臺灣高等法院105年度建上更㈠字第31號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 105年度建上更㈠字第31號

上訴人

優鑫室內裝修股份有限公司

法定代理人

江隆正

訴訟代理人

劉志鵬律師

訴訟代理人

吳詩敏律師

訴訟代理人

李逸文律師

複代理人

陳雅亭律師

參加人

藍之光建築師事務所

法定代理人

藍之光

訴訟代理人

朱子慶律師

複代理人

江沁澤律師

複代理人

林詠善律師

上訴人

國立中正紀念堂管理處

法定代理人

林進盛

訴訟代理人

林雯澤律師

　　　　　　洪偉修律師

上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，兩造對於中華民國102年11月14日臺灣臺北地方法院99年度建字第299 號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107 年3 月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。上訴人國立中正紀念堂管理處（下稱中正紀念堂）之法定代理人原為林慧芬，嗣於民國106 年1 月25日變更為林進盛，有文化部令（見本院卷一第56頁）在卷可稽，茲據林進盛聲明承受訴訟（見本院卷一第54-55 頁），核無不合，應予准許，爰列中管處之法定代理人為林進盛。

按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款定有明文。查上訴人優鑫室內裝修股份有限公司（下稱優鑫公司）提出附表（見本院卷一第115-136 頁），並聲請訊問證人邱哲偉（見本院卷一第150 頁背面）；中正紀念堂則提出上證1-4 （見本院卷一第105-107 、200-202 頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經釋明（見本院卷一第209 頁背面、卷二第51頁背面、第52頁），合於上開規定，應准其提出。

乙、得心證之理由：優鑫公司起訴主張：兩造於民國95年4 月21日簽訂「國立社教機構服務升級計畫─中正紀念堂空間整建工程採購契約」（下稱原契約），以總價新臺幣（下同）1 億5,100 萬元承攬該工程（下稱系爭工程），復於同年12月31日補行簽訂變更設計協議書（下稱變更協議）。伊已施作完畢，惟中正紀念堂尚有實作數量逾契約數量10% 之工程款17,785,203元、變更設計追加工程款2,118,793元、間接工程費2,894,231元（於本院減縮為1,946,611元），計22,798,227 元（於本院減縮為21,850,607元）未付。爰依民法第179 條規定及承攬契約法律關係，求為命中正紀念堂如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（優鑫公司其餘起訴請求部分，業已確定，詳如附表一所示，均非本院審理範圍，不予贅敘）。中正紀念堂則以：系爭工程款項係採總額結算，且實際施作數量應以工程圖說為據，伊並未指示施作變更設計追加工程，無需給付前述工程款云云，資為抗辯。

原審判命中正紀念堂給付30,780,848元，及自99年6 月24日起加計法定遲延利息，駁回優鑫公司其餘之訴。兩造均提起上訴，發回前本院就原審判命中正紀念堂給付逾49,000元本息部分均廢棄，並駁回廢棄部分優鑫公司在第一審之訴，及中正紀念堂其餘上訴、優鑫公司上訴。優鑫公司提起第三審上訴，經最高法院就關於本院前審駁回優鑫公司如附表一編號2 、4 、5所示部分，廢棄發回本院（優鑫公司請求之項目及金額、原審准許之金額、兩造各自上訴範圍、本院前審准許之金額、最高法院發回部分等各項均詳如附表一所示）。優鑫公司提起一部上訴，聲明：

㈠原判決關於駁回優鑫公司後開第二項之訴部分廢棄。

㈡中正紀念堂應再給付優鑫公司342,903 元，及自99年6 月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。中正紀念堂答辯聲明：上訴駁回。中正紀念堂上訴聲明：

㈠原判決關於命中正紀念堂給付21,507,704元本息及該部分假執行之宣告均廢棄。

㈡上開廢棄部分，優鑫公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。優鑫公司答辯聲明：上訴駁回。（更審前本院判命中正紀念堂給付49,500元本息、優鑫公司請求3,608,768 元本息，及間接工程費減縮部分均已敗訴確定）。

優鑫公司主張前揭事實，提出原契約、變更設計協議書、優鑫公司函文、工程結算驗收證明書、參加人藍之光建築師事務所（下稱參加人）函文、中正紀念堂函文、系爭工程第一次結算資料表、罰款繳納收據、附表1-4 等資料為證（見原審卷一第7-46頁、第206-209 頁）。兩造就優鑫公司承攬系爭工程，系爭契約總價為1 億5,100 萬元，履約期間曾辦理第1 次變更設計，並簽訂系爭協議書等情並不爭執。優鑫公司主張：中正紀念堂應給付實作數量逾契約數量10% 之工程款17,785,203元、附表二所示工程款2,118,793 元，及上開金額按9.78 %計算之間接工程款等語，然為中正紀念堂所否認，並以前詞置辯。

㈠中正紀念堂應給付優鑫公司實作數量逾契約數量10% 之工程款16,936,514元：

⒈系爭契約第3 條第1 項約定：「按因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列乙式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已明訂不適用比例增減條件者，不在此限」，同條第2 項約定：「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10% 以上時，其逾10% 之部分，得以契約變更增減契約價金（需機關認可並通知廠商後，廠商始得施作），未達10% 者，契約價金不予增減」，第5 條第1 項約定：「契約總價：新臺幣壹億伍仟壹佰萬元整」（見原審卷一第7 頁背面、第8 頁），足見系爭契約為總價承攬及實作實算混合型契約，原則上系爭契約總價為1 億5,100 萬元，在實作數量較原定數量增減達10% 以上時，才得依實作數量加減價。中正紀念堂雖辯稱：兩造並無合意變更原乙式計價項目云云，然系爭契約為總價承攬及實作實算混合型契約，系爭契約第3 條第1 項亦約定如以乙式計價者，以結算總價與原契約價金總額比例增減之，並未禁止乙式計價工項不得請求逾原約定金額10% 部分，是縱部分工項原約定為乙式計價，優鑫公司仍得依系爭契約第3 條第1 、2 項請求逾原訂契約金額10% 之工程款項。

⒉優鑫公司主張：系爭工程實作數量已逾契約數量10% ，中正紀念堂應給付17,785,203元等語，並提出空間整建工程竣工結算審查表為證（下稱竣工結算表，見原審卷一第29-41 頁），且證人邱哲偉即參加人之建築品管兼監造主任於本院證稱：竣工結算表係依現場施作數量，如果有變更及現場毀損修復的數量，其上有參加人之大小章，表示參加人同意竣工結算表上之數量等語（見本院卷一第78頁）。參加人為系爭工程之設計及監造建築師，其既於竣工結算表上用印，且竣工結算表針對變更後增減10% 以上數量之工項有專欄計算，堪認系爭工程實作數量確實超出變更後契約數量10% 以上。

⒊中正紀念堂辯稱：竣工結算表所載與實際施工情況不符，且未經其簽章確認，其因此重新清點數量，於再行製作結算明細表並據此辦理結算，結算明細表並經邱哲偉於其上用印，故實作數量應以結算明細表為準云云。查依中正紀念堂提出之結算明細表（原審卷一第83-116頁），其結算金額為166,918,025元，並未超出變更後總價169,458,123元，與竣工結算表計算結果不同，應以何為準，即為兩造爭執之所在。查證人邱哲偉於本院證稱：中正紀念堂一直改結算明細表，改了4 、5 次，所以藍建築師不願蓋章，後來中正紀念堂有找其溝通，如果這份不簽出來的話，竣工沒有辦法報結，才由其簽這份，讓優鑫公司及中正紀念堂可以做後續的調解及訴訟等語（見本院卷一第79頁背面），可知兩造就結算明細表上之結算金額仍有歧異，且中正紀念堂多次製作結算明細表，均不為參加人所接受，然為使兩造得以竣工報結，才由邱哲偉在結算明細表上蓋其個人職章；復參以工程結算驗收證明書之「結算總價」欄記載之金額為雖166,918,025元，然「驗收意見」欄第3項記載：「有關工期及結算數量不同意結算部分，如承商有異議請依契約第21條辦理」（見原審卷一第25頁），益徵邱哲偉所述屬實，亦即優鑫公司及參加人僅同意以結算明細表所列結算金額先申報竣工，並非同意系爭工程之結算金額為166,918,025 元，是結算明細表上雖有優鑫公司大小印及邱哲偉個人職章，並以之申報竣工，亦無法認定兩造就結算金額合意為166,918,025元。

⒋省（市）建築師公會建築師業務章則第6 條第5 款規定：「現場監造事項規定如左：…五、凡與工程有關之疑問由建築師解釋之，並得視為最後決定。有關委託人與營造業及其他設備廠商間發生之問題，建築師可按照建築契約之規定，擔任解釋並決定之，惟任何一方對於其所解決之點有不滿意，仍得向建築爭議事件評審委員會申請仲裁」；又系爭契約第10條第2 項約定：「機關監督人員之職權如下：…⒉工程設計、品質或數量變更之審核」（見原審卷一第12頁背面）。中正紀念堂辯稱：施作數量差異部分必須在施作前經其認可，而非完工後再經設計監造建築師核定，且竣工結算表所載數量與實際施工不符云云。查系爭契約第3條第2 項雖約定逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金，但需機關認可並通知廠商後，廠商始得施作等情，然如依此約定，將造成廠商施作到約定數量即須停工，請示機關認可同意後才可再行施作超出約定數量部分，非但極易延誤工期，且停工後再施作亦可能影響施工品質或造成其他已施作資源之浪費，故實務上就實作實算逾10% 部分，多採事後追認之方式，系爭契約如此約定，徒然造成施工困擾，並無實益。從而，參加人為中正紀念堂委託代行職權執行監造工作，於現場全程參與系爭工程之監造及協調工作，依約須對中正紀念堂負忠實執行監造工作及監造不實之罰責，故其於竣工結算表上表示監造審查之意見並在其上用印，係本於省（市）建築師公會建築師業務章則第6條第5款及系爭契約第10條所賦予之監造建築師權限，就兩造數量或有無施作必要之爭議做最後之決定，依此作為可知參加人同意採事後追認方式，並認可超出原約定10% 部分確有施作之必要，於施工完畢後實際依現場施作數量結算，符合系爭契約總價承攬及實作實算混合之精神，並無不當。中正紀念堂如認竣工結算表所載數量與實際數量不符，即應由中正紀念堂就此負舉證之責。

⒌經原審送新北市建築師公會（下稱鑑定單位）鑑定系爭工程實際施作數量，鑑定單位認：「以監造建築師之審查意見為主要依據，因監造建築師全程參與工程施工，且此數量為經丈量後確認之實際施作數量」〔見外放之新北市建築師公會101 年3 月3 日101 新北市建師鑑字第059 號鑑定報告書（下稱鑑定報告）第29頁〕，復於102 年8 月27日函覆原審之補充說明表示：「本工程已完工並經修正設計圖完成竣工圖之製作，做成結算，故鑑定人以竣工圖及結算書已足以研判。除非竣工圖與現場仍有不符之處」、「工程結算應依原鑑定報告書第38頁㈣之3 所述辦理結算，而非依業務單位僅同意增加如意見欄所列數量辦理結算」（見原審卷三第23頁），核與本院前開見解相符，更徵竣工結算表記載實際施作數量已逾原契約約定10% 屬實。

⒍中正紀念堂復辯稱：鑑定人未至現場實測，所為之鑑定報告自與實際情形有間，其另行委託臺北市建築師公會鑑定，經實際就天花板數量進行實測，多處與竣工結算表之數量不符，故鑑定報告直接引監造建築師之審查意見為鑑定依據，與實際現場有誤差云云。然證人邱哲偉於本院證稱：竣工結算表與結算明細表不同，是因為變更的東西很多被拿掉，包含過程中的一些毀損也被拿掉等語（見本院卷第79頁背面），則優鑫公司主張之實際施作數量尚包含實際施作後遭毀損、變更部分，而此部分得否列入實際施作數量，兩造固有爭議，惟參加人就此部分爭執已依監造建築師權限認定如竣工結算表之監造審查欄所載，自非不得作為判斷實際施作數量之依據。臺北市建築師公會所派之鑑定建築師並非監造建築師，不清楚系爭工程實際發生之狀況，僅以鑑定時現場實際數量計算，自難還原優鑫公司實際施作數量，是中正紀念堂舉其另行委託之臺北市建築師公會鑑定報告為證，仍與系爭工程實際發生之情況有間，自難引為對中正紀念堂有利之認定。

⒎鑑定單位於鑑定報告第十二㈢⒋、⒌已逐項記載鑑定結算數量之說明、依據及分析（見鑑定報告第31-34 頁），認除如鑑定報告附件18手寫部分有誤算外，實際施作超過原契約數量10% 之金額為17,785,203元（見鑑定報告第37頁）。惟就鑑定報告附件18項次壹一-02 原演講廳拆除工程部分，單價為450,180 元，增減數量為10.2，鑑定單位卻以11.2計算（見鑑定報告附件18第1 頁），以致金額誤增450,180 元（計算式：450,180 元11.2－450,180 元10.2＝450,180 元）；另項次壹一-03 堂內老舊設施更新部分，變更前單價為335,652 元，變更後單價為313,176元，實際數量為5.29，增加數量應為4.29，誤載為4.19，鑑定單位又以變更前單價及數量5.19計算，結算金額誤增398,509 元（計算式：335,652 元5.19－313,176 元4.29＝398,508.84元，元以下四捨五入，下同），故鑑定單位原認定金額17,785,203元，應再扣除誤增之450,180元、398,509 元，為16,936,514元（計算式：17,785,203－450,180 元－398,509 元＝16,936,514元）。是優鑫公司依系爭契約第3條第2項請求中正紀念堂給付16,936,514元，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。

㈡中正紀念堂應給付如附表二所示工項之工程款2,118,793 元：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。優鑫公司主張：中正紀念堂要求其施作之原合約圖面或詳細表所無之附表二所示工項，應給付附表二所示工項之工程款等語。中正紀念堂則辯稱：其未指示優鑫公司施作附表二所示工項云云。查兩造就優鑫公司確有施作附表二所示工項並不爭執，，並為證人邱哲偉證述屬實（見本院卷第80頁背面），優鑫公司既主張附表二所示工項為中正紀念堂指示施作，然此為中正紀念堂所否認，自應由優鑫公司就中正紀念堂指示其施作附表所示工項此一有利於己之事實，負舉證之責。

⒉證人邱哲偉於本院證稱：附表二項次2-1 、2-2 紗窗、紗門的部分原本設計圖沒有，後來中正紀念堂要求追加；2-3 部分主要是當初中正紀念堂考量有身障人士行走，原本只有設計階梯，後來中正紀念堂要求追加斜坡；2-4 部分一開始休息區的燈箱是在大門正對面，後來空間的隔間做起來後，考量未來的路口在另一側，所以中正紀念堂要求移置；2-5 部分原本承商是依圖去做鋁垂板，原本是用卡楯固定，但中正紀念堂人員拆卸不方便，中正紀念堂要求改成鋼索及固定座；2-7 部分原本設計圖也是要施作整建C 區、D 區、E 區（含消防安檢的費用），後來中正紀念堂因為營運考量就減做，減做之後也已經扣掉C 區、D 區、E 區的款項（含消防安檢的費用），但是中正紀念堂要求優鑫公司配合施作這部分的消防安檢而追加；2-8 部分是中正紀念堂要求噴塗，並不在原本的設計範圍；2-9 部分是在大講堂出來的兩道階梯（B3、B4），原本規劃是比較大圓弧的設計，後來中正紀念堂試走之後，怕年長者會跌倒，所以要求增加階梯數；2-10、2-11部分依據建築法令的變更，而去增加施作，這部分有知會中正紀念堂，中正紀念堂也有同意，因為這部分不做，使用執照及消檢就沒有辦法通過；2-12、2-13部分優鑫公司原本按設計圖做以後，中正紀念堂要求要做修正；2-16部分不是原本優鑫施作的範圍，是中正紀念堂要求優鑫公司協助；2-18部分是中正紀念堂要求增設；2-19部分身障者的設計因為法規一直更正，當初法規並沒有要求設計這些事項，所以設計圖上並沒有這些項目，是建管處找身障人士體驗，依照身障人士的體驗而增設，如果不增設的話，就沒有辦法取得使用執照，中正紀念堂就要求優鑫公司增設；2-21部分雖然灑水頭的位置設計圖沒有標示，但是在施工時優鑫公司有提報給參加人，參加人再提報給中正紀念堂，有標示灑水頭位置在天花板下面，是做好之後，中正紀念堂認為太醜了，才要求要改到上面；2-22部分是中正紀念堂要求增設等語（見本院卷一第78頁及其背面）。邱哲偉僅為參加人僱用之監造主任，且作證時亦已未在參加人任職，自無甘冒偽證風險而迴護參加人或優鑫公司之理，堪認邱哲偉前揭證述屬實，是除附表二項次20外，其餘工項確非原契約及圖說範圍內，係由中正紀念堂指示優鑫公司另行施作。

⒊附表二項次20發電機黑煙淨化器保溫棉部分，依中正紀念堂提出之95年3 月10日詳細價目表第9 頁中貳三-02 工項記載「柴油引擎黑煙淨化器150KW （四行程用）觸媒型1顆濾芯，含：淨化器主體組合、淨化器出/ 入口錐管、快速裝卸夾環高溫防漏墊片、排氣背壓警報及排氣」（見原審卷一第127 頁），故兩造約定之黑煙淨化器，僅有含「快速裝卸夾環高溫防漏墊片」，並未記載有被覆保溫棉之施作項目；又依中正紀念堂提出之E2-11 自設變電站發電機房動力幹線配置平面圖記載「發電機特性規格詳圖說規範，基座需以植筋水泥粉光加角鐵護框牢固需有避震防音設施，散熱水管以不鏽鋼管焊接，排煙管焊接及加裝黑煙淨化器符合環保要求」（見原審卷一第125 頁），依此圖說，僅排煙管要焊接被覆採保溫材，並未規範黑煙淨化器亦要被覆保溫棉，且E3-04 發電機及黑煙抑製器系統示意圖（見原審卷一第126 頁）記載「排氣管（含消音器）以1"厚真珠棉或岩棉外包不鏽鋼皮隔熱處理」，而依該圖說所繪製之「柴油引擎發電機組及黑煙淨化器」之設計圖，排氣管與黑煙淨化器為發電機組中兩個不同之組件，並非黑煙淨化器內含排氣管，故E3-04 圖雖規範排氣管應以1"厚真珠棉或岩棉外包不鏽鋼皮隔熱處理，此部分不及於黑煙淨化器，故附表二項次20發電機黑煙淨化器保溫棉並未在原契約或圖說範圍內。中正紀念堂於原審既抗辯優鑫公司應依約施作附表二項次20發電機黑煙淨化器保溫棉（見原審卷一第79頁），足見附表二項次20發電機黑煙淨化器保溫棉係優鑫公司依中正紀念堂指示而施作，惟此部分並未在原契約或圖說範圍內。鑑定單位就此亦同本院之意見（見鑑定報告附件20第10頁），更徵優鑫公司之主張為可採。

⒋依系爭契約契約第15條第5 項前段約定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨」（見原審卷一第16頁）。查附表二所示工項均為原契約所無，如非中正紀念堂指示施作，中正紀念堂自得依系爭契約第15條第5項拒絕受領並要求優鑫公司拆除，惟附表二所示工項均經中正紀念堂受領，參以證人邱哲偉之證詞及上開資料、圖說，更見附表二所示工項係中正紀念堂指示優鑫公司施作，中正紀念堂方未以與契約、圖說不符要求優鑫公司拆除。中正紀念堂復辯稱：附表二所示工項未在驗收範圍云云，然附件二所示工項均添附在主要結構或設備上，中正紀念堂於驗收時應可發現，如中正紀念堂認與契約或圖說不符，屬契約所無之增設工項，即應要求優鑫公司拆除或重做，實難以非驗收範圍，即得謂其無法要求優鑫公司拆除或重做，中正紀念堂此部分置辯，亦無可取。

⒌中正紀念堂辯稱：無法排除附表二所示工項是優鑫公司無償所為，或可歸責於優鑫公司，應由優鑫公司改正云云。然工程施作實務中，雙方係有償承攬關係為常態事實，無償贈與為變態事實，且可歸責於他方事由為積極事由，中正紀念堂辯稱附件二所示工項均為優鑫公司無償施作或可歸責於優鑫公司云云，自應由中正紀念堂就此變態或積極事實負舉證之責。查證人邱哲偉於本院證稱：優鑫公司施工不及，有與中正紀念堂協調，有部分要做回饋，中正紀念堂願意將工期部分不計逾期，中正紀念堂最後卻仍計逾期，因為答應的條件沒做到，所以優鑫公司才會主張變更部分也要請款等語（見本院卷一第79頁背面），是兩造縱有約定部分工項為優鑫公司之回饋，然此一前提基礎是中正紀念堂不計工程逾期，惟兩造結算時，中正紀念堂仍將逾期違約金計入，此有工程結算驗收證明書在卷可憑（見原審卷一第25頁），自難認兩造約定贈與之條件成就。中正紀念堂復未能提出其他證據證明附表二所示工項係無償施作或可歸責於優鑫公司之改正事項，難認中正紀念堂置辯可採。

⒍系爭契約第19條第3 項約定：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」，同條第5 項約定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」（見原審卷一第18頁）。從而，兩造之變更契約，屬要式契約，應作成書面，未作成書面，不得認已辦理契約變更，但如係機關請求廠商先行施作，雖未完成契約變更手續，廠商仍得請求機關補償所增加之必要費用。查附表二所示工項既未在原契約或圖說範圍內，且係中正紀念堂指示優鑫公司施作，依系爭契約第19條第5 項，本應辦理契約變更手續，並作成書面，惟優鑫公司迄未提出相關書面，即難認兩造已辦理契約變更手續，但附件二所示工項均屬中正紀念堂要求優鑫公司先行施作，故優鑫公司仍得依系爭契約第19條第3 項請求中正紀念堂補償增加之必要費用。

⒎中正紀念堂辯稱：優鑫公司對附表二所示工項之單價、數量未舉證云云，然附表二所示工項之單價、數量，業經鑑定單位鑑定如鑑定報告附件20之單價分析表所示（見鑑定報告附件20第1-7 頁），而鑑定單位係獨立客觀之公會組織，與兩造及參加人均無關係，其本於公正立場所製作之單價分析表，自得認為可採。況證人邱哲偉於本院證稱：優鑫公司施作時有與設計圖不一之處，必須於竣工圖中修正、標示，竣工圖是符合現場尺寸、數量等語（見本院卷一第79頁），而鑑定單位係依竣工圖計算數量，有102年8月27日函覆原審之補充說明在卷可憑（見原審卷三第23頁），並無不當。中正紀念堂空言否認鑑定單位認定之單價及數量，要無可採。

⒏鑑定單位原鑑定增加工程款為2,516,334 元，扣除已確定之2-4 、2-6 、2-14、2-15計397,141 元，另2-19優鑫公司主張4,400 元，原審認定為4,000 元，差額400 元優鑫公司亦未上訴而確定，故本院此部分審理範圍工項之工程費用為2,118,793 元（計算式：2,516,334 元－397,141元－400 元＝2,118,793 元，見鑑定報告附件20第1-7 頁及原審判決附表二）。優鑫公司依系爭契約第19條第3 項請求中正紀念堂補償增加之必要費用2,118,793 元，要屬有據，應予准許。

⒐按重疊之合併，即同一原告對同一被告，為同一目的主張數項法律關係，請求法院依其單一之聲請而為判決之訴之合併，此種訴之合併，恆發生於請求權競合之場合。法院若認其中一請求為有理由時，即應依原告單一之聲明，為其勝訴之判決，就其餘請求，無庸再予論斷。優鑫公司請求中正紀念堂給付如附表二所示工項之工程款2,118,793元本息部分，本院既依系爭契約第19條第3 項為優鑫公司勝訴之判決，揆諸上開說明，無庸再就不當得利之法律關係予以論斷。

㈢中正紀念堂應給付實作數量逾契約數量10% 之工程款、如附表二所示工項工程款之間接工程款1,863,609 元：

⒈系爭契約第3 條第1 項約定：「按因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列乙式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已明訂不適用比例增減條件者，不在此限」（見原審卷一第7 頁反面）。又依系爭契約總表記載，系爭工程區分為直接工程費用即項次第柒項「直接工程費（壹～陸項小計）」，及間接工程費用即標單項次「第捌項總計」（見原審卷一第21頁背面），且第捌項各項係屬乙式計價項目（見原審卷一第84頁），而中正紀念堂應給付實作數量逾契約數量10%之工程款及如附表二所示工項工程款，業如前述，即表示中正紀念堂應給付之直接工程款有所增加，依系爭契約第3 條第1 項約定，間接工程款雖以乙式計價，仍應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。

⒉系爭契約原訂系爭工程之直接工程費為131,001,198 元，間接工程費為12,808,326元（見原審卷一第21頁背面），則間接工程款與直接工程費之比例應為9.78% （計算式：12,808,326元131,001,198 元≒0.09777 ，小數點第3位以下四捨五入）。中正紀念堂應給付優鑫公司實作數量逾契約數量10% 之工程款16,936,514元，及如附表二所示工項之工程款2,118,793 元，計19,055,307元（計算式：16,936,514元＋2,118,793 元＝19,055,307元），上開工程款依9.78 %比例計算之間接工程款為1,863,609 元（計算式：19,055,307元9.78% ＝1,863,609.0246，元以下四捨五入），中正紀念堂應依約給付之。

㈣中正紀念堂應給付優鑫公司實作數量逾契約數量10% 之工程款16,936,514元、如附表二所示工項之工程款2,118,793 元、間接工程款1,863,609 元，合計20,918,916元（計算式：16,936,514元＋2,118,793 元＋1,863,609 元＝20,918,916元）。

綜上所述，優鑫公司依系爭契約第3 條第1 項、第19條第3 項之約定，請求中正紀念堂給付優鑫公司20,918,916元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年6 月24日起（於99年6 月23日送達，見原審卷一第50頁之送達證書），至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求（除確定部分外），洵屬無據，應予駁回。優鑫公司敗訴部分（除確定部分外），其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。原審（除確定部分外）所為優鑫公司敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，核無違誤，應予以維持，優鑫公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。原審（除確定部分外）就超過上開應准許部分，為中正紀念堂敗訴之判決，自有未洽，中正紀念堂上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第三項所示。至於上開應准許部分，原審為中正紀念堂敗訴之判決，並酌定相當擔保金，分別為假執行、免為假執行之宣告，核無違誤，中正紀念堂上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其上訴應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

據上論結，本件優鑫公司上訴無理由，中正紀念堂上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。

工程法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。