等在卷足稽（見原審臺灣高雄地方法院102 年度建字第81號卷〈下稱高雄地院卷〉第57頁至75頁、10頁），且為上訴人所不爭執（原審卷二第76頁背面），堪認為實在。
五、然被上訴人主張：伊於保固期滿後已無保固責任，101 年3
月5 日期滿會勘發現之路面不平乃係自然使用正常耗損所致，非屬保固範圍，縱認應予修復，亦僅為該次會勘時所列11路段，且上訴人遲至102 年4 月2 日始通知進場修復並要求應全面刨除5 公分後重新鋪設，已逾民法第514 條第1 項之一年時效，並超越伊應負之保固責任，自應解除伊系爭工程保固責任及返還系爭保證書等語，則為上訴人否認，並以前揭陳詞為辯。本院判斷如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又前開條文所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件被上訴人主張系爭工程保固期間已於101 年3 月4 日屆滿，並無發生應由其負保固責任之事由，上訴人應解除保固責任及返還系爭保證書等情，既為上訴人否認，並以被上訴人尚負保固責任為由，拒絕返還系爭保證書，被上訴人就其保固責任是否存在之私法地位已陷於不安，並受有遭追償保固金之危險，依前揭說明，被上訴人自有請求確認系爭工程保固責任不存在之法律上利益，合先敘明。
㈡次按系爭契約第24條「工程保固」約定：「…（二）保固保證金：⒈乙方（即被上訴人）為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供結算總價百分之二計列之保固保證金。凡在保固期限，如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、工程或效益不符合契約規定，其非屬故意破壞或正常零件損耗者，應由乙方依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復。如經通知乙方逾期不為修復者，甲方（即上訴人）得動用保固保證金逕為處理，有不足得向乙方追償。…（三）乙方有下列情形之一，其所繳納之保固保證金及其孳息得不予發還：…⒊保固期間有履約期間可責乙方之施工不良，且未於通知期限內依規定辦理修繕者，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金、雇工代為修繕之金額，與該金額相等之保證金。…⒍他因可歸責於乙方之事由，致機關遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」此有系爭契約可稽（見高雄地院卷第67頁背面至68頁）。是於保固期限系爭工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、工程或效益不符合契約規定，且非屬故意破壞或正常零件損耗者，被上訴人即應無條件負保固責任。倘有被上訴人應負保固責任情形，或可歸責於被上訴人施工不良所致者，經通知後，被上訴人逾期不為修復，上訴人即得動用保固保證金逕為處理，並於動用或得扣抵範圍內不予發還。㈢查系爭工程於98年3 月4 日驗收合格起保固三年，保固期間於101 年3 月4 日屆滿，已於前述。然系爭工程於保固期內之100 年11月起即屢遭民眾投訴道路顛簸不平，經上訴人數次通知被上訴人應依約履行保固責任進行修繕作業乙情，已據上訴人提出其南區工程處100 年12月7 日營署南南字第1003385567號函文、101 年1 月4 日營署南南字第1003386036號函文、市長信箱案件處理聯單等件為證（高雄地院卷第92頁至96頁、原審卷一第187 頁背面至191 頁背面）。嗣兩造於101 年3 月5 日保固期滿時，亦經現場會勘確認系爭工程確有路面凹凸不平情事，並要求被上訴人應將凹凸不平處之AC路面刨除5 公分後重新鋪設新粒料級配AC等，以維用路人安全，此亦有101 年3 月5 日會勘全部資料（含現場照片）可稽（原審卷一第171 頁至185 頁）。又因系爭工程於保固期間發生上開道路隆起不平現象，系爭工程使用人即參加人於101 年12月8 日即委請系爭公會就道路隆起原因進行鑑定，經系爭公會會同兩造及參加人先後於101 年1 月9 日、101 年2 月8 日會勘及路面級配取樣，並經鑑定：「（六）綜上所述，本案瀝青混凝土路面隆起原因應為工程所採用之60cm級配粒料底層材料種類為轉爐碴軋製之碎石級配粒料，其粒料吸水後會膨脹之特性乃是造成標的物部分瀝青混凝土鋪面呈發糕狀隆起漲裂之原因。」（見原審卷一第201 頁至202 頁），此有系爭公會103 年6 月4 日（103 ）省土技字第南0218號函所檢送之101 年3 月14日「西拉雅大道瀝青混凝土路面隆起原因鑑定報告書」存卷可稽（見原審卷一第195
頁至263 頁，下稱101 年鑑定報告）。兩造因此再於101 年6 月28日召開會議研討後續處理方案，決議將路面級配粒料進行膨脹率試驗，並經監造機關台聯工程顧問股份有限公司（下稱台聯公司）於101 年11月6 日函通知被上訴人：「有關路面不平整路段之改善措施，經由試驗結果研判，該碎石級配之膨脹比已趨於穩定，惟先前因碎石級配不均勻膨脹所產生路面不平整情形，本公司建議應先將底層（碎石級配層）表面整平後，再重新舖築面層（瀝青混凝土層）」等語，亦有上訴人101 年7 月9 日函附之會議記錄、台聯公司101
年11月6 日TECG-DD000-000-000號函文可稽（原審卷一第32頁至33頁、34頁至35頁）。惟被上訴人仍未履行保固責任進行修復，上訴人遂於102 年4 月2 日再度發函通知被上訴人應儘速就系爭路面進行修復以履行保固責任，否則將依系爭契約第24條約定辦理，此有上訴人南區工程處102 年4 月2
日營署南南字第1023301704號函文可稽（見原審卷一第192
頁）；復於102 年6 月20日會同參加人、台聯公司、被上訴人至現場會勘，再度要求被上訴人102 年6 月30日前應將路面AC全面刨除5 公分並加鋪5 公分，否則即依系爭契約第24條辦理等語，亦有上訴人南區工程處102 年6 月24日函文暨102 年6 月20日之「臺南科學工業園區特定區道路（3-50）工程保固期滿路面顛簸會勘協調會記錄」可稽（原審卷一第76頁至77頁背面），仍持續就保固期內所生之瑕疵要求被上訴人負保固責任。基上各節，堪認上訴人主張：系爭工程於保固期間即發現有道路路面有如發糕狀隆起之路面凹凸不平瑕疵，應由被上訴人依系爭契約第24條負保固責任，伊並已依約於保固期滿前、後多次通知被上訴人，要求履行保固責任進行修繕等語，洵屬有據。
㈣被上訴人雖陳稱：伊已依約使用道路鋼爐碴作為底層粒料，並於施工前後經監造單位台聯公司審核通過，所產生之路面不平即非屬瑕疵，而係道路經使用後之正常現象，合於系爭契約第24條第2 項第1 款所稱之「正常零件損耗」，伊無庸負保固責任云云，然為上訴人否認，並抗辯：系爭工程保固期間發生上開路面不平瑕疵，係肇因於被上訴人使用不符系爭契約施工規範及CNS16402規範之脫硫碴，且未經安定化程序，於爐石吸水膨脹後造成路面漲裂，並非「正常零件耗損」，已影響用路人之安全，其應負保固責任等情。經查：
⒈有關系爭工程路面膨脹凹凸不平之瑕疵，其發生原因乃系爭工程之底層粒料係為鋼爐碴，其粒料吸水後膨脹之特性造成路面隆起漲裂，業經系爭公會101 年鑑定報告敘明，已如前述。該鑑定報告並指出：「㈣轉爐石具有下列之粒料特性：B 膨脹性：…含有f-Ca0 、Mg0 的常溫轉爐石是處於不穩定狀態，只有當f-Ca0 、Mg0 消解完成或含量很少時，才會穩定。㈤…將轉爐碴應用於道路基、底層時，即時施工前檢測其膨脹率均小於1.5%，但完工後兩年仍有3%以上之膨脹性，若再考量溫度效應，其膨脹率更高達3.2%至13.6 %。㈥綜上所述，本案瀝青混凝土路面隆起原因應為工程所採用之60㎝級配粒料底層種類為轉爐碴軋製之碎石級配粒料，其粒料吸水後會膨脹之特性乃是造成標的物部分瀝青混凝土鋪面呈發糕狀隆起漲裂之原因」等語（見原審卷一第201 頁至202 頁）。又原審法院就瑕疵原因曾經囑託台南市土木技師公會鑑定，其亦認：「2.造成瑕疵之原因：…。依照材料特性，碎石級配、天然級配及高爐爐碴並無吸水膨脹問題，惟有鋼爐碴有吸水膨脹之特性，故本工程產生路面凹凸不平顛簸應與使用『鋼爐碴』作為級配粒料底層有關。…」，此有台南土木技師公會103 年12月24日（103 ）南土技字第1236號函附之鑑定報告書可稽（函文附於原審卷二第26頁，鑑定報告隨卷外放）。嗣本院再囑託系爭公會就系爭工程所使用之底層粒料是否符合CNS14602規範暨有無經過安定化程序等節進行鑑定，其鑑定結果乃認：西拉雅大道所使用之道路底層粒料包含脫硫碴；符合CNS14602規範之道路用鋼爐碴約占35％（以粗粒料含量推估級配粒料種類比例），不符合CNS14602規範之脫硫碴約占65％。本案底層級配粒料，在施作以前未完成安定化程序。依CNS14602標準規定之爐碴安定化意旨及本工程自竣工後（100 年12月）持續發生其瀝青混凝土路面有部分隆起漲裂損壞情形，又無可資參考之施工實績能充分確認其膨脹性已達安定化程度，研判在施作以前應未完成安定化程序等語，此有系爭公會以106 年10月27日（106 ）省土技字第南0604號函檢附之鑑定報告書可稽（函文附於本院卷二第21頁，鑑定報告隨卷外放，下稱106 年鑑定報告）。系爭公會鑑定人王貽德並到庭證述：爐碴因製程關係，所含化學成份不太一樣，安定化程序就是為將體積不穩定性降低到工程規範可以允收的範圍內；鋼爐碴裡面的游離氧化鈣、游離氧化鎂是產生不穩定的最主要成份，此二成份遇到水即產生體積膨脹，故安定化需先將這二個成份消除到最低。在CNS14602規範5.1 （鑑定報告附件五第5-6 頁）已提到需經普通安定化或加速安定化之區分及期間，其中普通安定化之方法一般就是放在室外風吹雨淋或者是灑水讓粒料跟水充分混合，使游離氧化鈣、游離氧化鎂可以充分反應完成，加速安定化程序則使用高溫或高壓熱水，因加上溫度反應會更快，不論何種安定化方式都要符合「浸水膨脹比在0.6 ％以下」。但材料浸水膨脹比檢驗數據合格，並非就代表材料已經完成安定化程序，即使在CNS14602規範的0.6 ％以下，工程實務上也會產生損壞，安定化主要是使體積膨脹率達到在工程可以允收的範圍內，膨脹比不代表已經完全安定化，完全不會造成膨脹。又安定化程序中係經過水合使游離氧化鈣、游離氧化鎂反應完畢，而未經安定化程序之粒料即使已施作於底層粒料超過6 個月甚至好幾年，但因一般AC瀝青混凝土鋪面不透水，如果沒有裂縫，下面的底層粒料仍不會有水合反應，故即使過了好幾年仍會吸水膨脹。106 年鑑定報告，針對35％鋼爐碴的膨脹比雖低於0.6 ％，另65％脫硫碴的浸水膨脹比檢驗的結果為0.07至0.15％，但因伊於101 年參與第一次鑑定（即101 年鑑定報告）就有發生道路損壞情形，迄至本件106 年鑑定仍有新的損壞，且都是膨脹造成的，表示膨脹仍然持續在反應，亦即道路底層粒料並未變動，卻仍發生損壞，損壞的原因都是漲裂，伊據此分析判斷系爭工程底層粒料不論鋼爐碴或脫硫碴都未經過安定化程序，至於系爭道路表面5 公分雖有重新鋪過，但並未動到道路底層粒料，故不影響上開結論等語（本院卷二第63頁至65頁）。是由上開歷次鑑定結果及證人所述，足可認定系爭工程發生道路路面隆起之原因，係因於被上訴人使用鋼爐碴作為底層粒料，且未經過安定化程序，導致爐石持續吸水膨脹，並造成路面發生漲裂之結果，已甚灼然。
⒉上訴人雖主張：系爭契約並未限制伊不得使用鋼爐碴，且伊於施工前已取得與工程司相同地位之監造機關台聯公司書面同意得使用鋼爐碴，並經上訴人同意核備，依系爭契約施工規範及工程會規範所載「非經工程司之書面許可，不得採用他類級配粒料」之反面解釋，伊自得使用鋼爐碴作為系爭工程底層粒料云云，除援引系爭契約施工規範及工程會規範2.2.1 為憑（原審卷一第221 頁），並提出台聯公司96年6 月4 日TECG-DD000-00-000 號函，以及上訴人96年6 月20日營署南南字第0963305493號函為據（見原審卷一第224 頁、225 頁）。惟查：
⑴按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（參照最高法院19年上字第58號判例意旨）。系爭契約圖號FT-02 圖說約定：「說明：1.路基填方填壓依據本工程施工規範或公共工程委員會相關施工規範辦理。⒉15㎝厚密級配瀝青混凝土分三層鋪設，詳示意圖。⒊60㎝厚碎石級配分三層鋪設，每層堅實厚度15㎝」（見原審卷一第25頁）；另系爭契約施工規範第11章「級配粒料底層」則僅列：「（18）CNS11827A2203 道路用高爐爐碴」，並約定未經工程司之書面許可不得採用約定以外之他類級配粒料，已有施工規範可稽（見原審卷一第218 頁至219 頁），堪認兩造已於系爭契約約定應使用符合CNS11827A2203 規範之道路用高爐爐碴作為底層粒料至灼。至契約圖號FT-02 圖說雖另載「或公共工程委員會相關施工規範」等語，惟參酌行政院公共工程委員會之網頁已就公共工程施工綱要規範（下稱工程會規範）註記：「特別聲明：1.由於公共工程種類繁多，各機關辦理其工程可能有其特殊需求，故本公共工程施工綱要規範尚非屬施工標準規範。…3.本文件所彙編之各項招標文件，契約要項及各章施工綱要規範，係供工程契約文件編訂之參考，各使用單位應依工程特性另行增修必要內容，不宜全份套用。」等語，有網頁資料可參（本院卷一第29頁）；及細觀工程會規範第02726 章「配粒料底層」所載內容，其中2.1.3 雖定義再生級配料係指將營建剩餘土石方、廢混凝土、磚瓦及陶瓷類材料經碎解分選或高爐爐碴、鋼爐碴、鈦鐵礦氯化爐碴等軋製而成之級配粒料。」，然此既僅在就各種可使用於道路鋪面之底層粒料予以分類、定義，並說明分別應遵循之國家規範，及篩選、拌和、撒鋪、滾壓、維護等施工程序以及檢驗相關規定（見原審卷一第26頁至31頁）。故契約圖號FT-02 圖說記載「或公共工程委員會相關施工規範」等語，應僅指系爭契約約定之底層粒料應符合工程會規範就此所規定之內容，而非指被上訴人於系爭工程所應使用之底層粒料，除系爭契約工程規範所載之高爐爐碴外，尚得包含工程會規範所列載之全部底層粒料種類。況監造單位台聯公司於編列系爭工程預算書時，就道路底層所使用之「碎石級配料」編製預算為386.40元/M 3（鬆方）及502.32元/M 3（實方），該預算金額編製之依據係參考行政院公共工程委員會94.12.15所公布之「公共工程價格資料庫」第三期碎石級配；而該資料庫所示「碎石級配」之價格，係指天然級配之價格，此經台聯公司105 年8 月10日TECG-DD000-000-0000 號函，及行政院公共工程委員會105 年9 月23日工程技字第10500300530 號函覆本院在卷（本院卷一第112 頁、220 頁）。實難無視系爭契約施工規範明定道路用高爐爐碴之旨，遽解為被上訴人得任擇工程會規範所列鋼爐碴之底層粒料而為施作。
⑵況依前揭工程會規範2.2.6 ⑵已明載鋼爐碴品質應符合CNS14602規範之要求（原審卷一第27頁背面）；而依90年12月3
日公布之CNS14602規範乃明定：「1 適用範圍：本標準適用於道路基、底層及熱拌瀝青凝土所使用之鋼爐碴。備考1.鋼爐碴為煉鋼過程依製造方法所用設備之不同，分為轉爐爐碴及電弧爐爐碴。…2 用語釋義：本標準中所使用之主要用語定義如下：2.1 安定化：為穩定煉鋼爐碴之膨脹性，將冷卻硬固之煉鋼爐碴破碎後，使其與空氣及水接觸反應，這種性質穩定化之處理程序稱為安定化，安定化之方法可區分為空氣及水之普通安定化，以及以溫水及蒸氣之加速安定化法。…4.2.2 浸水膨脹比：依第6.3 節之規定進行浸水膨脹比之試驗，煉鋼爐碴之膨脹比須在1.5 ％以下。…5 安定化5.1
具水硬性且級配經調整之煉鋼爐碴、級配經調整之鋼爐碴及軋碎之煉鋼爐碴，須經普通安定化程序6 個月以上，惟電弧爐爐碴經3 個月以上之普通安定化，且其浸水膨脹比在0.6
% 以下；以及煉鋼爐碴經加速安定化程序且有可資參考之施工實績、能充分確認其膨脹性已達安定化程度時，得縮短其安定化之期間。5.2 單一粒度之煉鋼爐碴及軋碎之煉鋼爐碴，至少須經過3 個月以上之普通安定化程序。」（見原審卷一第80頁至87頁）。顯見鋼爐碴具膨脹性不穩定特性，應經安定化處理以消弭其膨脹性後，始能為工程使用至明。是上訴人雖因台聯公司以96年6 月4 日TECG-DD000-00-000 號函提報承包商級配粒料取樣試驗報告，並謂「經審查其試驗結果符合CNS14602 A2279道路用鋼爐碴規範標準，請核備」，因而以96年6 月20日營署南南字第0963305493號函覆「有關『台南科學工業園區特定區道路（3-50）工程（工程編號：94-B 0000-000-00）』級配粒料試驗報告，其既經貴公司審定符合CNS14602 A2279道路用鋼壚碴規範暨毒性特性溶世程序分析檢驗報告（簡稱：TCLP），本處備查，仍請依契約規範相關規定確實辦理」等語（見原審卷一第224 頁、225 頁），然其所同意備查者，應為依前揭規範經安定化程序之合格鋼爐碴，洵無疑義。
⑶又上訴人抗辯：被上訴人系爭工程所使用之底層粒料，係向訴外人慶泰工程行購買，慶泰工程行係向訴外人地勇選礦股份有限公司（下稱地勇公司）購買，地勇公司則係向訴外人中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）購買未經安定化程序之脫硫碴等情，已據提出碎石級配廠商送審資料（第三版）送審資料所附「爐石級配廠商流程圖」可稽（原審卷二第39頁），並核與地勇公司負責人陳啟祥於本院103 年度建上字第15號事件（下稱另案）證述：「（貴公司出售的爐石級配是向何公司買的？）是向中鋼買的『脫硫碴』…。」、「（你買的脫硫碴後，如何加工再賣出？）先破碎再篩選，把生鐵有鐵成分吸出來，剩下就是級配料產品。」、「（上開程序後之產品，貴公司直接出售或有經安定化程序？）直接出售。」等語，及中鋼公司於另案以103 年7 月22日中鋼H01 字第10300000530 號函覆稱：「四、本公司脫硫碴出售前無經過安定化程序處理，惟於銷售合約第二條已明確說明脫硫碴具膨脹性，於未消除膨脹性前不宜作為住宅建築土方及AC/RC 路面基底層級配材料。」等情一致，此有另案103 年6 月19日準備程序筆錄、中鋼公司前揭函文暨及所檢附之脫硫碴銷售合約可稽（本院卷第207 頁背面、208 頁、210 頁，原審卷二第44頁至46頁背面），堪認非虛。被上訴人徒以前揭「爐石級配廠商流程圖」有記載「來源地：地勇選礦-1. 碎石機處理2.材料分類（資源回收）3.安定化處理（灑水）4.屯貨5.有害事業廢棄物試驗」等語（原審卷二第39頁），即謂其使用作為底層粒料之爐石已經過安定化程序云云，自非可取。
⑷至被上訴人陳稱：伊於施工前曾將所使用底層粒料送經台聯公司審查認定符合CNS14602規範標準，並經上訴人南區工程處予以核備，嗣於系爭公會作出101 年鑑定報告後，伊亦曾依101 年6 月28日會議決議，配合上訴人就底層粒料取樣再送測試，其結果亦係為合格等情，雖舉台聯公司96年6 月4
日TECG-DD000-00-000 號函附試驗報告、營建署南區工程處96年6 月20日營署南南字第0963305493號函、以及台聯公司101 年11月6 日函文為據（見原審卷一第224 至246 頁、第34頁至35頁）。惟觀諸台聯公司96年6 月4 日TECG-DD000-00-000 號函附試驗報告，僅係針對含水量、乾濕密度、磨損率、浸水膨脹比等各項進行試驗，另依台聯公司101 年11月6 日函文所載內容及檢附測試結果亦僅針對膨脹比進行測驗，均無填載有關安定化程序之方式與期間，亦無從自上開報告或函文認定經由膨脹比之檢測結果即可推測已經過安定化程序。再依證人王貽德前揭證述：浸水膨脹比檢驗數據合格，並非代表已經完成安定化程序等語，及參酌101 年鑑定報告所附100 年3 月19日技術專刊有記載：「將轉爐碴應用於道路基、底層時，即使施工前檢測其膨脹率均小於1.5 ％，但完工後兩年仍有3.0 ％以上之膨脹性，若再考量溫度效應，其膨脹率更高達3.2 ％-13.6 ％。…」等語（原審卷一第263 頁），自難僅憑前揭二次抽樣之浸水膨脹比試驗結果未超過CNS14602規範之數值，即認定被上訴人使用之底層粒料已經安定化程序。
⒊據上系爭工程於保固期發現之前揭瑕疵，實乃被上訴人違約使用未經安定化程序之鋼爐碴所肇致，不能認為係正常使用耗損，被上訴人不能以此脫免其保固責任，可堪認定。
㈤被上訴人又主張：縱認路面不平非正常耗損，而屬瑕疵，瑕疵範圍亦僅有期滿會勘時所列之11路段，且上訴人於期滿會勘時已知該瑕疵存在，卻遲至102 年4 月2 日始通知伊辦理保固修復，並要求應全面刨除5 公分後重新鋪設，已逾民法第514 條第1 項規定之一年消滅時效，亦超越伊應負之保固責任云云。惟查：
⒈查上訴人於保固期間內即已發現系爭工程路面不平瑕疵，業於前述。至兩造於期滿會勘時雖僅列出11處路面不平情事，有會勘記錄可參（原審卷一第171 頁至185 頁），惟本件路面不平之原因經鑑定係肇因於被上訴人使用之底層粒料未經安定化程序，導致爐石仍在持續吸水膨脹，造成路面漲裂隆起，亦如前述。則關於上訴人本於系爭契約所應負保固修復之方式及範圍，自應視上開瑕疵發生之原因而定。又於瑕疵發生原因經鑑定後，監造單位台聯公司已於101 年11月6 日即函知被上訴人：「有關路面不平整路段之改善措施，經由試驗結果研判，該碎石級配之膨脹比已趨於穩定，惟先前因碎石級配不均勻膨脹所產生路面不平整情形，本公司建議應先將底層（碎石級配層）表面整平後，再重新舖築面層（瀝青混凝土層）」等語，有台聯公司101 年11月6 日TECG-DD000-000-000號函文可憑（原審卷一第34頁）。台南土木技師公會之鑑定意見更稱：「3.修復方法：…由於現場路面已經台南市政府刨除重鋪過，故僅能由照片檢視，根據照片顯示有龜裂及凹凸不平情形，且該龜裂及凹凸不平乃與底層級配粒料採用『鋼爐碴』有關，…但原告提供之品質文件並無「經普通安定化程序6 個月以上」之證明，故不能確認原告所使用鋼爐碴已達安定性，故可靠之修復方法應連同底層級配粒料刨除更換，再重新鋪上AC路面。」等語（見該鑑定報告第5 頁）。堪認上訴人抗辯其得請求被上訴人進行之保固修復內容應為連同底層粒料均刨除更換，再重新鋪上AC路面，而非僅限於期滿會勘時當時可見到凹凸不平之11路段刨除路面5 公分並重新鋪設而已等語，核屬可取。
⒉又查上訴人於保固期間發現系爭工程瑕疵後，已於保固期內之100 年12月7 日、101 年1 月4 日通知被上訴人進行保固修復，嗣於101 年3 月5 日保固期滿會勘時亦再確認路面凹凸不平情況，並要求被上訴人應將凹凸不平處之AC路面刨除5 公分後重新鋪設；其後兩造除於101 年6 月28日召開會議研討後續處理方案，台聯公司亦曾於101 年11月6 日以TECG-DD000-000-000號函文通知被上訴人應將底層（碎石級配層）表面整平後再重新舖築面層（瀝青混凝土層）等情，已於前㈢所述。則被上訴人主張上訴人係迄至102 年4 月2 日保固期滿一年後始通知修繕，已逾民法第514 條瑕疵修補請求權之一年短期時效云云，自非可採。
⒊況依系爭契約第24條約定，僅需保固期間系爭工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、工程或效益不符合契約規定，且非屬故意破壞或正常零件損耗者，即應由被上訴人負責無條件修復；倘經上訴人通知，被上訴人拒仍不履行，上訴人即得自行修復，並就保固保證金扣抵修復費用或主張權利，是該費用之扣除或涉及被上訴人行使保固金返還請求權之結算，與民法承攬篇關於定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、損害賠償請求權等請求權之行使，乃屬不同權利，自無民法第514 條所定短期時效之適用。查系爭工程於保固期間發生道路路面有如發糕狀隆起漲裂之瑕疵，既經上訴人或監造單位台聯公司於保固期滿前、後多次通知被上訴人，要求履行保固責任進行修繕，被上訴人接獲通知後並未修繕，已如前述。又上訴人已依系爭契約第24條第2 項第1
款、第3 項第3 款之規定，由參加人於103 年4 月間另發包他人將系爭道路全面刨除5 公分並再重新鋪設瀝青混凝土鋪面，其中僅就「西拉雅大道路面改善工程」之工程費用即支出費用2334萬2000元等情，亦有「西拉雅大道路面改善工程」之工程結算驗收證明書可參（本院卷一第93頁），上開修復費用已超逾系爭保證書所擔保之保固保證金額1764萬6712元，依約除得自保固保證金扣抵外，其不足部分尚得向被上訴人追償。則被上訴人之保固責任顯然尚未消滅，其請求返還系爭保證書，亦無理由。
六、綜上所述，被上訴人訴請確認其就系爭工程之保固責任不存在，並依系爭契約第24條第2 項規定，請求上訴人應返還系爭保證書，為無理由，不應准許。原審就此部分判決上訴人敗訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第7 8 條、第86條但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日工程法庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 沈佳宜
法 官 邱景芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日書記官 陳泰寧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。