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臺灣高等法院105年度建上更㈠字第32號

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臺灣高等法院民事判決 105年度建上更㈠字第32號 上　訴　人　菁華工業股份有限公司 法定代理人　黃衍禎 訴訟代理人　楊曉邦律師 甯維翰律師 被 上訴 人　康福都市更新股份有限公司（原名高盛營造有限公司） 法定代理人　黃江龍 被 上訴 人　建碩營造有限公司 法定代理人　陳煥章 上二人共同 訴訟代理人　李震華律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國102年3月15日臺灣臺北地方法院98年度建字第163號第一審判決各自提起 上訴，經最高法院駁回康福都市更新股份有限公司之上訴，就菁華工業股份有限公司上訴部分第一次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於109年7月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原判決除確定部分外，關於㈠命上訴人給付被上訴人康福都市更新股份有限公司逾新臺幣貳拾柒萬肆仟捌佰壹拾參元本息，及㈡命上訴人向被上訴人建碩營造有限公司為給付部分，暨各該部分假執行之宣告、訴訟費用之裁判均廢棄。 二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、其餘上訴駁回。 四、第一、二審及發回前第三審訴訟費用（含追加之訴，除確定部分外）由上訴人負擔百分之六，由被上訴人康福都市更新股份有限公司負擔百分之六十一，被上訴人建碩營造有限公司負擔百分之三十三。 事實及理由 壹、程序部分 一、上訴人之法定代理人原為黃彥一，於本院審理期間變更為黃衍禎，業據其提出經濟部函、公司變更登記表，並聲明承受訴訟（見本院卷二第72-77頁），核無不合，應予准許。 二、按第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人康福都市更新股 份有限公司（下稱康福公司）及建碩營造有限公司（下稱建碩公司）就鋼筋追加款債權新臺幣（下同）329萬3,079元部分主張康福公司得自行依約或基於受讓建碩公司對上訴人之債權為請求，嗣於本院審理中，主張如認康福公司不得請求，追加備位請求上訴人向建碩公司為給付（見本院卷三第64頁），核無不合，應予准許。 貳、實體部分 一、康福公司及建碩公司主張：康福公司（即高盛營造有限公司、大眾營造有限公司）於民國95年3月10日承作上訴人苗栗縣○○鎮○○街00巷0號地下一層地上四層樓廠辦大樓（下稱系爭廠房）新建工程（下稱新建工程）中之結構工程（下稱結構工程），建碩公司承作新建工程中之裝修工程（下稱裝修工程，與結構工程合稱系爭工程），約定互為連帶保證人，並分別與上訴人簽訂工程發包承攬書（以下分稱結構契約、裝修契約）。結構工程於96年1月9日完工，96年2月6日取得使用執照，裝修工程亦於96年2月底完工，上訴人依約應給付康福公司結構工程保留款264萬9,597元（下稱結構保留款，僅請求264萬6,921元）、給付建碩公司裝修工程保留款202萬5,403元（下稱裝修保留款，僅按200萬元計算，並扣除防火被覆防火時數不足之價差40萬7,500元，請求159萬2,500元，與結構保留款合稱保留款）。又系爭工程施作期間，建碩公司代理康福公司與上訴人合意增加結構工程及新舊廠房銜接用鋼筋數量，上訴人應依約或依96年12月7日工程報價單（下稱報價單）給付康福公司結構工程鋼筋追加款297萬1,080元（下稱結構追加款）、銜接用鋼筋追加款39萬0,801元（下稱銜接追加款，與結構追加款合稱鋼筋追加款，合計336萬1,881元，僅請求329萬3,079元）；如認建碩公司係以自己名義向上訴人報價，建碩公司已於98年1月23日將鋼筋追加款債權讓與康福公司，並簽訂讓渡書（下稱讓渡書），康福公司亦得本於債權讓與之法律關係為請求。康福公司爰依結構契約第6條第5項第8款、第14條第3項第4款約定及96年12月7日工程報價單（下稱報價單），請求上訴人給付309萬2,299元（即結構保留款264萬6,921元及鋼筋追加款329萬3,079元，扣除前審抵銷確定之245萬9,873元及經駁回確定之鋼筋追加款38萬7,828元），建碩公司依裝修契約契約第6條第5項第8款約定請求上訴人給付裝修保留款151萬5,220元（即159萬2,500元扣除已抵銷確定之機坑修補費用及罰款共7萬7,280元），及均自起訴狀繕本翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。【按康福公司於原審請求594萬元，原審判命上訴人應給付555萬2,172元（即結構保留款264萬6,921元、鋼筋追加款290萬5,251元）及自98年6月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；建碩公司於原審請求159萬2,500元，原審判命上訴人應給付151萬5,220元（即扣除機坑修補費用及罰款共7萬7,280元）及自100年8月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴，兩造各就其敗訴部分提起第二審上訴。前審以康福公司得請求之結構保留款264萬6,921元及鋼筋追加款290萬5,251元應扣減地上三樓地板修補費用245萬9,873元，因而廢棄原審所為命上訴人給付康福公司超過309萬2,299元本息部分之判決，及該部分假執行之宣告，改判駁回康福公司該部分在原審之訴；維持原審所為命上訴人給付建碩公司151萬5,220元本息之判決，駁回上訴人之其餘上訴及被上訴人之上訴。上訴人及康福公司各就其敗訴部分全部不服提起第三審上訴，建碩公司就其敗訴部分未聲明不服（建碩公司請求7萬7,280元部分已敗訴確定，非本院審理範圍）。最高法院將前審關於駁回上訴人其餘上訴部分廢棄發回，駁回康福公司之上訴（康福公司原請求鋼筋追加款38萬7,828元，及上訴人以三樓地板修補費用245萬9,873元為抵銷，合計284萬7,701元部分已敗訴確定，非本院審理範圍，見本院卷三第106頁）】。康福公司就鋼筋追加款部分，於本院主張如認康福公司不得請求，追加備位請求上訴人向建碩公司為給付，其聲明為：上訴人應給付建碩公司245萬9,873元，及自98年6月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。並就上訴人上訴部分答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人抗辯略以：結構、裝修工程均未驗收，付款條件未成就，被上訴人不得請求保留款；如認96年2月6日取得使用執照視同完成驗收，保留款請求權時效應自斯時起算2年，康 福公司遲至98年2月13日始提起本件訴訟，建碩公司則於100年8月3日始追加為原告，已罹於時效，伊亦得拒絕給付。又伊係向建碩公司追加鋼筋，契約當事人為建碩公司，而依裝修契約第3條第1項約定，建碩公司未經伊同意不得讓與契約或任何權益，被上訴人間之讓渡書無效，康福公司不得請求鋼筋追加款；縱認被上訴人得請求鋼筋追加款，報價單之金額包括銜接鋼筋之報價，不得另行請求，混凝土用量減少，亦應扣減6萬5,829元；且鋼筋追加款請求權亦應自96年2月6日取得使用執照時起算2年而罹於時效。再康福公司施作結 構工程之混凝土強度不足，致系爭廠房樓地板不平、龜裂、起塵，伊委請訴外人冠穎防蝕工業有限公司（下稱冠穎公司）修補而支出527萬7,359元（其中地下一樓地板修補費用142萬7,328元，地上二樓地板修補費用139萬0,158元、地上三樓地板修補費用245萬9,873元，均含稅，地下一樓、地上二樓地板修補費用部分，下合稱地板修補費用，地上三樓地板修補費用245萬9,873元部分已抵銷確定，非本院審理範圍）；建碩公司施作鄰房牆面工程未為防水處理，伊委請訴外人宏竝工程行修補支出12萬0,280元（下稱牆面修補費用）， 系爭廠房地下室機坑漏水，伊委請訴外人太一防水材料行（下稱太一材料行）修補支出3萬8,640元（下稱機坑修補費用，其中1萬9,320元部分已抵銷確定，非本院審理範圍），防火被覆數量短少、防火時數不足，應分別扣減71萬8,500元 及12萬0,100元（下合稱防火被覆扣款）。伊得依系爭結構 契約、裝修契約第8條第2項、第9條第1項約定，及民法第493條第2項、第495條第1項規定，以上開地板、牆面、機坑修補費用及防火被覆扣款（扣除建碩公司自行減除之40萬7,500元後為43萬1,100元），併上開修補費用之三倍罰款（不含防火被覆扣款，機坑修補費用1萬9,320元部分之三倍罰款5 萬7,960元部分已抵銷確定，非本院審理範圍），就各被上 訴人之請求為抵銷，如不足抵扣，亦得向另一人追償餘額等語，資為抗辯。其上訴聲明為：㈠原判決除確定部分外均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。就被上訴人追加備位聲明部分之答辯聲明為：追加之訴駁回。 三、查兩造就以下各情未為爭執，並有下列證據可稽，自可信為真實： ㈠、上訴人於95年3月11日與康福公司簽訂結構契約、與建碩公司 簽訂裝修契約，由康福公司、建碩公司分別向上訴人承攬系爭廠房新建工程之結構工程、裝修工程，建碩公司、康福公司並互為各該工程之連帶保證人〈見臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）98年度重訴字第9號卷（下稱苗院卷）第6頁至第20頁反面及外放證物，原審卷一第51頁至同頁反面、第62頁反面至第63頁）。 ㈡、上訴人另將鄰房牆面工程交由建碩公司承攬，96年3月15日完 成驗收（見原審卷一第206頁）。 ㈢、系爭廠房於96年2月6日取得使用執照，竣工日期為96年1月9日（見苗院卷第22頁）。 ㈣、上訴人迄未給付結構保留款264萬6,921元、裝修保留款159萬 2,500元（見原審卷一第63、111頁，原審卷二第128頁反面 至第129頁）。 ㈤、系爭工程進行中，上訴人指示增加鋼筋用量，建碩公司與上訴人結算增加數量，並於96年12月4日會議後之96年12月7日出具報價單，嗣雖經上訴人將鋼筋追加款核減為297萬1,080元（含稅），惟迄今仍未給付（見苗院卷第24、25頁，原審卷一第51頁反面，原審卷二第58頁反面、第129頁）。 四、康福公司依結構契約及報價單請求上訴人給付結構保留款及鋼筋追加款309萬2,299元（其餘284萬7,701元非本院審理範圍），建碩公司依裝修契約請求上訴人給付裝修保留款151 萬5,220元（其餘7萬7,280元非本院審理範圍），就鋼筋追 加款部分追加備位請求上訴人向建碩公司為給付等語。為上訴人否認，並以上開情詞置辯，茲分別析述如下： ㈠、保留款部分： ⒈按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就 或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至（最高法院88年度台上字第1451號判決意旨參照）。查結構、裝修契約第6 條第5項均約定系爭工程報酬分8期計價：第1期給付簽約金20％，第2期至第7期均依結構工程進度按期給付，第8期保留款5％則待驗收完成、使用執照取得後一次付清（見契約書第 4-5頁），上開所稱「驗收完成」「使用執照取得」係屬不 確定之事實，係以該不確定事實之發生為保留款（實為工程尾款）之清償期，並非以之為發生債務之停止條件。又結構、裝修契約第15條第1項第1至3款均約定：「1.初驗：取得 使用執照後一星期內報請甲方（即上訴人）初驗。2.正式驗收：初驗後缺點改善完成，得以書面報請甲方正式驗收（複驗）。3.甲方認為複驗無誤後 一星期內通知乙方（即被上 訴人）完成保固手續，並發給完工證明書。」（見契約書第8頁）。系爭廠房於96年2月6日取得使用執照，其上載明竣 工日期為96年1月9日（見苗院卷第22頁），堪認系爭工程於取得使用執照前應已完工，上訴人負有給付保留款之義務，惟俟驗收完成時，清償期始屆至，上訴人抗辯系爭工程未驗收，付款條件未成就，被上訴人即不得請求保留款云云，自屬無據。 ⒉次按工程辦理驗收之目的，在確認工程是否已完工及已完成 之工程有無瑕疵，倘定作人已占用工作物，並進而使用該工作物，除有特約外，應認承攬人就已完成之工作亦已完成驗收程序，否則定作人一方面受有占有使用工作物之利益，另方面又以未完成驗收為由拒絕給付報酬，難謂公允。查上訴人自承進口機器於95年10月12日運抵臺灣後，先放置系爭廠房外空地，徵得被上訴人同意後移入屋內（見前審卷一第38頁，本院卷三第33頁），證人即上訴人總工程師范楊源亦於原審證稱：完工前因國外進來的機器已經到了放在廣場，有問過施盈裕機器是否可以進去，否則會淋雨，施盈裕說沒問題，才將機器進場等語（見原審卷一第196頁反面）。參以 證人即建碩公司工地主任施盈裕於原審到庭證稱：上訴人之安裝設備人員於95年10月間即已進駐，將設備安裝於一樓、三樓，95年12月間尚未取得使用執照前，工廠已經在生產等語（見原審卷一158頁反面），堪認上訴人於系爭工程完工 前即將移入設備並開始生產，而占有、使用系爭廠房，應視為已經完成驗收程序。是系爭工程於95年12月間驗收完成，96年2月6日取得使用執照，保留款之清償期於96年2月6日屆至，康福公司、建碩公司自得分別依結構、裝修契約第6條 第5項第8款約定請求上訴人給付結構保留款264萬6,921元、裝修保留款151萬5,220元。 ㈡、鋼筋追加款部分： ⒈按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，但 實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，仍應對本人發生代理之效力（最高法院92年度台上字第1064號判決意旨參照）。查建碩公司於96年12月4日與上訴人進行會談，由現任法定代理人陳煥章代表出席 ，會中作成建碩公司應於96年12月7日前提出重算追加鋼筋 用量之結論，嗣建碩公司於該日提出報價單，經上訴人核減為297萬1,080元（含稅）（見苗院卷第24、25頁），固可認追加鋼筋部分係由建碩公司與上訴人洽談，似未表明以康福公司名義洽談並提出報價。惟上訴人自承結構工程固發包康福公司，但康福公司僅單純出名，由建碩公司實際施作系爭工程，且為系爭工程之窗口，從未接觸康福公司等語（見原審卷一第111頁，本院卷二第172頁、卷三第26頁），堪認康福公司就結構工程之施作、管理全權委由建碩公司負責，建碩公司就結構工程相關事項均有代理康福公司之權限；再以結構、裝修契約之包商估價單之內容互核（見苗院卷第12頁、第20頁反面及外放證物），僅結構工程有2800kg/cm2鋼筋、4200kg/cm2鋼筋、5000kg/cm2鋼網之加工及組立工項，裝修工程則無與鋼筋有關之項目，堪認報價單所列鋼筋工項為結構契約之變更追加。依此，上訴人既知悉康福公司委由建碩公司實際施作結構工程並負責管理，且均以建碩公司為窗口，衡情亦應知悉建碩公司係代理康福公司洽談、結算鋼筋數量並報價，為隱名代理，縱康福公司斯時不知上開代理之情，其於98年2月13日起訴請求上訴人給付（見苗院卷第3頁），亦應認康福公司已為承認，建碩公司與上訴人合意追加鋼筋之行為應對康福公司發生代理之效力，上訴人抗辯追加鋼筋契約之當事人為建碩公司云云，自無可信。 ⒉建碩公司所提報價單所列項目包括「新舊廠房銜接配筋」（ 項次8），小計金額原為912萬1,539元，扣除未施作部分562萬5,575元後為349萬5,964元，加計8％管理費27萬9,677元後 為377萬5,641元，再加計5％營業稅後，總計金額為396萬4,4 23元。其中小計金額「9,121,539」以手寫劃除，修改為「8,246,000」，合計金額「3,495,964」亦遭手寫劃除，修改 為「2,620,000」（依下方直式計算式觀之，應係取8,246,000-5,625,575=2,620,425之概數），管理費手寫修改為「209,600」（即2,620,0008％），以下「合計」、「稅金」、 「總計」均遭手寫劃除，另以手寫「2,829,600未稅」（即2,620,000+209,600）、「2,971,080含稅」（即2,829,6001 .05），顯見報價單手寫修改部分係就總價修改，參以小計 金額刪減數額為87萬5,539元（9,121,539-8,246,000），與項次8「新舊廠房銜接配筋」34萬4,622元，亦不相符，難認上開修改已將銜接鋼筋排除於計價範圍以外，故建碩公司之報價單總價396萬4,423元應包括結構鋼筋及銜接鋼筋，經上訴人就總價核減為297萬1,080元，陳煥章並於97年1月15日 簽名確認，由建碩公司代理康福公司同意核減，而與上訴人達成合意，康福公司自不得另行請求銜接追加款，其主張報價單項次8「新舊廠房銜接配筋」遭上訴人菁華公司打「×」刪除，顯見「2,971,080含稅」不包括銜接鋼筋部分云云， 自無可採。 ⒊建碩公司97年1月29日函雖爭執銜接鋼筋應列入追加項目，並同意暫時保留整平費（即527萬7,359元，含稅），請求上訴人給付其餘保留款（見原審卷二第117-118頁）。嗣上訴人於97年1月31日回覆可接受之方案為：⑴建碩公司應負擔地板修補費用502萬6,026元，並自工程款扣除。⑵地下室漏水處理費（即機坑修補費用）3萬6,800元自工程款扣除。⑶混凝土用量減少應扣減6萬2,694元。⑷同意不刪減銜接鋼筋部分。並載明「以上四點如貴公司同意，本公司則同意於春節前（97年2月5日前）支付差額工程款」（見原審卷二第119頁），顯未同意建碩公司上開暫時不計地板修補費用，給付其餘保留款、銜接追加款之要約，康福公司任意擷取上訴人97年1月29日函文中「4.新舊廠房銜接使用鋼筋18T，本公司同意不刪減」之一項，主張上訴人已同意不刪減銜接追加款云云，自不足取。況按要約定有承諾期限者，非於其期限內為承諾，失其拘束力。遲到之承諾，視為新要約。民法第158條、第160條第1項分別定有明文。上訴人前開97年1月31日函既載明如建碩公司同意該函所列條件，即於97年2月5日前支付工程餘款，該要約顯然定有被上訴人至少應於97年2月5日前為承諾之期限，被上訴人遲至97年8月4日始函覆同意接受（見原審卷一第109頁），應視為新要約，而上訴人就此並未再為承諾，亦難認兩造就97年8月4日函之內容已為合意。 ⒋結構契約第14條第3項第4款約定，變更之工程款項，於該工程完成後，列入當期工程款核計（見苗院卷第10頁及外放證物），建碩公司代理康福公司與上訴人合意追加施作結構、銜接鋼筋，康福公司依上開約定及報價單請求上訴人給付鋼筋追加款，自屬有據。又被上訴人於本院自認前已同意扣除與增加鋼筋同體積之混凝土費用6萬5,829元（見本院卷三第73、115頁），是康福公司得請求之鋼筋追加款為290萬5,251元（2,971,080－65,829）。另上訴人於原審雖曾自認鋼筋追加款為329萬3,079元（見原審卷一第61頁反面、第111頁反面、第121頁），惟依前述，報價單之總價包括結構鋼筋及銜接鋼筋，經上訴人與康福公司合意減為297萬1,080元，上訴人上開自認顯與事實不符，業經上訴人撤銷（見原審卷二第47頁），依民事訴訟法第279條第3項規定，該自認失其效力，併此敘明。 ㈢、抵銷抗辯部分： ⒈康福公司部分〈即地下一樓、地上二樓地板不平（含高低差、 表面不平）、龜裂、起塵之瑕疵部分〉： ⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1、2項 定有明文。又承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任 ，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由（最高法院97年度台上字第210號判決意旨參照）。經查： ①證人施盈裕於原審證稱：施工過程中，范楊源於95年11月曾 提出地下室有部分不平，公司派伊去做自平水泥處理；96年1月也曾經提出二樓地坪不平，伊在96年1月下旬先就部分做自平水泥處理，經范楊源同意後，才就二樓全面做自平水泥處理，施作完成並交付給上訴人後，上訴人都沒有意見。一樓及三樓沒有反應樓板不平的情形等語（見原審卷一第159 頁）。證人即上訴人員工游金發於原審到庭證稱：上訴人於96年初進駐使用系爭廠房，當時一樓已經完工，沒有不平整，其他樓層尚未完工，之後二、三樓陸續完工，但不論用目視還是實際走過去，發現地板是不平整的，地下室由目視、走過也有發現不平整等語（見原審卷一第194頁反面至第195頁）。證人范楊源於原審證稱：當時上訴人董事長和伊去看廠房，走到三樓時，面對電梯的左邊，地面非常的不平，建碩的老闆有過來看，承認確實不平，說他們會處理，除了三樓，其他二樓、地下室都有不平，建碩老闆一樣也有說他們會處理。後來建碩處理上開不平，說是用高分子水泥鋪設，但是堆高機載運機器走過的地方，水泥就裂開，後來又把高分子水泥磨掉等語（見原審卷一第196頁）。依此觀之，系 爭廠房地下室、二樓、三樓地板確有不平整之情形存在，建碩公司經上訴人通知後，即以自平水泥為修補。 ②又證人即冠穎公司負責人杜景林於原審證稱：當時上訴人得 知冠穎公司有整平地板的系統，伊到場看時，地板有高低差、龜裂、起塵，伊用快速整平方式處理，就是利用自平性水泥加水調和後倒在地板上，就會變成「自流平快速耐磨地板」，自平性水泥特性可以從5米釐至15米釐，地下一樓、二 樓的高低差没有這麼大，用5米釐就可以，三樓高低差較大 ，所以要用10米釐，施作後已達平順、細緻、耐磨的程度，因為上訴人是紡織業，需要潔淨的地板。可以部分施作，但會有質感、色彩之差異，RC表面會有浮漿起塵等語（見原審卷一第161頁反面至第163頁）；於前審復證稱：當時上訴人說廠房地板有龜裂不平的狀況，請伊前往處理，伊到場勘查時，地下室龜裂不平最嚴重，是全面性的。二、三樓也有起塵、表面浮漿髒汙、龜裂，情況差不多，但還好。水泥地板一般龜裂是免不了的，是否正常要看龜裂大小及多寡等語（見前審卷一第60頁反面、第61、62頁）。而依原審囑託之臺灣省建築師公會（下稱建築師公會）100年3月22日台建師鑑99079字第4368-4號鑑定報告書（下稱4368-4號鑑定報告） 之鑑定人鍾年誼於前審到庭證稱：一般工程有表面局部龜裂，並非全面性的，是實務上可以接受的範圍，如是原審卷一第175頁照片之狀況，應不符合工程要求，一般很少有這種 情形，可能是施工單位混凝土配比或養護沒有做好，與高層的高低較沒有關係等語（見前審卷一第58頁反面至第59頁）。再參以被上訴人於原審所提施作整平工程前之二、三樓地板照片（見原審卷一第174-178頁，本院卷二第84-88頁），地下一樓地板照片（見原審卷一第179頁，本院卷二第89-100頁），可知系爭廠房地下一樓及地上二樓、三樓均有高低 差、表面不平、龜裂、起塵之瑕疵，尤以地下一樓地板龜裂情形最為嚴重，均不符合工程實務之要求，自屬不適於通常使用之瑕疵。雖康福公司抗辯地板表面龜裂、起塵係因上訴人自行委請冠穎公司施工時，將地板龜裂部分鑿開變大再補強時破壞，上訴人係基於系爭廠房為紡織廠之需求始施作整平工程云云。惟依證人杜景林前述證言，可知其於97年11月間前往系爭廠房查看地板時，即已發生全面性龜裂、起塵之情形，顯非因冠穎公司施作整平工程而發生。而證人杜景林於前審固曾證稱係以先將龜裂處鑿開再補強之「開槽補強」方式施作等語（見前審卷一第61頁），惟鑑定人鍾年誼於前審亦證稱：如龜裂縫大是有需要開槽補強，補強有各種施工方式，也可以用打針的方式等語（見前審卷一第63頁），堪認開槽補強確為修補龜裂之一種工法，非造成龜裂之原因，康福公司此部分抗辯，委無可信。 ③原審雖援引4368-4號鑑定報告鑑定結果第2項：「...研判97年間另行由他人進行樓地板整平工程前，其樓地板應有局部不平（高低差）之情事，但此等不平在工程實務上應屬可以接受範圍。另就鑑定時檢視現場各樓層之平頂版、柱、樑均尚屬良好，研判於97年間另行由他人進行樓地板整平工程前，其樓地板之施工品質應尚屬良好，縱有龜裂及起塵等情事亦屬難免，在工程實務上應屬可接受範圍。」（見該鑑定報告第5-6頁，證物外放），認地板無不平之瑕疵。惟鑑定人於100年2月14日現場鑑定時，地板不平、龜裂、起塵之瑕疵業經冠穎公司修補完畢，參以鑑定人鍾年誼亦證稱：伊到場目視地下一樓，及地上二、三樓的平頂版、柱、樑都還良好，並沒有大的龜裂及歪斜或變形，所以認在整平工程前狀況應該良好，鑑定時要求兩造提出證據及照片，均未提出，只能以現況判斷等語（見前審卷一第58頁反面、第59頁反面），堪認上開鑑定結論係鑑定人檢視修補完成後之現場，且於資料不足之情形下所為，尚難憑採。 ④依上，上訴人於施工中通知建碩公司修繕地下室地板表面不平、龜裂、起塵之瑕疵，經建碩公司以自平水泥修補；完工後復陸續通知建碩公司修繕二、三樓地板相同瑕疵，建碩公司亦以自平水泥修補完成。惟於證人杜景林到場勘查時，系爭廠房地下室、二樓、三樓除存有高低差之瑕疵外，地板表面龜裂、起塵之情形仍然存在，顯見建碩公司雖為修繕，但未將上開瑕疵修補完成。嗣上訴人於96年8月7日寄發存證信函催告康福公司於7日內就地板諸多瑕疵提出解決方案未果，遂於96年11月間另以地下一樓地板修補費用142萬7,328元、地上二樓地板修補費用139萬0,158元委請冠穎公司施作整平工程，修補地板高低差、表面不平、龜裂、起塵之瑕疵等情，有存證信函、統一發票、合約書及估價單等為證（見原審卷一第100-107頁），是上訴人依民法第493條第2項規定請求康福公司償還上開修補費用，應屬有據。至上開瑕疵是否係因混凝土配比或養護不當所致，或應否歸責康福公司，均非所問。 ⑵次按承攬工作物發生瑕疵損害，以該瑕疵損害之發生係因可 歸責於承攬人之事由為限，定作人始得依民法第495條規定 請求承攬人賠償損害。查上訴人係主張系爭廠房地板有不平、龜裂、起塵之瑕疵，請求地板修補費用，並非主張結構工程有混凝土強度不足之瑕疵；而造成地板不平（高低差、表面不平）之原因，包括施工時未使用水平標高器、水電配管將鋼筋拱高所造成、大跨度之樑、未進行預拱、灌漿時整平不佳等因素；造成地板龜裂之原因，包括混凝土水灰比過大、混凝土強度不足、澆置後未適時養護、強度未發揮即施加荷載等因素；造成表面起塵之原因，包括水灰比過大、砂石級配不合理、含泥量過高或過度振動等因素之情，有財團法人營建研究院（下稱營建院）108年11月28日函可稽（本院 卷二第204-205頁），顯見混凝土強度不足與地板不平、表 面起塵無關，地板龜裂之原因亦非僅止於混凝土強度不足一項。且依系爭廠房地板瑕疵照片觀之，地板之龜裂顯非單一受力裂縫，而係整體性龜裂，平均發生於地坪結構（本院卷二第85、89-94頁），是縱三樓地板混凝土抗壓單一試體中 有一顆（即編號3-5）未達結構契約約定之設計強度fc'=280kg/cm2，且低於規範規定需求0.75fc'=210kg/cm2，實際強 度亦至少有202kgf/cm2（見前審囑託營建院鑑定後出具之103年6月鑑定報告第5頁，下稱營建院鑑定報告，證物外放） ，其餘試體均符合要求，應不致產生上開照片所示地下一樓、地上二樓整體性龜裂情形，自難認混凝土強度不足為地板表面不平、龜裂、起塵之主要原因，上訴人復未舉證證明上開瑕疵係因可歸責於康福公司之事由所致，民法第495條第1項規定請求康福公司賠償損害，即屬無據。 ⑶另結構契約第8條係關於「工程檢驗」之約定，該條第1項明 確約定上訴人於施工期間應按規範檢驗工程品質，其餘各項內容均係針對施工期間檢驗事項之約定，屬施工期間之檢驗，與第15條完工驗收不同。上訴人於施工中僅通知建碩公司修繕地下室地板不平之瑕疵，業經建碩公司以自平水泥修補完成，迄取得使用執照後，始發現地板不平瑕疵仍存，且施作自平水泥部分於使用堆高機運送機器進廠時，地板表面遭壓裂，且另有龜裂、起塵之瑕疵，而於96年8月7日催告康福公司於7日內提出修補方案，顯屬完工後驗收範疇之修補， 無結構契約第8條約定之適用，上訴人不得依結構契約第8條第2項請求康福公司償還修補費用，亦不得據此請求三倍罰 款。 ⑷從而，康福公司得請求結構保留款264萬6,921元、鋼筋追加 款290萬5,251元，合計555萬2,172元，扣除上訴人已抵銷確定之地上三樓地板修補費用245萬9,873元，餘309萬2,299元再經上訴人以地下一樓地板修補費用142萬7,328元、地上二樓地板修補費用139萬0,158元為抵銷後（見本院卷三第54-55頁上訴人所定抵銷順序），康福公司得請求之數額為27萬4,813元（3,092,299元-1,427,328元-1,390,158元）。雖康 福公司主張上訴人之修補費用償還請求權已罹民法第514條 所定1年除斥期間云云，惟按民法第514條第1項所定定作人 之修補費用償還請求權於瑕疵發見後一年不行使而消滅，核其性質為短期消滅時效之規定，非除斥期間（最高法院96年度台上字第1065號、100年度台上字第1232號判決意旨參照 ），康福公司主張該條所定1年為除斥期間，已無可取。又 債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。民法第337條亦有明文，縱上訴 人之修補費用償還請求權已罹於時效，惟於其支出地板修補費用時，即得請求，自得於本院為抵銷，康福公司此部分主張，亦無可採。 ⒉建碩公司部分： ⑴牆面修補費用部分： 依建碩公司95年10月24日所提鄰房牆面工程之工程報價單觀之，工程項目僅有「東側砌1B磚10×1）+（11.4×4.5）」、 「東側牆面粉刷（10×1.2）+（11×4.7）」、「西側牆面粉 刷（20×4.5）」三項，未包括防水工程在內（見原審卷一第205頁），縱經建築師公會鑑定結果，研判施作時有施作防 水處理（見43684號鑑定報告第6頁第3項），亦無從推認建 碩公司負有施作防水工程之義務。況依上訴人所提其員工蔡維仁之電子郵件觀之，其與建碩公司交涉過程中，建碩公司員工劉宜錡亦明確表示鄰房牆面工程不包括防水處理（見原審卷一第67頁），至蔡維仁97年1月14日電子郵件僅其單方 表述（見原審卷一第67頁反面），亦無從認定鄰房牆面工程包括防水工程在內。是上訴人主張建碩公司施作鄰房牆面工程未為防水處理，應償還宏竝工程行之修補費用12萬0,280 元，並請求三倍罰款，自屬無據。 ⑵機坑修補費用部分： 依上訴人所提地下室工程設計圖（圖號A3-1）觀之，電梯機坑明確標示「防水面」（見原審卷二第21頁），43684號鑑定報告第9項鑑定分析及結果第1點亦認：「查工程設計圖，有關電梯機坑之地坪及內牆壁係標示有『防水面』處理，然因兩座貨物電梯之機坑表層為澆築混凝土拆模後之粗糙面，故研判兩座貨物電梯之機坑表層均未施作防水處理。」，第6點鑑定事項⒈之鑑定結果則以：「1.機坑底部地坪及四周圍牆壁未施作防水處理。2.裝設貨梯支架、軌道、緩衝器時之打鑿固定後，未施作防水處理。上述情形，研判施作建築裝修工程之廠商及裝設貨物電梯之廠商均需負責。」（見鑑定報告第4-5頁），堪認建碩公司負有施作地下室機坑防水工程之義務，卻未施作，同時因裝設電梯之廠商於安裝電梯設備時，亦未施作防水處理，致生漏水，自可歸責建碩公司，建碩公司自應負漏水瑕疵責任。又上訴人於97年4月間委由太一防水材料行施作貨梯機坑抓漏工程，支出修補費用3萬8,640元之情，有97年3月17日請款單可稽（見原審卷一第75頁），被上訴人於本院復自認前已同意扣除修補費用3萬8,640元（見本院卷三第73、123-124頁），是上訴人依民法第493條第2項、第495條第1項規定請求建碩公司賠償機坑修補費用1萬9,320元（其餘1萬9,320元已抵銷確定非本院審理範圍），自屬有據。另上訴人於96年12月4日始要求建碩公司提出修補方案，顯屬完工後驗收範疇之修補，亦無結構契約第8條約定之適用，上訴人不得據此請求三倍罰款，是其請求上開1萬9,320元之三倍罰款部分，核屬無據（其餘非本院審理範圍之1萬9,320元部分之三倍罰款5萬7,960元抵銷部分已確定，亦非本院審理範圍）。 ⑶防火被覆扣款部分： 上訴人主張依防火被覆材料數量應為4,075平方公尺，建碩 公司實際僅施作1,201平方公尺，短少2,874平方公尺，按防火2小時之單價每平方公尺250元計算，材料短缺金額達71萬8,500元；而防火被覆材料1,201平方公尺部分，因防火時數短少1小時，以每平方公尺價差100元計算，防火2小時與1小時之材料價差總計12萬0,100元，合計應扣減83萬8,600元，除建碩公司自行扣除40萬7,500元外，尚得請求43萬1,100元等語。被上訴人對防火被覆防火時數短少1小時固不爭執， 但否認材料短少2,874平方公尺。查裝修契約第5條前段約定：「本契約係採總價承包方式計價。工程結算時，根據本契約28條辦理之...」，第28條約定：「本工程驗收完成後， 按合約總價估算，工程項目及數量如有誤計或漏列，均不得調整。」，準此，上訴人自不得請求扣減所指材料短缺金額71萬8,500元。至防火時數不足部分，建碩公司亦按上訴人 主張之每平方公尺價差100元，並以4075平方公尺計算為40 萬7,500元，較上訴人主張扣減之金額12萬0,100元為高，自無再請求扣減之餘地。 ⑷從而，上訴人以機坑修補費用1萬9,320元抵銷，為有理由， 以機坑修補費用1萬9,320元之三倍罰款，及牆面修補費用12萬0,280元暨三倍罰款、防火被覆扣款43萬1,100元為抵銷部分，均無理由。又建碩公司得請求裝修保留款151萬5,220元，經上訴人以機坑修補費用1萬9,320元為抵銷後，建碩公司得請求之數額為149萬5,900元。 ㈣、時效抗辯部分： ⒈康福公司請求結構保留款及鋼筋追加款部分： 按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算，並因請求而中斷，民法第127條第7款、第128條、第129條第1項第1款定有明文。又時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，為民法第130條所明定。故依其反面解釋，若於請求 後六個月內起訴，其時效仍於請求時即告中斷。查結構保留款之清償期於96年2月6日屆至，已如前述，是康福公司自斯時起即得請求，結構保留款請求權消滅時效應自96年2月7日起算2年，建碩公司於97年8月15日代理康福公司請求上訴人給付，上訴人亦未爭執已收受（見原審卷一第137頁，本院 卷三第36頁），時效因請求而中斷，則康福公司於請求後六個月內之98年2月13日起訴，自未罹於時效。又建碩公司代 理康福公司與上訴人合意追加施作鋼筋，並於97年1月15日 已就施作鋼筋之數量、金額達成合意，是康福公司自斯時起即得請求鋼筋追加款，其於98年2月13日起訴，亦未罹於時 效。上訴人抗辯康福公司之結構保留款、鋼筋追加款請求權均已罹於時效云云，為無理由。 ⒉建碩公司請求裝修保留款部分： ⑴查裝修保留款之清償期於96年2月6日屆至，已如前述，是建 碩公司自斯時起即得請求，請求權消滅時效應自96年2月7日起算，雖其於97年8月15日請求上訴人給付，但未於請求後6個月內起訴，時效視為不中斷，其遲於100年8月3日始追加 為原告（見原審卷一第285頁），已罹於2年時效，上訴人拒絕給付，即屬有據。 ⑵雖建碩公司主張：其於98年1月23日將裝修保留款債權讓與康 福公司，由康福公司於98年2月13日起訴請求上訴人給付； 且建碩公司於97年8月15日請求上訴人給付，97年8月29日同意就防火被覆時效不足之瑕疵扣款估驗，上訴人於97年9月4日拒絕（見原審卷一第77、78頁），應自上訴人拒絕時起算6個月，並未罹於時效云云。惟按債權依當事人之特約不得 讓與者，倘受讓人知此特約，並未經債務人同意而仍為讓與，依民法第294條第1項第2款規定，其讓與無效。裝修契約 第3條第1款前段約定：「乙方（即建碩公司）未得甲方（即上訴人）同意前，不得讓與本契約之全部或其一部份，或將其權益轉讓...」，結構契約第3條第1款前段亦為相同約定 ，康福公司明知上訴人與建碩公司間有不得讓與權益（包括債權）之特約，且未經上訴人同意，而仍與建碩公司簽訂讓渡書受讓建碩公司對上訴人之裝修保留款債權，其讓與自屬無效，則康福公司既非裝修保留款之債權人，其以自己名義起訴請求上訴人給付裝修保留款，自無從中斷建碩公司之裝修保留款請求權時效，建碩公司上開主張均無可取。 ⑶建碩公司又主張：康福公司與建碩公司互為連帶保證人，契 約責任均相同，就本件債權亦互為當事人，非裝修契約第3 條第1款前段所欲拘束之他人，無轉讓之問題，且無論建碩 公司是否將債權讓與康福公司，康福公司均有權代建碩公司主張或請求，則裝修保留款請求權既已由康福公司代行起訴請求，並未罹於時效云云。查結構、裝修契約第9條第1項約定：「...乙方（即康福公司或建碩公司）之連帶保證人對 於乙方所負本契約之一切責任，均應連帶負其全責。乙方之連帶保證人應俟本契約失效時始能解除一切責任，本契約工程期限展延、工程項目變更、數量增加或契約內條修款修訂時，均不再通知該連帶保證人，其連帶保證責任亦隨之增加或延長，不得免除連帶保證人之責任...」，第2項：「本工程如有下列情形之一，乙方之連帶保證人於接獲甲方（即上訴人）通知後，應立即承擔或履行乙方於本工程或本契約中應有之義務。⑴本工程施工期間，乙方如有工作品質不符本 契約規定或有施工不良，設施不當等情形時，經甲方通知乙方限期改善，乙方未依限期改善至甲方滿意時。⑵乙方因工 作能力薄弱，發生重大勞資糾紛、財務週轉困難、破產倒閉等重大事由，經甲方認定無法繼續履行本工程時。...」。 而康福公司與建碩公司互為連帶保證人，依上開約定，固應就他方依契約應負之一切責任，包括變更、追加工程，工作品質不符契約、施工不良、設施不當，及財務能力等連帶負責，惟僅限就應負之義務連帶負責，尚不得行使他方依約享有之權利，亦非當然成為契約當事人，建碩公司此部分主張，洵屬無稽。 五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段 、第203條分別定有明文。康福公司向苗栗地院起訴請求上 訴人為給付，該民事起訴狀於98年6月6日送達上訴人（見原審卷一第12-2頁送達證書），其請求加計自98年6月7日起按週年利率5％計算之法定遲延利息，即無不合。 六、綜上所述，康福公司依結構契約第6條第5項第8款、第14條第3項第4款約定及97年1月15日就鋼筋追加款之合意，請求上訴人給付27萬4,813元，及自98年6月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。建碩公司依裝修契約第6條第5項第8款約定請求上訴人給付151萬5,220元，及自起訴狀繕本翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，亦應予駁回。關於康福公司部分，原審就超過上開應准許部分，命上訴人為給付（即5,552,172元-2,847,761元-274,813元＝2,429,658元本息部分），於法自有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，洵無違誤，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，即無理由，應駁回其此部分上訴。關於建碩公司部分，除已確定部分外，原審命上訴人為給付（即1,592,500元-77,280元=1,515,220元本息部分），亦有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第二項所示。另被上訴人就鋼筋追加款部分先位主張康福公司得請求，既經本院認為有理由，其追加備位請求上訴人向建碩公司為給付部分，即無再予審究之必要，併此敘明。 七、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴人之上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文 中　　華　　民　　國　 109　　年　　8 　月　 19 　日工程法庭 審判長法 官 陳麗芬 法 官 湯千慧 法 官 邱蓮華 正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　20　　日 書記官 蘇意絜 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。