臺灣高等法院105年度消上字第7號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度消上字第7號

上訴人

林素娟

上訴人

蕭煥政

上訴人

羅嘉生

上訴人

呂俊賢

上訴人

高貴娥

上訴人

李彥霖

上訴人

陳秀菊

上訴人

范志誠

上訴人

戴玉足

上訴人

周曉暉

上訴人

被上訴人即 葉澤清

上訴人

附帶上訴人

上訴人

葉宣嫚

上訴人

林佳玉

上訴人

黃小珊

上訴人

黃羿綺（原名黃小芬）

上訴人

吳浩瑋

上訴人

匯埕國際有限公司

法定代理人

翁惠美

法定代理人

前17人共同

訴訟代理人

枋啟民律師

被上訴人

林雲蓮

被上訴人

劉麗蓉

被上訴人

黃伯宇

被上訴人

丘瑋禎

被上訴人

陳康宜

被上訴人

王懋森

被上訴人

歐陽亞君

被上訴人

吳延慶

被上訴人

石中傑

被上訴人

廖娟敏

被上訴人

陳文吉

上訴人即附帶被上訴人

漢翔開發有限公司

法定代理人

范乾進

訴訟代理人

張漢榮律師

被上訴人

茂德建設股份有限公司

被上訴人

兼法定代理人范乾進

被上訴人

新合廣告股份有限公司

法定代理人

洪靜宜

法定代理人

前四人共同

訴訟代理人

侯傑中律師

複代理人

林則奘律師

上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國105年6月15日臺灣臺北地方法院102年度消字第27號第一審判決各自提起上訴、附帶上訴，本院於106年9月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

㈠被上訴人林雲蓮、劉麗蓉、黃伯宇、丘瑋禎、陳康宜、王懋森、歐陽亞君、吳延慶、石中傑、廖娟敏、陳文吉（下稱林雲蓮等11人），經合法通知但未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人漢翔開發有限公司（下稱漢翔公司）之聲請，由其一造辯論而為判決。

㈡漢翔公司於民國（下同）105年7月12日具狀上訴（見本院卷㈠19-20頁上訴狀），上訴狀當事人欄雖未記載被上訴人匯埕國際有限公司（下稱匯埕公司），但是上訴聲明表明：「㈠原判決不利於漢翔開發部分廢棄…」（見本院卷㈠第20頁），且已就原審敗訴（含匯埕公司）部分繳納第二審裁判費（見同卷第19頁收據），可知漢翔公司上訴對象包含匯埕公司，僅係上訴狀之當事人欄漏列匯埕公司為被上訴人。匯埕公司主張漢翔公司並未對伊上訴云云（見本院卷㈠第185頁筆錄、卷㈡第178頁筆錄），顯係誤會。

㈢被上訴人即附帶上訴人葉澤清、葉宣嫚、林佳玉、黃小珊、黃羿綺、吳浩瑋、匯埕公司（下稱葉澤清等7人）具狀對漢翔公司、茂德建設股份有限公司、新合廣告股份有限公司、范乾進（以下合稱漢翔公司等4人，分別時稱為漢翔公司、茂德公司、新合公司、范乾進）附帶上訴（見本院卷㈠第102-114頁），嗣於本院106年9月28日言詞辯論期日，表明附帶上訴之被上訴人僅為「漢翔公司」，並撤回對於茂德公司、新合公司、范乾進之附帶上訴（見本院卷㈡第178頁筆錄背面，林雲蓮等11人並未上訴或附帶上訴）。

㈣原審判決將被上訴人羅嘉生誤載為「羅嘉生原名羅一翀」；原當事人黃小芬嗣更名為「黃羿綺」；陳文吉則於105年2月20日成年，此有戶籍謄本在卷（本院卷㈡45、46頁戶籍資料），且為兩造所不爭執（見本院卷㈡第178頁筆錄背面），附此說明。

二、上訴人林素娟、蕭煥政、羅嘉生、呂俊賢、高貴娥、李彥霖、陳秀菊、范志誠、戴玉足、周曉暉（下稱林素娟等10人）、葉澤清等7人及林雲蓮等11人（以下合稱林素娟等28人，詳如附表1）起訴主張：

㈠99年間，漢翔公司於新北市新店區推出「○○○○」建案（下稱系爭建案），並於廣告等資料宣傳該社區擁有交誼廳、健身房、棋藝室及360度環景空中花園等4項公共設施（下合稱系爭4項公設）。伊因此先後與漢翔公司簽訂契約，買受附表3所示預售屋、社區共有部分、基地應有部分，迨伊入住後，始發覺漢翔公司未興建系爭4項公設，致伊等受有損害；系爭房屋於起訴時每坪市價約為新台幣（下同）65萬1821元，系爭公共設施坪數為32.0000000坪，故伊分別受有附表2「原始損害欄位」所示損害，伊得請求漢翔公司賠償之，並應依104年修正前消費者保護法第51條負擔三倍懲罰性賠償金。茂德公司行銷系爭建案，為實際出賣人，應與漢翔公司負相同責任；新合公司製做廣告行銷系爭建案，應負廣告商責任；漢翔公司負責人范乾進亦應負損害賠償責任。

㈡爰依民法第227條第1項、第226條第1項、第353條、第179條、第199條第1項與第231條第1項、公司法第23條第2項、民法第184條第1項後段及第2項、第185條、第188條第1項、104年6月17日修正前消費者保護法第22條、第23條第1項、第51條，104年2月4日修正前公平交易法第30條、第32條第1項等規定，向漢翔公司與茂德公司為請求；依104年6月17日修正前消費者保護法第22條、第23條第1項、第51條、104年2月4日修正前公平交易法第21條第4項、第30條、第32條第1項，民法第184條第1項後段及第2項、第185條第1項等規定向新合公司為請求；以及公司法第23條第2項、民法第184條第1項後段及第2項、第185條第1項等規定向范乾進為請求。聲明：漢翔公司等4人應連帶給付林素娟等28人如附表2「請求金額欄位」所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。

三、漢翔公司等4人則以：交誼廳、健身房及棋藝室並非兩造買賣標的物，僅係伊無償贈與客戶；依據契約條款，伊有權變更設計，得自行規劃是否施作交誼廳、健身房及棋藝室。又依契約附件㈩、，承購戶於訂約時即知悉交誼廳、健身房及棋藝室係違章建築；嗣因○○○○社區區分所有權人會議於102年7月13日決議，認定交誼廳、健身房及棋藝室係違建而給付不能，並拒絕伊施作；故伊僅需回饋○○○○社區美化費用70萬元。林素娟等28人主張伊在銷售廣告提及空中花園，但是並未證明其係閱覽該廣告而訂約；何況○○○○社區管委會在105年4月26日發函拒絕漢翔公司施作空中花園，故伊未施作空中花園，並無可歸責事由。縱使漢翔公司發生違約情事，亦與茂德公司、新合公司、范乾進無涉，承購戶無從要求前述三人負賠償責任。再其次，漢翔公司已按照契約過戶房屋，地主亦過戶基地，是以計算林素娟等28人所受損害，僅應考慮其購買房屋之契約價格，並按減損價值比例計算其損害。再者，本件不符合消費者保護法第51條懲罰性賠償金要件等語，資為抗辯。

四、原審就林素娟等28人之請求，判決：漢翔公司應給付林素娟等28人各如附表4「漢翔公司應給付原告之金額」欄所示金額，及自102年11月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並分別為准免假執行之諭知。另駁回林素娟等28人其餘請求。林素娟等10人上訴及答辯聲明：

㈠原判決駁回上訴人林素娟等10人分別如附表1所示之訴部分廢棄。

㈡漢翔公司等4人應再連帶給付林素娟等10人分別如附表1所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起（102年11月19日）至清償日止按年息百分之五計算利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

㈣漢翔公司上訴駁回。葉澤清等7人附帶上訴與及答辯聲明：

㈠原判決駁回葉澤青等7人分別如附表1所示之訴部分廢棄。

㈡漢翔公司應再給付葉澤清等7人分別如附表1所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起（102年11月19日）至清償日止按年息百分之五計算利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

㈣漢翔公司上訴駁回。漢翔公司上訴與答辯聲明：

㈠原判決不利於漢翔公司部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，林素娟等28人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢林素娟等10人上訴、葉澤清等7人附帶上訴，均駁回。

㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。茂德公司、新合廣告公司、范乾進答辯聲明：

㈠林素娟等10人上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。林雲蓮等11人，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。（原審駁回林素娟等28人請求部分，僅有林素娟等10人提起上訴、葉澤清等7人提起附帶上訴，金額限於附表1所示。林素娟等10人、葉澤清等7人其餘敗訴部分業已確定。林雲蓮等11人敗訴部分，未據不服，亦已確定）。

五、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠224、230頁）

㈠漢翔公司於99年間推出名為「○○○○」之系爭建案，於各類廣告文宣中以「360度環景空中花園」、「到頂樓空中花園，即可輕鬆以360度環景視野，享受○○綠波與五峰山美景。特別設置大面玻璃，拉近與外面景觀的距離，同時規劃健身房，讓您可以一邊賞景一邊運動」宣傳，廣告文宣並附有空中花園3D參考示意圖（下稱系爭廣告，見原審卷㈠第66-68頁）。

㈡坐落新北市○○區○○段000地號土地上之門牌號碼新北市○○區○○路0段2-16號、2-17號、2-18號、2-19號、2-20號「○○○○」大樓，係漢翔公司所興建之地上13層、地下3層建築物（見外放不動產估價報告書之房屋土地暨建物謄本）。

㈢林素娟等28人（林素娟購買二戶房屋），分別於附表3所示時間，與漢翔公司及訴外人張高祥，分別簽訂房屋、土地預定買賣合約書，購買附表3所示房屋及基地應有應有部分，並於附表3所示時間辦理所有權移轉登記（見原審卷㈢第7-245頁之房屋暨土地買賣合約書、外放之不動產估價報告書）

㈣林素娟等28人與漢翔公司簽訂之房屋買賣合約書，附件㈥為「法定空地、社區大廳、頂樓公共空間、外觀美化約定書」（見原審卷㈠第61頁背面），設有下列條款：第7條：「本美化工作如有違法規，賣方可變更設計，不負違約之責」、第9條：「頂樓公共空間於管理委員會成立後，經區分所有權人大會決議同意後，始進行美化施作；若區分所有權人會議決議不通過，賣方則回饋社區公共空間美化費用七十萬元整」。

㈤前述買賣合約書附件㈩「頂樓公共空間建造核准圖」及附件「頂樓公共空間美化示意圖」，關於本判決附表3編號1、3、11、15、16、17、24及26所示之當事人，係於完工後買受成屋，並於契約「附件頂樓公共空間美化示意圖」記載：「賣方有規劃、修改之權」等語（見原審卷㈠第48-65頁、第291-322頁契約書）

㈥目前漢翔公司交屋之樓頂、頂樓及屋突公共空間，並未施作系爭4 項公設。

六、林素娟等28人主張漢翔公司推出系爭建案，言明提供系爭4項公設予承購戶，伊遂向漢翔公司訂購房屋，交屋後始發覺漢翔公司並未興建系爭4項公設，故漢翔公司應負債務不履行等賠償責任；茂德公司、新合公司、范乾進亦應負賠償責任等語。為漢翔公司等4人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：

㈠漢翔公司是否應提供「交誼廳、健身房及棋藝室」予林素娟等28人？

⒈按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第98條定有明文。次按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例意旨參照）。解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判決意旨參照）。２經查，林素娟等28人與漢翔公司所簽訂房屋買賣契約書，標題載明「買賣」，第1條為房屋與車位之標示，第2條記載房屋面積（主建物、附屬建物、共有部分），第3條為登記明細，第3條第4項係門廳15項共有部分面積；第6條為房屋總價（見原審卷㈠第49頁正反面）。合約書第23條第2項且約定：「本約之附件為本約之一部分，與本約具有同等效力，雙方應共同遵守履行，如有任何一部分不履行時，視同違約」（見原審卷㈠第54頁背面）；嗣於契約書附件「頂樓公共空間美化示意圖」，針對交誼廳、健身房及棋藝室三項公共設施，逐一標示其在屋頂與屋突之位置（見原審卷㈠第65頁）。綜觀上開契約資料，並參酌不動產買賣商業習慣，可知漢翔公司將「交誼廳、健身房及棋藝室」列入買賣標的所在大廈應設置之公共設施。

⒊次查，本件房屋買賣契約書並無隻字片語提及贈與「交誼廳、健身房及棋藝室」之情事，且附件係漢翔公司與各承購戶所簽訂買賣契約之附件，並非另行簽立之贈與契約，則漢翔公司空言上開「交誼廳、健身房及棋藝室」係伊無償贈與承購戶云云（見本院卷㈡第106-107頁），核與契約明示文義不符，本院無從採信。至於房屋買賣合約書附件㈥「法定空地、社區大廳、頂樓公共空間、外觀美化約定書」，雖然在第7條約定：「本美化工作如有違法規，賣方可變更設計，不負違約之責」，另於第9條約定：「頂樓公共空間於管理委員會成立後，經區分所有權人大會決議同意後，始進行美化施作；若區分所有權人會議決議不通過，賣方則回饋社區公共空間美化費用七十萬元整」（見不爭執事項㈣）。但是，綜合前述條款意旨，雙方應僅合意由漢翔公司依情況「變更」交誼廳、健身房及棋藝室之設計，另要求美化工程施作前，必須獲得區分所有權人決議通過始可施工而已，尚不得解為漢翔公司得單方面刪除交誼廳、健身房及棋藝室之工程。參以，契約書附件㈥第1、2條另亦有例示門廳、空地等處美化工程（見原審卷㈠第61頁背面），可知美化工程係針對綠化或造景等簡易工作而言，故契約書附件㈥第7、10條所指美化工程，尚與「交誼廳、健身房及棋藝室」之建築事項無涉；則漢翔公司據此辯稱伊毋庸提供此三項設施，且○○○○社區102年7月13日區分所有權會議拒絕伊施作此部分設施云云（見本院卷㈡第106-107頁、原審卷㈠69-70頁會議紀錄），洵無可採。

⒋本件房屋買賣契約書附件㈩「頂樓公共空間建造核准圖」，固然不包括附件「頂樓公共空間美化示意圖」（見原審卷㈠第64頁背面至65頁）。惟如前述，附件「頂樓公共空間美化示意圖」所標示之交誼廳、健身房及棋藝室，既係漢翔公司依買賣契約應交付之公共設施，漢翔自應依約履行，至於漢翔何時施作？如何施作？此係漢翔公司如何履行契約義務之方法，林素娟等28人無從干涉，且漢翔公司該契約責任，亦與附件「頂樓公共空間美化示意圖」所示交誼廳、健身房及棋藝室，是否列入附件㈩「頂樓公共空間建造核准圖」無涉，是以漢翔公司辯稱承購戶知悉交誼廳、健身房及棋藝室係二次施工之違建云云（見本院卷㈡第107頁），洵無可採。

⒌綜上，依系爭買賣契約之約定，漢翔公司應提供交誼廳、健身房及棋藝室等公共設施予林素娟等28人。

㈡漢翔公司是否應提供空中花園予林素娟等28人？

⒈按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，消費者保護法第22條第1項定有明文。次按「本法第22條至第23條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使多數人知悉其宣傳內容之傳播」，消費者保護法施行細則第23條亦定有明文。再按消費者保護法第22條並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決意旨參照）。又按「原審以：…企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，亦為同法（指消費者保護法）第22條所明定。此係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因廣告內容是否列入契約而異，否則即無從確保廣告內容之真實。是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者所提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容。…經核於法並無違背」（最高法院102 年度台上字第2323號判決意旨參照，見本院卷㈠第119-121 頁）。可知企業經營者與消費者訂立契約時，雖然並未就廣告內容為約定，仍應從寬認定消費者信賴廣告內容而受保護；除非契約就廣告內容訂有特約，否則，企業經營者仍應按廣告內容對消費者負責。參諸104年6月17日修正公布之消費者保護法第22條第2項增列「企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行」之規定；益證企業經營者原則上應按廣告內容履約。

⒉經查，系爭廣告以刊載「360度環景空中花園」、「到頂樓空中花園，即可輕鬆以360度環景視野，享受○○綠波與五峰山美景。特別設置大面玻璃，拉近與外面景觀的距離，同時規劃健身房，讓您可以一邊賞景一邊運動」等文句，並附有空中花園3D參考示意圖（見不爭執事項㈠，即原審卷㈠第66-68頁）。可知漢翔公司於系爭廣告強調系爭建案有空中花園之獨特公共設施。依前開說明，漢翔公司應按照系爭廣告內容施作空中花園。再者，林素娟等28人與漢翔公司所簽訂房屋買賣合約書，附件㈥為「法定空地、社區大廳、頂樓公共空間、外觀美化約定書」（見不爭執事項㈣），其中第1、2條例示門廳、空地等處美化工程（見原審卷㈠第61頁背面），第9條亦約定：「頂樓公共空間於管理委員會成立後，經區分所有權人大會決議同意後，始進行美化施作；若區分所有權人會議決議不通過，賣方則回饋社區公共空間美化費用七十萬元整」（見同頁），綜合附件㈥文義，應認空中花園屬於系爭建案美化工程之一部。則漢翔公司空言系爭廣告並非買賣契約內容，林素娟等28人應證看過廣告內容，受廣告內容影響而訂約云云（見本院卷㈡第112-113頁），顯與消費者保護法第22條立法本旨不符，故為本院所不採。至於林素娟等28人以往是否針對空中花園主張權利，充其量僅影響林素娟等28人是否遵守民法第356條檢查與通知義務、第359條減少價金權利，尚不得憑此推論漢翔公司無庸提供空中花園予林素娟等28人。

⒊綜上，依據系爭廣告，漢翔公司應提供空中花園予林素娟等28人。

㈢漢翔公司是否違約未提供「空中花園」？

⒈按兩造於房屋買賣合約書於附件㈥「法定空地、社區大廳、頂樓公共空間、外觀美化約定書」，第9條約定：「頂樓公共空間於管理委員會成立後，經區分所有權人大會決議同意後，始進行美化施作；若區分所有權人會議決議不通過，賣方則回饋社區公共空間美化費用七十萬元整」（見不爭執事項㈣）。可知○○○○社區頂樓美化工程，必須由區分所有權人會議通過後，漢翔公司始可施作。再者，系爭廣告描述空中花園為「360度環景空中花園」、「到頂樓空中花園，即可輕鬆以360度環景視野，享受○○綠波與五峰山美景。特別設置大面玻璃，拉近與外面景觀的距離，同時規劃健身房，讓您可以一邊賞景一邊運動」等文句，並附有空中花園3D參考示意圖（見原審卷㈠第66-68頁）；可知空中花園係頂樓美化工程性質，應經由○○○○社區區分所有權人會議決議後再施作。則漢翔公司辯稱○○○○社區頂樓美化工程，必須由區分所有權人會議通過後，伊始能施作云云（見本院卷㈡第106-07頁）；應屬可採。由於林素娟等28人迄未證明○○○○社區區分所有權人會議已決議由漢翔公司施作空中花園，故漢翔公司尚無給付遲延情事，自無任何債務不履行、侵權行為、不當得利、瑕疵擔保責任或虛偽廣告可言，更無消費者保護法第51條懲罰性賠償金之適用。

⒉再其次，空中花園純係美化工程，與土木結構無涉，即與建築執照、房屋買賣契約書附件㈩「頂樓公共空間建造核准圖」無涉；依社會常情，並無給付不能之情事。則林素娟等28人主張漢翔公司未提供空中花園，核屬給付不能類型之不完全給付，應依民法第227條第1項、第226條第1項負擔損害賠償責任（見原審卷㈠第9頁、本院卷㈡第168頁），顯係誤會，故為本院所不採。

⒊況，漢翔公司曾經預定在105年4月29日進場施作，○○○○管理委員會隨即寄發105年4月26日捷市（文）字第105042601號函，拒絕漢翔公司施工（見原審卷㈢第319-320頁信函）；則漢翔公司未能施作空中花園，自屬不可歸責於漢翔公司之事由。林素娟等28人雖主張上開信函並非伊所發出，且伊並未拒絕受領空中花園云云（見本院卷㈡第133-134頁），但是○○○○管理委員會負責該社區之管理維護（公寓大廈管理條例第3條第9款參照），則林素娟等28人迄未與管理委員會協調由漢翔公司進場施作（前提仍為區分所有權人會議許可施工），自難令漢翔公司負擔此一後果，故漢翔公司未施作空中花園，確係不可歸責於漢翔公司之事由，無從要求漢翔公司負擔損害賠償等責任。

⒋綜上，林素娟等28人依民法第227條第1項、第226條第1項、第353條、第179條、第199條第1項與第231條第1項、公司法第23條第2項、民法第184條第1項後段及第2項、第185條、第188條第1項、104年6月17日修正前消費者保護法第22條、第23條第1項、第51條，104年2月4日修正前公平交易法第30條、第32條第1項，請求漢翔公司就空中花園事項負擔損害等責任（見原審卷㈠第8-16頁、卷㈡第62-68頁、卷㈢第299頁、本院卷㈡168-170頁）；於法不符，不應准許。

㈣漢翔公司是否違約未提供「交誼廳、健身房及棋藝室」？

⒈按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第227條第1項、第226條第1項定有明文。又按「…關於物之損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非『原來狀態』，而係『應有狀態』，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準…」（最高法院101年度台上字第1916號判決意旨參照）。經查，漢翔公司交屋之樓頂、頂樓及屋突公共空間，並未施作交誼廳、健身房及棋藝室，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈥）。再者，○○○○社區區分所有權人會議於102年7月13日決議，頂樓公設縱使施作亦屬違建，已屬給付不能（見原審卷㈠第69頁會議紀錄）；漢翔公司亦不爭執此情（見本院卷㈡第108頁），自可信為真實。漢翔公司為專業不動產交易公司，竟於房屋買賣契約書草率列入「交誼廳、健身房及棋藝室」之設施，吸引承購戶購買系爭建案，事後卻無法循變更設計等途徑合法興建上開三項設施，自屬可歸責於漢翔公司之事由致不完全給付，應依民法第227條第1項、第226條第1項負擔不完全給付責任。並應參考前述最高法院見解，以承購戶所購買房地（含車位）起訴時未附加上開「交誼廳、健身房及棋藝室」所減損之市價，推算承購戶所受之損害。

⒉再者，林素娟等28人與漢翔公司、張高祥分別簽訂房屋、土地預定買賣合約書，各自購買附表3所示房屋及基地應有部分（見不爭執事項㈢）。房屋買賣契約第23條第1項並約定：「本約房屋之基地由買方另向張高祥價購，且本契約與買方與張高祥所簽訂之『○○○○土地預定買賣契約書』，兩契約間為相互依存之契約聯立，期中任一契約如有不成立、無效、解除、撤銷等原因致其契約效力消滅，另一契約亦視為不成立、無效、解除、撤銷而消滅」（見原審卷㈠第54頁背面）；而林素娟等28人與張高祥簽訂之土地買賣合約書第12條第1項亦約定：「本約土地上之房屋由買方另向漢翔開發有限公司（以下稱漢翔公司）價購，且本契約與買方與漢翔開發有限公司所簽訂之『○○○○房屋預定買賣契約書』，兩契約間為相互依存之契約聯立，期中任一契約如有不成立、無效、解除、撤銷等原因致其契約效力消滅，另一契約亦視為不成立、無效、解除、撤銷而消滅」（見原審卷㈠第88頁背面）。足見房屋買賣與基地買賣係聯立關係，房屋與基地難以割裂而獨自發揮經濟效用；是以房屋出賣人或土地出賣人違約時，均導致另一份契約遭受不利影響。故漢翔公司就「交誼廳、健身房及棋藝室」發生不完全給付情形，應以承購戶房地（包括車位等）價值為基礎，再按未附加上開三項公共設施所減損之市價而計算其損害。林素娟等28人雖主張系爭建案於起訴時房屋每坪市價約為65萬1821元，該容積整體市價為2086萬7613元，林素娟等28人關於系爭建案共有部分（○○段00000-000建號）之權利範圍（共有比例）乘以該容積整體市價，即為所受損害（即附表3所示「原始損害欄位」之損害，見本院卷㈡第119-120頁）；由於上開三項公共設施之交付，未涉房地所有權移轉的問題，此據兩造陳明在卷（見本院卷㈡第179頁筆錄背面），且林素娟等28人並未證明上開公設每坪單價與上述計算方式所得之單價相同，故此一主張尚非可取。至於漢翔公司主張僅以房屋價金為基礎，據以計算林素娟等28人未取得「交誼廳、健身房及棋藝室」之損害金額（見本院卷㈡第108-109頁），即非可取。

⒊再者，原法院104年9月22日北院木民淨102年度消字第27號公函，囑託台北市不動產估價師公會鑑定「被告未給付『各該前開四項』設施於兩造簽訂契約時及起訴時（102年11月8日）之價值分別為多少？…」（見原審卷㈢第264頁公函）。台北市不動產估價師公會105年3月23日檢附（104北估公會字第0000000號不動產估價報告書，並評估起訴日即102年11月8日當時合理房價、未給付該四項設之價值減損比例（交誼廳0.47%、健身房0.47%、棋藝室0.47%、空中花園0.33%，合計1.74%。見外放鑑定報告）。本院審酌鑑定報告係以比較法及收益法評估其合理價格，再依樓層別效用比及個別效用比，分別計算其他各層樓價格，並參酌系爭建案區域環境屬舊都市發展區，附近建物多為20年以上屋齡，但區域環境內公共設施完善、交通便利、市容景觀良好，整體交通運輸條件尚可等因素而做成鑑定報告；應認上開鑑定報告所評估價格與減損比例為可採。是以漢翔公司交付房屋時，竟然欠缺「交誼廳、健身房及棋藝室」，各項公設欠缺所造成房地價值減損比例均為0.47%，三項公設合計為1.41%。是以林素娟等28人所受價值減損之損害分別如附表5之「A欄」所示；逾此數額之損害數額，均非可取。

⒋漢翔公司就「交誼廳、健身房及棋藝室」負擔不完全給付責任，既如前述；則林素娟等28人另依民法第353條、第179條、第199條第1項與第231條第1項、公司法第23條第2項、民法第184條第1項後段及第2項、第185條、第188條第1項之責任所為請求，其金額與附表5「Ａ欄」並無二致；故林素娟等28人僅得請求漢翔公司賠償附表5「A欄」所示損害，逾此數額之損害數額，均非可取。（關於懲罰性賠償金詳後述）

⒌再按「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」，104年6月17日修正前消費者保護法第51條亦定有明文（嗣已修法提高懲罰性賠償金倍數）。次按消費者保護法第51條之規定，旨在促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效。且該條係規定：「依本法所提之訴訟」，並非規定：「依前條所提之訴訟」，自難解為僅限於消費者保護團體依同法第50條所提起之訴，始得為之，以故，當事人提起之訴訟，倘係消費者與企業經營者間就商品，或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者，無論係由消費者團體或由消費者個人提起，均有第57條懲罰性賠償金之適用（最高法院97年度台上字第214號判決意旨參照）。又按「原審以：…爰審酌００公司明知其所興建之旺族名邸建案一樓當中有超過20坪空間經核准限定為停車空間使用，竟以系爭廣告宣稱系爭房屋為透天店面、得為營業使用，其故意於商品之內容及用途為虛偽不實之表示，使陳００買受後作為營業使用，卻遭主管機關罰鍰，致陳００受有房屋價值減損之損害，及系爭買賣契約之總金額為2500萬元，系爭房屋減少之價值為439萬6540元，而系爭房屋一樓迄今為餐廳營業使用，認陳００請求之懲罰性賠償金以減少價金之零點五倍為當。陳００依消保法第51條規定，請求綠竹公司給付懲罰性賠償金219萬8270元及其利息，為有理由，應予准許…經核於法並無違背…」（最高法院102年度台上字第2323號判決意旨參照，見本院卷㈠第119-121頁）。經查，漢翔公司係建築與銷售之專業廠商，核屬消費者保護法第2條所稱企業經營者，其與林素娟等28人訂立房屋買賣契約書，依上開說明，自應適用消費者保護法第51條。漢翔公司辯稱兩造間買賣契約並無上開條文適用云云，顯與前述最高法院見解不符，故為本院所不採。次查，漢翔公司明知系爭建案頂樓與屋突興建工程，應受房屋買賣契約書附件㈩「頂樓公共空間建造核准圖」所拘束，且上開核准圖並不包括交誼廳、健身房及棋藝室等三項公共設施，竟於附件「頂樓公共空間美化示意圖」標註此三項室3項公共設施，事後亦未設法以合法方式興建上開公共設施，顯係故意違反買賣契約，則附表1所示林素娟等10人、葉澤清等7人，針對漢翔公司未提供「交誼廳、健身房及棋藝室」公共設施，請求按104年6月17日修正前消費者保護法第51條支付一倍懲罰性賠償金，合於法律規定；與第３點所示損害相加，其等得請求漢翔公司分別賠償附表5「Ｃ欄」所示金額；逾此數額主張，尚非可取。

㈤林素娟等28人得否請求茂德公司、新合公司、范乾進負擔損害賠償等責任？

⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

⒉林素娟等28人主張茂德公司為漢翔公司控制公司，茂德公司且於廣告表明其為爭建案實際出賣人，於房屋買賣合約書簽訂時，明知系爭建案就交誼廳、健身房及棋藝室並非合法公設，竟使伊誤認可以享受系爭4項公設，因而簽訂本件房屋買賣契約；故茂德公司應與漢翔公司負相同責任，應依民法第227條第1項、第226條第1項、第353條、第179條、第199條第1項與第231條第1項、公司法第23條第2項、民法第184條第1項後段及第2項、第185條、第188條第1項、104年6月17日修正前消費者保護法第22條、第23條第1項、第51條，104年2月4日修正前公平交易法第30條、第32條第1項。新合公司製做廣告行銷系爭建案，明知廣告內容不實，應依104年6月17日修正前消費者保護法第22條、第23條第1項、第51條、104年2月4日修正前公平交易法第21條第4項、第30條、第32條第1項，民法第184條第1項後段及第2項、第185條第1項負損害賠償責任。漢翔公司負責人范乾進亦對林素娟等28人實施詐欺，應依公司法第23條第2項、民法第184條第1項後段及第2項、第185條第1項規定，負擔損害賠償責任云云（見原審卷㈠第8-16頁、本院卷㈡第170-172頁）。惟查：

⑴依房屋買賣契約所示，房屋出賣人係漢翔公司，林素娟等28人係向漢翔公司支付買賣價金，契約條款均未提及茂德公司與房屋買賣有何關聯（見原審卷㈠48-65頁契約書、卷㈢第7-245頁買賣合約書）。則林素娟等28人空言茂德公司亦為出賣人，顯與契約文義不符，本院難以採信。至於系爭建案廣告提及「茂德建設大家長的一個問號，成為將近一百張規劃草圖的開端」、「茂德建設進入新店的第一個案子，究竟要留下什麼樣的形象」「未來，茂德建設將持續深耕這塊土地」（見原審卷㈠第73頁）、「茂德建設CEO」（見同卷74頁）、「茂德建設工務主任…主任不自覺眉毛微揚，挺了挺胸。他不是沒來過○○遊玩，但在這裡的三個月籌備期，他雖是『奉命』去重新認識環境…」（見同卷第75頁）、「茂德建設開發部經理…茂德建設在北新都更特區，推出該區第一個個案─○○○○，也是茂德建設在新店推出的第一個案子…這種心情，很想分享給很多很多人知道」（見同卷第76頁）、「北新特區首發茂德建設重量級推出…茂德建設做為領航指標，推出第一個建案」（見同卷第77頁）、「建築師…但在茂德建設大家長不斷叮嚀著『回到原點，去重新想想家的用意，建設的用意』」（見同卷第78頁）、「○○的好山好水，茂德建設大家長很清楚…茂德建設大家長大筆一揮…『○○○○』不只希望達到房價增值的富裕，更是心靈加值的富裕」（見同卷第79頁）、「○○○○綜合規劃茂德建設」（見同卷第80-84頁）。上開廣告充其量僅能證明漢翔公司委託廣告公司印製廣告，表達茂德公司參與規劃系爭建案等事項；由於廣告同時表明「投資興建：漢翔開發有限公司（見原審卷㈠80-84頁），則承購戶閱覽廣告時，應已知悉實際負責施工係漢翔公司，並非茂德公司；嗣林素娟等28人以漢翔公司為交易對象，先後簽訂房屋買賣契約，足證買賣當事人為林素娟等28人與漢翔公司，並不涉及茂德公司。則林素娟等28人仍執前詞，主張茂德公司應與漢翔公司負相同責任云云，洵無可採。

⑵新合公司固然為系爭建案之行銷企劃（見原審卷㈠80-84頁廣告）；但是林素娟等28人並未舉證證明新合公司明知或可得而知廣告與事實不符，自難令其負擔消費者保護法等賠償責任。再者，漢翔公司就空中花園並無違約責任，已如前述（見第㈣小段理由），故新合公司就此並無廣告不實情事。另依林素娟等28人所提各項廣告文宣，均未提及「交誼廳、健身房及棋藝室」公共設施，上述三項設施僅見於房屋買賣合約書附件「頂樓公共空間美化示意圖」（見原審卷㈠第65頁），實難認為新合公司所負責行銷企劃內容有何不實。則林素娟等28人主張新合公司應負民法侵權行為責任、消費者保護法與公平交易法賠償責任云云，自無可信。

⑶林素娟等28人迄未證明范乾進有何詐欺或指示員工為不實廣告，使林素娟等28人與其訂約，則其空言范乾進亦對伊詐欺，應依公司法第23條第2項及民法侵權行為規定負擔損害賠償責任云云（見本院卷㈡第5-15頁表格），亦無可採。

⒋綜上，林素娟等28人請求茂德公司、新合公司、范乾進負擔損害賠償等責任，於法不符，應予駁回。

七、綜上所述：

㈠林素娟等28人依據民法第227條第1項、第226條第1項等規定（詳如第二段理由），訴請「漢翔公司應給付林素娟等28人各如附表5所示『Ｃ欄』之金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起（即102年11月19日）至清償日止按年息百分五計算之利息」；為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，應予駁回。

㈡原審就前揭應准許部分，為林素娟等10人、葉澤清等7人敗訴之判決（指駁回上開17人關於附表5「Ｅ欄」之請求），尚有未洽，前開17人上訴及附帶上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示；並依兩造聲請，定相當擔保金額為准免假執行之宣告。至於原審就前開17人請求不應准許部分，所為前述17人敗訴判決，於法並無違誤；林素娟等10人、葉澤清等7人上訴及附帶上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判；為無理由，應駁回其上訴、附帶上訴。

㈢原審准許林素娟等28人關於附表5「Ｃ欄」之請求，命漢翔公司如數給付，並依兩造聲請，定相當擔保金而為准免假執行之宣告，於法並無違誤。漢翔公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

九、據上論結，本件林素娟等10人上訴、葉澤清等7人附帶上訴，均為一部有理由、一部無理由；漢翔公司之上訴，為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項、第390條第1項、第392條第2項，第79條前段、第85條第1項後段，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。