105年度建上字第19號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：105 年 12 月 13 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度建上字第19號上訴人即附帶被上訴人　林惠蓮王薏琦共　　　同訴訟代理人　林長青律師被上訴人即附帶上訴人　張明珠即坤築工程行被　上訴人　鍾享臣共　　　同訴訟代理人　高仁宏律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年 12月30日臺灣新竹地方法院104年度建字第34號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，被上訴人張明珠為附帶上訴，本院於105 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨命上訴人負擔本訴訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人張明珠應再給付上訴人新臺幣貳拾萬元，及自民國一百零四年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴駁回。上訴人上訴部分假執行之聲請駁回。上訴人擴張之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴人張明珠之附帶上訴駁回。第一審關於命上訴人負擔本訴訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人上訴部分，由被上訴人張明珠負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴人張明珠上訴部分，由附帶上訴人張明珠負擔。擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由甲、程序部分：一、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人張明珠即坤築工程行於言詞辯論終結前，就原審命其給付新臺幣（下同）20萬元部分提起附帶上訴，合於上開規定。二、又「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款、第3款分別定有明文。本件上訴人於原審先位聲明請求被上訴人共同給付2,409,965元，備位聲明請求張明珠給付 2009,965元、鍾享臣給付40萬元；於本院審理時就先位請求被上訴人共同給付部分擴張聲明為請求不真正連帶給付，並為訴之擴張，請求被上訴人給付後述擴張聲明所示。核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，均應准其擴張。三、再「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人於本院提出相關資料(本院卷㈠第72-81、103、122-180頁、卷㈡第40-51、70-71、75-84頁)及聲請訊問證人劉光泰、黃涓雲（更名為黃婕庭）、陳禾豐、吳家政（本院卷㈠第91-92頁、卷㈡第90頁背面、第137頁），被上訴人於本院提出相關資料（本院卷㈠第95頁、卷㈡第129-132頁），並聲請訊問證人陳正文（本院卷㈠第106頁至背面）及聲請函詢新竹縣政府（本院卷㈡第120頁背面），均已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷㈡第138頁背面），應准其提出。乙、得心證之理由：一、上訴人起訴主張：伊為「愛默生幼兒園」新建工程（下稱系爭工程），與被上訴人簽訂「承攬建築工程契約」（下稱系爭承攬契約），約定被上訴人應於民國103年4月30日前完工，惟其遲未能完工，依系爭承攬契約第4條、第5條約定，伊於103年6月30日時即得請求其給付違約金1616,400元。又因被上訴人遲未於系爭承攬契約期限內完工，兩造另於104年1月3日簽訂「協議書」（下稱協議書），約定被上訴人須於同年月13日前開立材料發票、工資發票及綠建材證明等文件供伊申請使用執照，並應於同年2月10日前完工，惟其遲至同年2月14日始完工，依協議書約定，伊得請求其給付懲罰性違約金40萬元。另因被上訴人未依約給付下游水電包商工程款，伊代被上訴人給付水電工程費209,565元，並扣除被上訴人門坎工資3,000元，此部分伊得請求其給付212,565元。再伊承租土地經營愛默生幼兒園，被上訴人延遲10個多月完工，伊受有租金損失63萬元。爰依系爭承攬契約、協議書之約定及民法第312條規定，先位之訴求為命被上訴人共同給付2,409,965元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決；如認系爭承攬契約之實質立約人並非被上訴人二人，而係張明珠即坤築工程行、鍾享臣分別與伊簽訂系爭承攬契約、協議書，備位之訴求為命張明珠給付2,009,965元、鍾享臣給付40萬元，均加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。被上訴人則以：系爭承攬契約當事人為愛默生幼兒園即上訴人與張明珠即坤築工程行，鍾享臣僅為坤築工程行內部人員，代坤築工程行為意思表示，上訴人請求鍾享臣負給付義務，應有誤解。系爭承攬契約第4條雖約定應於103年4月30日前完工，然因上訴人遲至103年3月13日方取得建築執造，且建築執照之申請項目與系爭承攬契約約定不同，上訴人並於施工期間陸續要求修改、追加施工項目、種類，雙方於104 年1月3日另簽定協議書及付款約定書，將完工日期延至104 年2月10日。伊已依協議書於104年2月10日前完成系爭工程，並提供發票及綠建築證明與上訴人，即無違反協議書之約定，其本件請求，均無理由；且伊已交付發票及綠建材證明供上訴人申請使用執照，並未造成其損害，其請求40萬元違約金，顯屬過高等語，資為抗辯。張明珠並反訴主張：伊已依兩造所定協議書約定於104年2月10日完工，上訴人並於104年2月11日申報竣工，向新竹縣政府申請使用執照，惟其遲不進行驗收，亦未給付剩餘之工程款，上訴人自承尚有工程款721,435元未給付，伊爰依系爭承攬契約、協議書、付款約定書及民法第490條之規定，反訴求為命上訴人給付721,435元及自反訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。上訴人對張明珠之反訴則以：本件須完成驗收後，被上訴人才得請求5％總工程款，本件未驗收係因其有諸多不完全給付之債務不履行情事，又有其以簡訊恐嚇威脅伊、幼兒園車輛遭受刺破輪胎、自稱為被上訴人代理人不明人士到幼兒園恐嚇威脅伊等事件，且因被上訴人積欠其下游廠商款項，故其下游廠商要求伊保留工程款，張明珠請求伊給付工程尾款，為無理由；縱其請求有理由，惟伊主張同時履行抗辯權，在其未修補瑕疵前，伊得拒絕給付本件工程尾款，張明珠所提反訴應無理由等語，資為抗辯。二、原審就上訴人本訴先位之請求判命張明珠給付20萬元，及自104年7月30日起加計法定遲延利息，駁回上訴人其餘先、備位之請求；另就反訴部分為張明珠勝訴之判決。上訴人提起上訴，聲明：㈠上訴聲明： ⒈原判決關於⑴駁回上訴人後開第⒉項、第⒊項之訴部分、⑵命上訴人給付本息部分，均廢棄。 ⒉被上訴人張明珠應再給付上訴人689,982.5元、被上訴人鍾享臣應給付上訴人889,982.5元，及均自104年7月 30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⒊被上訴人張明珠、鍾享臣應給付上訴人63萬元，及自 104年11月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⒋上開廢棄⑵部分，被上訴人張明珠在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈡擴張聲明： ⒈被上訴人張明珠應給付上訴人889,982.5元，及自104年7月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⒉被上訴人鍾享臣應給付上訴人889,982.5元，及自104年7月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⒊上開㈠之第⒉項、第⒊項及㈡之第⒈項、第⒉項部分，與原判決所命給付，被上訴人其中一人為給付時，另一被上訴人於給付範圍內免給付義務。㈢上訴人本訴如受不利判決，請就備位聲明為裁判： ⒈被上訴人張明珠應給付上訴人1,379,965元，及自104年7月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⒉被上訴人張明珠應給付上訴人63萬元，及自104年11月 25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⒊被上訴人鍾享臣應給付上訴人40萬元，及自104年7月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴、擴張之訴、備位之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准免予假執行。被上訴人張明珠附帶上訴聲明: ㈠原判決關於命被上訴人張明珠給付本息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。上訴人就張明珠之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。三、上訴人主張系爭承攬契約之定作人為林惠蓮、王薏琦，系爭工程於102年12月25日開工，於103年4月30日尚未完工，依 104年1月3日協議書約定，須於104年2月10日前就建物外牆粉刷與清洗、門窗空隙填充、電梯坑漏水、蜂巢修補、內部油漆、洗手台填縫事項完工，及於104年1月13日前提供材料發票、工資發票及綠建材證明予上訴人聲請使用執照，惟被上訴人未於104年1月13日前提供上開發票及證明，迄申請使用執照前始交付，另上訴人得請求代墊款212,565元之事實，提出系爭承攬契約、協議書、104年1月3日付款約定書為證（原審卷第6-14頁），被上訴人對此並不爭執（本院卷㈡第138頁），堪信為真。又本件依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，於105年9月22日與兩造整理並協議簡化爭點為：㈠系爭承攬契約之承攬人是否包括鍾享臣？㈡上訴人得否依系爭承攬契約請求逾期罰款1,616,400 元？㈢上訴人得否依104年1月3日協議書請求40萬元？㈣上訴人得否請求租金損害63萬元？㈤上訴人得否拒絕給付工程尾款449,000元？㈥上訴人得否以372,229元主張抵銷工程款？茲分別論述如下：㈠系爭承攬契約之承攬人為張明珠，不包括鍾享臣： ⒈依系爭承攬契約觀之，甲方由「愛默生幼兒園」用印，乙方由「坤築工程行」用印，而坤築工程行之負責人為張明珠，有系爭承攬契約、坤築工程行登記資料為證（原審卷第11頁、本院卷㈠第95頁背面），堪認系爭承攬契約之承攬人為張明珠，非鍾享臣。上訴人雖以鍾享臣與張明珠為夫妻關係，鍾享臣為坤築工程行實際上負責人，張明珠為人頭，系爭工程所有接洽、商議、簽約及執行等事項，皆由鍾享臣負責等情，主張鍾享臣亦為系爭承攬契約之承攬人云云，為被上訴人所否認。查上訴人所提原證3、原證5及上證9，分別為上訴人、訴外人金瑞祥鋼鐵公司會計、電梯張經理、冠英水電工程有限公司單方發送之訊息（原審卷第13-18頁，本院卷㈡第70頁），核鍾享臣協助其配偶張明珠處理系爭工程相關事務，與常情並不相違，尚難逕此認定鍾享臣為系爭工程之承攬人。至上訴人所提上證1之綜合所得稅各類所得資料清單，並無任何鍾享臣與坤築工程行之相關資訊（本院卷㈠第72-73頁）；亦無從依此認定鍾享臣為系爭承攬契約之承攬人。 ⒉再依上訴人所提104年1月3日協議書，其上記載：「甲方承諾於民國104年1月13日前開立材料發票……工資發票……及綠建材證明給乙方作為申請使用執照之用。乙方承諾配合甲方所開立之工作時間表進場施工，約定工作天數10天，工作期間不得超過民國104年2月10日，甲方必須於104年2月10前完工。甲乙雙方如有違反上述約定，違反的一方願意付他方新台幣40萬元……甲方：鍾享臣……乙方：王薏琦」等語（原審卷第12頁）。顯示此協議書為系爭工程重要權利義務內容之約定，且無任何鍾享臣加入或林惠蓮退出系爭承攬契約當事人之意思表示，足見此協議書為鍾享臣以坤築工程行代理人名義，王薏琦兼代理林惠蓮名義，以隱名代理方式相互承諾：承攬人方須於一定期間內提供發票、證明並完工，定作人方則配合施工之約定。蓋若鍾享臣、王薏琦非以系爭承攬契約當事人之代理人身分就契約重要內容為約定及簽署，鍾享臣、林惠蓮復未於協議書為加入或退出系爭承攬契約之意思表示，則此協議書如何對系爭承攬契約之當事人發生拘束力？上訴人以此協議書主張鍾享臣為系爭承攬契約之當事人，自不可採。至鍾享臣於本院固到場稱：「當天協議時擬稿的先生說既然擬這個稿就要有罰則，所以我就說那就40萬」等語（本院卷㈠第116頁背面），為鍾享臣有無逾越系爭承攬契約承攬人授權範圍問題（張明珠對於鍾享臣有權代理簽立協議書並不爭執），亦不能因此逕認鍾享臣即為系爭承攬契約之承攬人。從而，上訴人主張鍾享臣同為系爭承攬契約之當事人，須負系爭承攬契約之承攬人責任云云，並不可採。㈡上訴人不得請求逾期罰款161,6400元： ⒈查系爭工程總價為898萬元，系爭工程於103年4月30日尚未完工一節，為兩造所不爭執。次依系爭承攬契約第4條、第5條約定：「四、工程期限……103年4月30日前完工」、「逾期罰款：每逾一日罰款千分之三，以六十日為限」等語（原審卷第6頁）。上訴人依上開約定請求被上訴人給付逾期罰款1,616,400元（8,980,000×3/1000×60＝1,616,400元）等情，為被上訴人所否認，並辯稱系爭工程因可歸責於上訴人而延長工期，雙方於104年1月3日已合意延長工期至104年2月10日，自無逾期罰款可言等語。 ⒉查104年1月3日協議書（即原證2），記載：「甲方承諾於民國104年1月13日前開立材料發票……工資發票……及綠建材證明給乙方作為申請使用執照之用。乙方承諾配合甲方所開立之工作時間表進場施工，約定工作天數10天，工作期間不得超過民國104年2月10日，甲方必須於104年2月10日前完工。甲乙雙方如有違反上述約定，違反的一方願意付他方新台幣40萬元」等語；付款約定書（即原證4）則記載：「1、付款方式（照合約：完成始照申請付5％）。2、驗收完成（照合約：付5％）但扣除①已付水電之款項209565。②扣除門坎工資3000。3、補工程款、經雙方協議，甲方願意再補追加36000，其餘工程款依合約」等語（原審卷第12、14頁）。證人劉光泰並證稱：「因為林老師幼兒園請鍾享臣施作，沒有依約在103年4月完工，林老師找我太太陳芃曉，後來決定找林長青律師處理，要告鍾享臣未依約在103年4月完工的事，以及要跟鍾享臣拿發票。104年1月3日我和林惠蓮、王薏琦、林長青律師到陳正文建築師事務所，約鍾享臣過來，要拿發票，而且要告鍾享臣未依約在103年4月違約的部分，到建築師事務所後，我們就跟鍾享臣要發票，因為沒有發票就沒有辦法申請建照，鍾享臣說要尾款要結清，因為鍾享臣一直沒有完工，所以就要簽協議書及尾款的單子，就是如原證2及原證4」、「（現場有人有無講到因為未依約在103年4月30日完工要每日罰千分之3的事情？）沒有」、「（104年1月3日現場有人有無講到要告鍾享臣未依約在103年4月違約的部分？）有。是林惠蓮講的」、「（林惠蓮是寫協議書之前還是之後講的？）是寫原證2及原證4之前講的」、「（原證2的協議書約定在104年2月10日前完工否則就有40萬違約金，意思為何？）103年4月違約是另外一部分，因為鍾享臣晚了一年半都沒有完工，期間還不斷的刁難，所以才會到 104年1月3日約到建築師事務所，鍾享臣要拿這筆錢，我們怕他無法完工，才會寫這份協議書」、「（所以雙方已經協議就系爭承攬工程全部需於104年2月10日完工？）不是這樣的意思。104年2月10日需要完工的部分是指拿發票及一些細部的工程」等語。證人陳正文則證稱：「當天現場有林惠蓮、王薏琦、林長青律師、鍾享臣在約定時間到我事務所，那天因為鍾享臣無法提出申請使用執照所需的相關資料，所以當天主要是在討論資料的提供及完工的事項」、「當天有就發票及資料提供時間的截止點，及現場完工的時間點達成共識」、「（提示原審卷第12頁原證2，為何意？）意思是說要在104年1月13日前提出發票及資料，要在104年2月10日前將剩餘的工程完工，否則會有違約金」、「（當天大家有談到因為沒有依照原來的合約在103年4月30日前完工要如何處罰的問題？）沒有提到這部分」、「（剛才說的剩餘工程是指承攬工程契約的幼兒園建築？）我的認知是指幼兒園建築，因為要拿到使用執照必須完成幼兒園建築」、「（鍾享臣104年1月3日協商是否是要請鍾享臣拿出相關發票證明申請使用執照？）是。但因為要拿到使用執照，建築物一定要完成，發票及文件只是使用執照申請文件的備件，主要還是要把建築物完工並經縣府驗收」、「（依建築法規定是否只要建物的主體結構完成，細部裝潢或粉刷即便未完工也可以申請使用執照？）幼兒園是屬供公眾使用建築，原設計建築師也將室內裝修部分納入建築執照申請，故使用執照驗收時須完成主結構體及無障礙設施、天花板裝修都需完成才可驗收」、「（本件如果外牆油漆未完成、門縫空隙未填充可否申請使用執照？）可以申請使用執照」、「（協議當天申請使用執照須完工的部分，是否都已經完成？）協議當天申請使用執照須完工的部分有一部分尚未完成，而且林老師這邊因為有設置圍牆及遊戲設施，並未納入執照申請項目，需要回復原狀，所以我有請林老師先協助拆除」、「（一般而言同一工程以鋼構方式施工與RC方式施工，其工時是否相同？何者所需之工時較長？）工時不同，RC方式比較久，因為施工程序及項目比較多。我在本件進行過程中，曾經聽過他們提到發包的圖面及建照核準圖面，屋頂構造材質不同」等語（本院卷㈠第112-116頁）。 ⒊依上開協議書、付款約定書及證人證詞，顯示林惠蓮於書立協議書及付款約定書前,固曾表示要追訴承攬人未依約於103年4月30日前完工之責任，惟雙方於書立協議書及付款約定書時，未提及逾期罰款部分，而係約定坤築工程行應在104 年1月13日前提出發票及證明予上訴人申請使用執照，並在 104年2月10日前完成系爭工程剩餘之工程，上訴人願於完成使用執照申請時支付剩餘5％工程款，其餘5％工程款於驗收完成時給付，扣除上訴人代墊之212,565元，上訴人願再給付追加工程款36,000元。足見雙方確於104年1月3日就系爭工程之完工日期、工程款數額及給付方式另行約定如上，否則上訴人依系爭承攬契約得主張之逾期罰款，扣除工程尾款及追加工程款，尚有不足，上訴人何須於付款約定書同意給付工程尾款及追加工程款。被上訴人辯稱雙方於104年1月3 日已合意延長工期至104年2月10日，上訴人不得依系爭承攬契約主張未於103年1月13日前完工之逾期罰款，自屬可採。上訴人依系爭承攬契約第5條約定，請求被上訴人給付逾期罰款161,400元云云，為無理由。㈢上訴人得依104年1月3日協議書，請求張明珠給付40萬元： ⒈依104年1月3日協議書，記載：「甲方承諾於民國104年1月 13日前開立材料發票……工資發票……及綠建材證明給乙方作為申請使用執照之用。乙方承諾配合甲方所開立之工作時間表進場施工，約定工作天數10天，工作期間不得超過民國104年2月10日，甲方必須於104年2月10日前完工。甲乙雙方如有違反上述約定，違反的一方願意付他方新台幣40萬元」等語；顯示上訴人與張明珠約定張明珠須於104年1月13日前交付材料發票、工資發票及綠建材證明作為申請使用執照之用，並於104年2月10日前完成系爭工程之剩餘工程，已如前述。又上訴人與張明珠既約定違反上述約定，違反的一方即須給付他方40萬元；王薏琦並稱：「（當天協議罰40萬元是如何計算？）我們當天就是決定這樣的金額，是因為怕鍾享臣又食言不拿發票出來，所以額外訂這個罰則」等語；鍾享臣則稱：「當天協議時擬稿的先生說既然擬這個稿就要有罰則，所以我就說那就40萬」等語（本院卷㈠第116頁背面）。顯示雙方並未約定一方如有違反協議造成其他損害，他方得另請求損害賠償，堪認上開40萬元具有損害賠償總額預定性質。 ⒉兩造對於被上訴人未於104年1月13日前提供上開發票及證明予上訴人申請使用執照一節，並不爭執（本院卷㈡第138頁）。證人吳家政並到場證稱：「（104年1、2月間是否有到竹北莊敬段164等地號竹北幼兒園施作工程？若有，施作工程為何？何人何時施作完成？）有去施作油漆工程。是鍾享臣找我去施作全部的油漆包含室內及室外。我是104年2月14日完工，那天是做清掃及洗噴到油漆的玻璃，我有跟他說我不是做這個的，你應該要找清潔人員，所以我二夫妻去做2 月14日一天。2月11日、12日、13日並沒工程的施作」、「（油漆是否於2月10日以前已經完工？）油漆在1月19日就做好了，2月14日是去清潔一天」、「（施作油漆工程要向業主報完工是否要將噴灑的油漆污漬及垃圾清掃完畢？）是這樣沒有錯，但是這件工程我是按日施工（點工），而且是前面的人做一半不做我接下來的」等語（本院卷㈡第137頁）。顯示張明珠就系爭工程剩餘油漆工程之清潔部分，於104 年2月14日始完成。則張明珠既未於104年1月13日前提供發票及證明予上訴人申請使用執照，復未於104年2月10日前完成系爭工程之剩餘工程，上訴人自得依104年1月3日協議書之約定，請求張明珠給付違約金40萬元。 ⒊又張明珠與上訴人於系爭承攬契約原約定於103年4月30前完成系爭工程，嗣雙方雖合意延長工期至104年2月10日，惟張明珠仍未依協議書之約定，於104年1月13日前提供發票及證明予上訴人申請使用執照，及於104年2月10日前完成系爭工程之剩餘工程，已如前述，堪認張明珠確有違約情形。且張明珠迄104年2月11日申請使用執照前始提供發票及證明，迄104年2月14日始完成系爭工程之剩餘工程，前者逾期28日，後者逾期4日，相較於系爭承攬契約原約定按日以總價千分之三計罰為862,080元（8,980,000×3/1000×32＝862,080 ），協議書約定之違約金40萬元並無過高情事，被上訴人請求核減違約金至零元云云，並無可取。㈣上訴人不得請求租金損害63萬元：上訴人主張自103年3月25日起至104年2月14日，受有以每月租金6萬元計算，達63萬元之租金損失等情，固提出土地租賃契約書為證（原審卷第98頁）。惟查上訴人與張明珠已合意延長系爭工程之完工日期至104年2月10日，另就工程款數額及給付方式，於104年1月3日協議書另行約定，且協議書約定之40萬元，具有損害賠償總額預定性質，已如前述。上訴人以系爭工程逾越系爭承攬契約原約定之工程期限，並執此請求被上訴人賠償租金損害63萬元云云，亦無可採。㈤上訴人不得拒絕給付工程尾款449,000元：上訴人主張系爭工程因有瑕疵及不完全給付情形，無法驗收，其得拒絕給付工程尾款49,000元等情，固提出照片、估價單等件為證（本院卷㈠第74-81頁，卷㈡第80-84頁），惟為被上訴人所否認。按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第505條定有明文。次依上揭付款約定書記載：「1 、付款方式（照合約：完成始照申請付5％）。2、驗收完成（照合約：付5％）但扣除①已付水電之款項209565。②扣除門坎工資3000。3、補工程款、經雙方協議，甲方願意再補追加36000，其餘工程款依合約」等語（原審卷第14頁）。顯示上訴人與張明珠約定系爭工程驗收完成，上訴人即應給付工程總價5％之工程尾款449,000元。被上訴人辯稱已於104年2月11日申報竣工且取得使用執照，並通知上訴人驗收，係上訴人未依約於接獲通知後一週內驗收等情，核與其提出之使用執照及簡訊所載相符（原審卷第41、42頁），依民法第505條規定，上訴人即負有給付工程尾款449,000元之義務。縱使系爭工程有瑕疵或不完全給付情形，為上訴人得否依民法第493條、第494條、第495條之規定，請求瑕疵修補、減少價金、解除契約或損害賠償之問題。上訴人主張依民法第264條、第227條、第492條及付款約定書之約定，拒絕給付工程尾款449,000元云云，亦無可取。㈥上訴人不得主張以372,229元抵銷工程款：查張明珠得依前述付款約定書之約定，請求上訴人給付工程總價10％之工程尾款898,000元，扣除上訴人代墊款212,565元（已付水電款項209,565元及門坎工資3,000元），另加計雙方合意之工程追加款36,000元，張明珠請求上訴人給付工程款721,435元（計算式：898,000－212,565＋36,000＝721,435），為有理由。上訴人另主張因系爭工程受有瑕疵修補費用372,229元之損害等情，固提出估價單等件為證（本院卷㈡第80-84頁）。惟被上訴人否認其真正，且上訴人與張明珠就系爭工程之完工日期、工程款數額及給付方式，於 104年1月3日協議書已另有約定，該協議書約定之40萬元，具有損害賠償總額預定性質，張明珠應依該協議書給付上訴人40萬元，已如前述。堪認上訴人主張瑕疵修補費用之損害，已獲有填補。上訴人依民法第492條、第495條、第227條、第184條第1項後段之規定及系爭承攬契約第17條之約定，主張以受有修補費用372,229元之損害，抵銷張明珠請求之工程款云云，亦無可採。四、綜上所述，上訴人依協議書之約定，先位請求張明珠給付上訴人40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年7月30日（原審卷第22頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分先位及備位之請求，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。被上訴人張明珠依系爭承攬契約、付款約定書之約定，請求上訴人給付張明珠721,435元，及自反訴狀繕本送達翌日即104年11月6日（原審卷第111頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許。上開張明珠應給付本息部分，扣除原審所命張明珠給付本息部分，張明珠應再給付上訴人20萬元本息。原審就上開張明珠應再給付部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。原審就上訴人請求超過上開應准許，及命上訴人給付本息部分，為上訴人敗訴之判決，及就前者依職權宣告假執行，就後者依兩造之聲請，酌定相當擔保金，分別為准、免假執之宣告，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審命張明珠給付20萬元本息部分，為張明珠敗訴之判決，並依職權宣告假執行，核無不合，張明珠附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。本件所命張明珠給付，張明珠上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保請求宣告假執行，自非所許，其假執行之聲請，應予駁回。另上訴人敗訴部分假執行之聲請，已失所依據，亦應予以駁回，原審漏未駁回上訴人此部分假執行之聲請，有所不當，爰併諭知如主文第四項所示。另上訴人於本院依系爭承攬契約、協議書、付款約定書之約定，及民法第264條、第 227條、第492條、第495條規定，擴張請求張明珠應給付上訴人889,982.5元，及自104年7月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；鍾享臣應給付上訴人889,982.5元，及自104年7月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；上開請求與原判決所命給付，被上訴人其中一人為給付時，另一被上訴人於給付範圍內免給付義務，均無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回，爰諭知如主文第五項所示。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由；上訴人擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 105 年 12 月 13 日工程法庭審判長法官湯美玉法官謝永昌法官李慈惠正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 12 月 16 日書記官王敬端附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院105年度建上字第19號

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