臺灣高等法院105年度重上字第1008號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度重上字第1008號上　訴　人　新北市政府法定代理人　朱立倫訴訟代理人　李承志律師黃文承律師被　上訴人　閎利營造工程有限公司（原和煌營造工程有限公司）法定代理人　賴柏銘訴訟代理人　羅凱正律師伍徹輿律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國105年8月24日臺灣新北地方法院104年度建字第138號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年9月26日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國一百零四年一月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、上訴人依其與被上訴人間之「臺北縣道路維修工程第一區（新店、烏來、深坑、坪林、土城）」（契約編號：F9302-01）工程契約（下就該工程及契約，依序稱為系爭工程及系爭契約）起訴請求被上訴人返還合計新臺幣（下同）626萬元之履約保證金及差額保證金（下合稱系爭保證金），經被上訴人抗辯上訴人未依系爭契約第21條第1項約定先行協議即起訴，已違誠信原則，並不合法云云（見本院卷㈠第111頁）。查細繹系爭契約第21條第1項約定之全文：「爭議處理：甲方（即上訴人，下同）與乙方（即被上訴人，下同）因履約而生爭議者，應依法令及本契約規定，考量公共利益及公平合理，本於誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式處理之：㈠依採購法（即政府採購法）第85條之1規定向採購申訴審議委員會申請調解。㈡於徵得他方同意後，提付仲裁，依仲裁法以仲裁方式處理，並以甲方指定之仲裁處所為其仲裁處所。㈢提起民事訴訟。㈣依其他法律申（聲）請調解。㈤依契約或雙方合意之其他方式處理。」（見原審卷第31頁），雖定有「先行協調」之程序，惟基於公共工程履約之時效性，應認該程序無非是上開5 款調解、仲裁及起訴等程序以外，另設一解決紛爭之程序，具有兩造「試行和解」之性質，核非各該5款程序之停止條件，如兩造任何一方或雙方認為已無經由此協調程序達成協議之可能，即得將爭議逕付調解、仲裁或起訴，上訴人依上開第3款約定提起本件訴訟，應屬合法。被上訴人抗辯本件起訴不合法云云，並非可取。二、又上訴人原依系爭契約第9條第14項第5款約定及民法第179 條規定，起訴請求被上訴人返還系爭保證金，嗣於本院追加依系爭契約第14條第3項第4款第2目及第20條第1項第3款約定為請求權基礎，並主張擇一依系爭契約第9條第14項第5款、第14條第3項第4款第2目約定請求被上訴人給付與系爭保證金同額之懲罰性違約金，如各該約定不可採，依系爭契約第20條第1項第3款約定請求被上訴人給付懲罰性違約金，如仍不可採，則依民法第179條規定請求被上訴人返還系爭保證金（見本院卷㈠第99頁、第104頁背面，本院卷㈡第2頁背面、第120頁背面）。被上訴人雖不同意，惟核上訴人追加請求權基礎，與原訴所主張被上訴人違法或違約轉包之基礎事實同一，與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款規定並無不合，應准許之。三、另上訴人於本院聲請調取臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度訴字第1624號違反政府採購法刑事案件（下稱採購案刑事案件）之歷審卷證，核係就其於原審所主張被上訴人違法或違約轉包（見原審卷㈠第4頁）之事實為舉證（見本院卷第21頁），並非提出新攻擊方法，自不受民事訴訟法第447條本文規定之限制，被上訴人抗辯不應准許調查云云，為不足取。貳、實體方面：一、上訴人主張：兩造於民國（下同）93年5月28日依政府採購法簽訂系爭契約，伊已發還被上訴人所繳交之系爭保證金。臺北地院96年度訴字第1624號刑事判決（下稱採購案刑事判決）認定訴外人游振龍出借被上訴人之牌照予訴外人湯憲金，由湯憲金以被上訴人名義參與投標，並於得標簽訂系爭契約後，將系爭工程交由湯憲金負責之訴外人國泰營造股份有限公司（下稱國泰公司）施作，已違反系爭契約第9條第14 項第1項前段、第15項第1款，及押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱押標金作業辦法）第20條第2項第2款不得轉包之規定，依系爭契約第9條第14項第5款約定，伊得沒收系爭保證金，並得依第14條第3項第4款第2目約定拒絕發還，此二約定即具懲罰性質而得請求被上訴人給付與系爭保證金同額之懲罰性違約金，如不得據以請求，依系爭契約第20條第1項第3款約定，伊亦得請求系爭契約總價20%之懲罰違約金。如仍不得依此請求，伊既得沒收或拒絕發還系爭保證金，被上訴人即無受領系爭保證金之法律上原因而應如數返還。伊已於104年1月7日發函限期被上訴人於同年月30日繳回已發還之系爭保證金，被上訴人拒不履行，伊並得請求附加自催告期滿即104年1月31日起算之法定遲延利息。爰先位依系爭契約第9條第14項第5款、第14條第3項第4款第2目約定擇一為請求，備位依系爭契約第20條第1項第3款約定為請求，再備位依民法第179條規定為請求，並聲明：㈠被上訴人應給付伊626萬元，及自104年1月31日起至清償日止，按年息 5%計算之利息（下合稱626萬元本息）；㈡願供擔保，請准宣告假執行（上訴人於本院追加請求權基礎部分如壹、所述）。二、被上訴人則以：採購案刑事判決僅認定出借牌照，並無就系爭工程、工程項目是否有轉包為認定，從游振龍及湯憲金於採購案刑事案件之證詞及訴外人金昌隆工業股份有限公司（下稱金昌隆公司）銷項憑證查詢明細表、訴外人建誠瀝青股份有限公司（下稱建誠公司）發票明細表，亦可知伊係與建誠公司簽約合作共同施作系爭工程，並無將系爭工程違約轉包予國泰公司。且借牌與轉包乃不同之行為態樣，自難逕憑採購案刑事判決即認伊已違約轉包。況系爭工程為開口合約，係由上訴人指示施作之項目，上訴人應遵守行政程序法第9條有利不利一律注意原則，及民法第148條之誠信原則，不能因上訴人僅指示施作瀝青工程而未指定伊可施作之土木工程，即認定伊違約轉包。又系爭契約第9條第14項第5款、第14條第3項第4款第2目之履約保證金約定僅為擔保性質，於上訴人驗收完畢返還保證金時，其擔保功能即消滅，與違約金之約定無涉，上訴人不得依此約定請求伊給付與系爭保證金同額之懲罰性違約金。細繹系爭契約，並無履約保證金發還後，廠商應退回或機關得以追繳之約定，依押標金作業辦法第20條第2項、第3項，及政府採購法第31條第2項規定，上訴人亦不得向伊追繳系爭保證金。縱得依系爭契約請求，依系爭契約第14條第3項第4目約定，應僅限於履約保證金而不及於性質不同之差額保證金。況系爭工程早已驗收結算完畢，上訴人並無受有實際損害，系爭工程結算總價1,705萬 9,964元，上訴人依系爭契約第20條第1項第3款約定請求，於逾系爭契約總價20%部分為無據，且屬過高而應酌減至零。上訴人明知伊違反不得轉包約定，卻仍發還系爭保證金，依民法第180條第3款規定，亦不得再向伊請求返還系爭保證金等語，資為抗辯。三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人626萬元本息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第93頁背面）：㈠兩造於93年5月28日就系爭工程簽訂系爭契約（契約編號： F9302-01）；上訴人已於94年3月1日核發工程結算驗收證明書，結算總價1,705萬9,964元，並於93年11月15日、94年3 月22日、94年4月27日發還系爭保證金（見本院卷㈠第190-317頁，原審卷第82-84頁）。㈡被上訴人之前實際負責人游振龍遭認定容許他人借用本人名義參與投標（包括系爭契約）已違反政府採購法第87條第5 項規定，經採購案刑事判決（附表伍編號1）及本院103年6 月25日99年度上訴字第3883號刑事判決認定有罪確定（見本院卷㈠第22-71頁、第152頁背面、第154頁背面）。㈢上訴人於104年1月7日發函限期被上訴人於104年1月30日前繳回已發還之系爭保證金；於104年8月28日提起本件訴訟（見原審卷第37-38、3頁）。㈣兩造同意系爭契約第20條第1項第3款約定之「契約總價」數額第㈠項所載結算總價1,705萬9,964元（見本院卷㈠第153 頁）。五、上訴人主張被上訴人於簽訂系爭契約後，將系爭工程交由湯憲金經營之國泰公司實際施作，已違約或違法轉包，其得請求被上訴人給付與系爭保證金同額之懲罰性違約金626萬元等情，為被上訴人所否認，並辯以前揭情詞，是本件所應審酌者為：㈠被上訴人有無違反系爭契約第9條第15項第1款不得轉包約定或押標金作業辦法第20條第2項第2款規定？㈡如已違反，上訴人得否依系爭契約第9條第14項第5款、第14條第3項第4款第2目約定，擇一請求被上訴人給付626萬元本息？得否依系爭契約第20條第1項第3款約定，請求被上訴人給付626萬元本息？得否依民法第179條規定，請求被上訴人返還626萬元本息？茲析述如下：㈠被上訴人有無違反系爭契約第9條第15項第1款不得轉包約定或押標金作業辦法第20條第2項第2款規定？ ⒈按政府採購法第65條第1項、第2項規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行」，其立法理由明揭：「工程、勞務採購，為避免廠商變相之借牌，應禁止得標廠商轉包，爰於第1項明定不得轉包。」（見本院卷㈡第124-125頁），是政府採購法第65條禁止轉包之立法精神，無非在於避免得標廠商不自行履約，而以轉包之方式追求差價利潤等貽害公共工程品質之行為，以及不具資格之廠商「變相借牌」參與程序之行為。又借牌乃係借名人借用他人名義投標，該他人並出借自己之名義供他人進行投標並將契約工作之全部交由借名人完成，出名人既未自行履約，是依舉重以明輕法理，應認已構成政府採購法第65條所禁止之轉包行為。另系爭契約第9條第14項第1款約定：「乙方（即被上訴人，下同）不得將本契約轉包…」、第9條第15項第1款約定：「除法令另有規定外，符合下列採購標的，屬契約主要之部分，應由廠商自行履行；不得轉包：㈠達契約總價百分之○之工作項目（未填時為15）。」（見原審卷第16-17頁），依政府採購法第30條第3項訂定之押標金作業辦法第20條第2項第2款亦規定：「履約保證金及其孳息得不予發還之情形，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。機關於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：㈡違反本法（指政府採購法）第65條規定轉包者，全部保證金。」（見本院卷㈡第128頁）。 ⒉查游振龍（即被上訴人之前實際負責人）於採購案刑事案件一審之97年5月15日準備程序期日供稱：「我沒有借湯憲金牌，我是與建誠瀝青（即建誠公司）合作，我自己以和煌名義標得，施作時由建誠及和煌一起施作。…」（見本院卷㈡第69頁背面97年5月15日準備程序筆錄），於97年6月16日準備程序期日供稱：「（問：對於借牌部分是否承認犯罪？）我否認」（見本院卷㈡第73頁），於99年3月3日審判期日供稱：「（問：是否承認犯罪？）我真的沒有借牌的問題。」「（問：對於借牌部分是否承認犯罪？）我否認。」（見本院卷㈡第77頁背面-第78頁），湯憲金即國泰公司負責人亦於97年5月5日準備程序期日供稱：「我沒有承認向和煌借牌，我們是兩家合作，瀝青部分是我施工，土木部分由和煌負責。…我本身也有牌，幹嘛要借牌。」，於99年3月3日審判期日供稱：「借牌部分我解釋一下，因我與游振龍是好友，如果我工程做不完的話，我會通知他可以取標。…而且借牌規矩是牌主不出押標金的，他們是自己出押標金及履約保證金，我是做他們的下包，…」，雖據被上訴人提出前揭刑事準備程序筆錄、審判筆錄，及游振龍於該刑事案件之答辯狀等件為證（見本院卷㈡第69頁背面、第73頁、第77頁背面- 第78頁、第81-83頁）。惟游振龍於採購案刑事案件一審之 97年12月26日審判期日另供承：「（問：93年度台北縣道路維修工程，和煌公司〈即被上訴人，下同〉是否也有投標第一區、第二區的工程？）是的。」「（問：這兩件和煌有去施作土木的部分嗎？）這兩件也沒有。原因跟上述的臺北市政府的一樣（指：本件都是AC〈即瀝青混凝土工程，下稱瀝青工程，見本院卷㈡第92頁正背面〉，都沒有通知我做土木的部份。這件標單裡面雖有土木的項目，但本件是因為業主沒有交土木工程給我們作，所以我都沒有做，業主全部作AC的，我只賺到管理費。」「（問：照你所說，台北縣這兩件工程的工程價款中，和煌得到哪些部分，原因為何？）我們得到的就是管理費的部份…我們只能從中收取2-2.5%的管理費。」「（問：和煌有沒有參與過台北縣的道路工程？）…93年度實際上和煌沒有施作台北縣的工程。」「（問：台北縣是因為國泰營造已經得了三標，不能再得標，所以你才得標，是否承認實際上這樣與借標沒有差別？）點頭」「（問：轉包你有賺嗎？）我把AC給湯憲金作，…我的公司完全沒有人去做…。」（見本院卷第26-28、31-32頁審判筆錄），不惟與湯憲金於同一審判期日所供述：「所有的營造廠都是賺管理費，譬如標到一個大樓再發包，和煌也是賺管理費的方式。和煌本身沒有施作，但他還是要轉包。」（見本院卷第32頁審判筆錄）等語相符，復經被上訴人於本院106年8月22日準備程序期日陳述：「不否認本件實際上只有瀝青工程，也不爭執瀝青部分是交由瀝青廠施作…」等語在卷（見本院卷㈡第93頁），足見被上訴人於標得系爭工程後，確已將業主即上訴人指示之全部工項（即瀝青混凝土工程）交由他人施作，游振龍及湯憲金於採購案刑事案件中否認借牌及抗辯係由被上訴人自行施作等節，顯不可取。又被上訴人之前實際負責人游振龍因容許湯憲金以被上訴人名義參加系爭工程之投標，並於投標後將全部工作交由湯憲金負責之國泰公司施作，遭認定違反政府採購法第87條第5項容許他人借用本人名義參加投標而經判決有罪確定，為被上訴人所是認（見不爭執事項㈡），更徵被上訴人確未實際施作以其名義標得之系爭工程。上訴人主張系爭工程非由被上訴人施作等語，洵堪採之。 ⒊雖被上訴人以金昌隆公司銷項憑證查詢明細表及建誠公司開立發票明細表等件（見本院卷㈡第84-85頁），抗辯其標得系爭工程後，有向瀝青公司購料並施作，並無違約轉包之行為云云。查湯憲金向游振龍借用被上訴人牌照參與系爭工程之投標，無非為符合法令所定營造工程者之資格，此稽之被上訴人所陳：「請參本院卷㈠第255頁倒數第5行（即系爭工程招標公告資料）廠商資格需要乙等綜合營造業，一般瀝青公司不得投標，被上訴人有乙等綜合營造業資格…」等語即明（見本院卷㈡第92頁背面），被上訴人所訂系爭契約，乃至估驗計價領款等程序，自係以被上訴人之名義為之。故被上訴人提供進項憑證予上訴人以估驗請款，被上訴人再向供貨廠商或勞務提供者取得進項憑證，均係形式上所必然，非可據以認定系爭工程係由被上訴人所實際施作，要無向財政部臺北國稅局調取被上訴人93年5月至94年2月間申報營業稅之401申報書、進項扣抵清單及發票等相關報稅清單（見本院卷㈡第8頁背面-第9頁）之必要。被上訴人以瀝青廠商出具憑證為辯，顯不足取。 ⒋被上訴人另以最高行政法院88年度判字第3124號、89年度判字第3665號及105年度判字第323號行政判決（見本院卷㈠第321-323、117-118頁，本院卷㈡第60-65頁），抗辯縱系爭契約係湯憲金向游振龍借牌而以其名義簽訂，但營繕工程之借牌與轉包並不相同，非得遽認其將系爭工程轉包予國泰公司云云。查細繹前揭行政判決，係關於定作人是否依稅捐稽徵法取得進項憑證，及招標機關是否追繳押標金而為之認定，與本件所涉是否自行履約而應給付懲罰性違約金有別，不得比附援引，此項抗辯亦不足取。 ⒌被上訴人復抗辯系爭契約為開口合約，係由招標機關指示施作項目，不能因上訴人僅指示施作瀝青工程而未指定土木工程，即認定其違約轉包云云。查依系爭契約之詳細價目表及單價分析表（見本院卷㈠第221-233頁），系爭契約包含土木工程部分（亦即上訴人負責土木工程），因上訴人之安排及需求，僅指示施作瀝青工程，固為上訴人所未否認。惟得標廠商如僅將部分工作分包由他人施作，得標廠商理應自行與業主接洽並視工作性質再行分包，但游振龍於採購案刑事一審中供稱：「（問你們投標時是否知道土木部分有多少？）不曉得。但我知道大部分是AC工程。」「（問：照規定得標後是否要留承包商現場聯絡人，你是留何人？）是留湯憲金公司的謝小姐。」（見本院卷㈡第30、29頁刑事一審之97年12月26日審判筆錄第19、18頁），可見游振龍在出借被上訴人牌照供湯憲金參與投標之時，已知悉系爭工程主要工項為其無施作能力之瀝青工程，亦即系爭工程實係交由國泰公司全權負責，非如被上訴人所言因上訴人指示施作瀝青工程，始將瀝青工程分包或轉包予國泰公司。是被上訴人辯稱上訴人以指示施作工作項目指稱其違約轉包有違行政程序法第9條規定及民法第148條之誠信原則云云，仍不可取。 ⒍依上所述，被上訴人標得系爭工程後，既未自行履約，依前揭關於政府採購法第65條之說明，應已該當系爭契約第9條第15項第1款及政府採購法第65條第2項所定之轉包，上訴人依此主張被上訴人違反系爭契約第9條第15項第1款及押標金作業辦法第20條第2項第2款之不得轉包約定及規定等語，自屬有據。㈡上訴人得否依系爭契約第9條第14項第5款、第14條第3項第4款第2目約定，擇一請求被上訴人給付626萬元本息？得否依系爭契約第20條第1項第3款約定，請求被上訴人給付626萬元本息？得否依民法第179條規定，請求被上訴人返還626萬元本息？ ⒈按履約保證金係約定契約當事人之一方依約履行債務，而由該當事人或第三人於契約履行前所交付之金錢（押標金作業辦法第8、19、20條及政府採購法第30、32、66條規定參照），乃在契約履行前即由債務人先行交付，為金錢擔保之一種，其性質原則上為要物契約，其作用旨在使債權人擔保其債權快速實現，而要求債務人預先給付一定之金額，以備將來債務人發生債務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或由債權人全數抵充之；違約金則為當事人於締約時，約定就契約債務人於債務不履行、不於適當或不依適當方法履行債務時，由債務人支付一定之金額，做為賠償額預定或懲罰（民法第252條第2項參照），旨在確保契約之履行，屬於不要物契約（諾成契約）。二者性質不同，故履約保證金是否得於不履行契約或不依約履行時，充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀契約約定之內容，探求當事人之真意，以決定其法律上之性質（最高法院104年度台上字第2436號判決參照）。查系爭契約係上訴人依政府採購法公開招標由被上訴人得標後簽訂，為被上訴人所未爭執，又依押標金作業辦法第8條第1款、第4款規定：「履約保證金。保證廠商依契約規定履約之用。差額保證金。保證廠商標價偏低不會有降低品質、不能誠信履約或其他特殊情形之用。」，及系爭契約第14條第3項第1款約定：「履約、差額保證金：㈠履約、差額保證金除另有規定外，依下列方式解除責任：1.係繳交履約保證金及差額保證金者，除依規定甲方（即上訴人，下同）得沒收，不退還部分外，其餘於本契約完成百分之25、50、75及於工程全部竣工，並繳交必要之保固保證金後，分4期各以百分之25無息退還。」（見原審卷第23頁），足認被上訴人繳納之履約保證金及差額保證金，原係供作履約之擔保。惟系爭契約第14條第3項第4款另約定：「乙方所繳納之履約保證金（含其孳息，本目以下同），得部分或全部不發還之情形如下：1.有採購法第50條第1項第3款至第5 款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。3.擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。4.因可歸責於乙方之事由，致全部終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。6.未依契約規定期限或甲方同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。7.須返還已支領之契約價金而未返還金額相等之保證金。8.未依契約規定延長保證金之有效期者，其應返還之保證金。9.其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」（見原審卷第23-24頁），均是以被上訴人違反規定或約定，或可歸責於被上訴人之事由，造成上訴人損害時，上訴人即不返還被上訴人所繳納之履約保證金（於本件被上訴人另繳納差額保證金，故應包括差額保證金），顯係於系爭契約約定之條件成就時（即依契約約定有不予發還之情形時），上訴人即得不予發還，則履約保證金及差額保證金於此際兼具懲罰性違約金性質。 ⒉惟按「機關應於招標文件中規定，得不發還得標廠商所繳納之保證金及其孳息，或擔保者應履行其擔保責任之事由，並敘明該項事由所涉及之違約責任、保證金之抵充範圍及擔保者之擔保責任。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，將其所繳納之『押標金』，不予發還，其已發還者，並予『追繳』。」政府採購法第32條、第31條第2項分別定有明文（見本院卷第123、122頁）。又系爭契約締約時（92年11月19日修正公布）押標金作業辦法第20條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：、有本法（即政府採購法，下同）第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一，依同條第二項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。、違反本法第65條規定轉包者，全部保證金。擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」，第20條第3項規定：「前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金於繳納後所生者。」（見本院卷㈡第128頁），並未明定履約保證金如已全數發還則應予追償，則在履約保證金已全數發還時，機關與得標廠商所定契約如無得追繳已發還履約保證金之約定，即不得逕依押標金作業辦法第20條第2項規定或契約關於不予發還部分或全部履約保證金約定向得標廠商主張追繳之（最高法院106年度台上字第121號判決參照）。查系爭契約第9條第14項第5款約定：「乙方違反不得轉包之規定時，甲方得解除本契約、終止本契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」及第14條第3項第4款第2目約定：「乙方所繳納之履約保證金（含其孳息，本目以下同），得部分或全部不發還之情形如下：2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金」（見原審卷第16、23-24頁），又僅約定於被上訴人違約轉包時，上訴人得「沒收保證金」、「履約保證金得不予發還」，復無已發還之履約保證金亦得追償之明文。依上開說明，縱被上訴人繳納之履約保證金及差額保證金於系爭契約約定不予發還之情形發生時，兼具懲罰性違約金性質，惟既無得追繳已發還履約保證金及差額保證金之約定，上訴人依系爭契約第9條第14項第5款、第14條第3項第4款第2目約定請求上訴人返還系爭保證金，即屬無據，而非有理。 ⒊另「乙方履約，有下列情形之一，甲方得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金應給付外，乙方得請求損害賠償，共依下列各目規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，並得依採購法第101條至103條規定辦理：㈢違反不得轉包之規定者。懲罰性違約金為契約總價百分之20。」系爭契約第20條第1項第3款定有明文（見原審卷第30頁）。惟約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，此不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。查被上訴人違反系爭契約第9條第15項第1款約定或押標金作業辦法第20條第2項第2款規定，既如前述，則上訴人依系爭契約第20條第1項第3款約定，請求被上訴人給付按系爭工程結算總價1,705萬9,964元（兩造同意此即前揭約定之契約總價，見不爭執事項㈣）之20%計算之懲罰性違約金341萬1,993元（即17,059,964元×20%＝3,411,993元，元以下四捨五入），固非無據。惟上訴人已於94年3月1日核發工程結算驗收證明書，且於93年11月15日、94年3月22日、94年4月27日發還系爭保證金（見不爭執事項㈠），並自陳被上訴人就系爭工程之履行並未遭扣罰等語（見本院卷㈠第165頁），即未因被上訴人之違法轉包或違約轉包受有損害，仍依上開約定計罰懲罰性違約金，對被上訴人確屬過苛。然被上訴人明知系爭契約有避免轉包剝削、先標先贏或低價搶標之禁止轉包約定，亦知悉應受政府採購法及押標金作業辦法關於禁止轉包以維公共工程品質之規範，卻將系爭工程交由國泰公司施作，坐收轉包權利金（即前㈠⒉所述之游振龍於採購案刑事案件供稱借牌獲取2% -2.5%管理費），顯故意違約，仍應課予給付懲罰性違約金之責。茲衡以前開被上訴人因轉包所獲利益，認上訴人請求之懲罰性違約金，以120萬元即約相當於系爭契約結算總價之7%為適當。是上訴人請求被上訴人給付 120萬元，及自104年1月7日催告期滿之翌日即104年1月31日（見不爭執事項㈢）起至清償日止，按年息5%計算之利息（民法第229條第2項、第231條、第233條規定參照）（合稱 120萬元本息），為有理由。至上訴人併依民法第179條規定請求返還系爭保證金，因上訴人依系爭契約第20條第1項第3款約定請求懲罰性違約金，業認定如前，此項請求即無審究之必要，附此敘明。六、從而，上訴人依系爭契約第9條第14項第5款約定，請求被上訴人給付626萬元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，理由雖未盡相同，惟結論並無二致，應予維持，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟上訴人於本院追加依系爭契約第20條第1項第3款約定，請求被上訴人給付120萬元本息，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回，爰判決如主文第2、3項所示。又本件所命給付額未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，故不予宣告假執行，其餘假執行之聲請，則因其餘請求為無理由而失附麗，併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第79條，判決如主文。中華民國 106 年 10 月 17 日民事第十五庭審判長法官方彬彬法官黃若美法官許純芳正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 10 月 17 日書記官任正人附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院105年度重上字第1008號

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