臺灣高等法院 - 105年度重上字第1067號（給付工程款） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度重上字第1067號上訴人即附　　禾邑實業股份有限公司帶被上訴人兼法定代理人　張振明共　　　同訴訟代理人　　林智群律師杜孟真律師被上訴人即　　陽鼎實業股份有限公司附帶上訴人法定代理人　　陳耀乾訴訟代理人　　彭玉華律師吳春美律師羅國豪律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年11月11日臺灣新竹地方法院101 年度建字第39號第一審判決提起上訴，並提起反訴，被上訴人提起一部附帶上訴，本院於108 年2 月19日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠命上訴人連帶給付被上訴人逾附表甲編號2 至6 「原審判決金額」與「原審判決利息起算日」欄所示本息及該部分假執行之宣告；㈡駁回被上訴人後開第三項之訴及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人應再連帶給付被上訴人如附表甲編號1至3、5「本院判決上訴人應再連帶給付金額」欄所示之金額，及各自「本院判決利息起算日」欄所示之日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴、其餘附帶上訴，及反訴均駁回。第一審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人連帶負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。反訴訴訟費用，由上訴人禾邑實業股份有限公司負擔。事實及理由壹、程序部分按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446 條第2 項第2 款定有明文。此所謂就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，係指訴訟標的有同一法律上利害關係，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言。查上訴人即附帶被上訴人禾邑實業股份有限公司（下稱禾邑公司）於本院審理中提起反訴，請求被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）返還溢付之工程款新臺幣（下同）601 萬8323元本息，核與被上訴人請求禾邑公司給付1445萬1192元本息之本訴，均係基於彼等間於99年3 月10日所簽訂工程合約（下稱系爭合約）所生之請求權，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利，依上開說明，應予准許。貳、實體部分一、被上訴人起訴主張：㈠兩造於99年3 月10日簽訂工程合約（下稱系爭合約），約定由伊以總價含稅2992萬5000元（不含嗣後追加之工程設備款含稅504 萬元），承攬禾邑公司之「空軍司令部忠勇分案新建工程─消防風管設備」工程（下稱系爭工程），並由上訴人張振明（下稱其名，與禾邑公司合稱上訴人）擔任連帶保證人。嗣伊於100 年5 月30日向禾邑公司請領第9 期工程估驗款84萬6822元，惟禾邑公司未依系爭合約第5 條約定，於100 年6 月25日以現金支付伊該估驗款之半數42萬3411元，伊於同年6 月28日以存證信函催告禾邑公司支付，未獲置理，乃於同年7 月8 日依系爭合約第11條第1 項約定，以存證信函通知禾邑公司終止系爭合約，經禾邑公司於同年月11日收受而生終止效力。另禾邑公司未依約於同年4 月25日給付同年2 月份測試費用10萬5132元，經伊於同年6 月2 日催告禾邑公司履行，始於同年6 月25日、7 月25日支付。又禾邑公司未依約於100 年5 月25日以現金給付同年4 月份工程估驗款71萬0085元之半數，經伊於同年6 月2 日催告禾邑公司履行，且兩造另協議禾邑公司就追加工程設備部分應給付伊504 萬元（含稅），其中30% 禾邑公司以保留款抵付，其餘352 萬8000元，禾邑公司應於同年5 月25日以現金支付半數176 萬4000元，另半數應以60天票期（100 年6 月25日）支票支付，惟經伊於同年6 月2 日、17日催告後，禾邑公司始簽發發票日為同年6 月25日、7 月25日之支票支付。因禾邑公司遲延支付工程估驗款，伊得依系爭合約第21條約定暫停施工，與依第31條約定停工，不負逾期之責，亦無庸計罰。則伊自100 年6 月20日即未派員施工，並無違反系爭合約，禾邑公司執此為由終止系爭合約，自不合法。㈡系爭合約終止後伊得請求禾邑公司給付之各期工程估驗款、終止前已施作未計價款項、工程保留款、違約金，經扣除伊應退還禾邑公司之訂金68萬2999元後，其金額共計為1445萬1192元。又張振明既擔任禾邑公司之連帶保證人，自應與禾邑公司負連帶給付責任。伊得請求上訴人連帶給付之各項金額如下： ⒈100 年5 月第9 期工程估驗款84萬6822元：伊共計施作鍍鋅鐵皮數量135 張，依系爭合約第5 條約定，禾邑公司應於100 年6 月25日以現金支付半數42萬3411元，及於同年7 月25日以60日之遠期支票支付其餘半數42萬3411元，及各自同年6 月26日、7 月26日起算之法定遲延利息。 ⒉100 年6 月第10期工程估驗款265 萬2207元：伊共計施作鍍鋅鐵皮數量1210張，依系爭合約第8 條約定，禾邑公司付款1 期不履行或不完成履行或支付之期票有1 期無法兌現時，視為全部到期，伊已於100 年7 月8 日以存證信函催告禾邑公司於收受後5 日內履行，並經禾邑公司於同年月11日收受，則禾邑公司自同年月17日起即負遲延責任，並應自該日起計付法定遲延利息。 ⒊系爭合約終止前已估驗但未計價之工程估驗款357 萬0630元：伊共計施作鍍鋅鐵皮數量2158.5張，於102 年7 月8 日在原審擴張聲明，禾邑公司應自同年月9 日起負遲延責任。 ⒋士官兵棟宿舍工程估驗款26萬6682元：伊共計施作鍍鋅鐵皮數量246.5 張，於104 年6 月22日在原審擴張聲明，禾邑公司應自同月23日起負遲延責任。 ⒌保留款265 萬1000元：伊僅請領各期工程總價70% 之工程估驗款，禾邑公司另以訂金抵充20% 之工程款，尚有10% 工程保留款尚未給付，而禾邑公司各期保留款如附表乙「保留款10% （未稅）（銷售金額x10%）」欄所示，未含稅總計為252 萬4762元，含稅則為265 萬1000元，並自補充理由八狀繕本送達翌日起負遲延責任。 ⒍懲罰性違約金200 萬元與違約金314 萬6850元：伊依系爭合法第19條第1 項約定得請求禾邑公司逾期按日計罰合約總價3/1000計200 萬元之懲罰性違約金，及依系爭合約第20條約定請求禾邑公司按合約總價30% 計算之違約金，禾邑公司並自101 年4 月30日即起訴狀繕本送達翌日起負遲延責任。 ⒎綜上，伊得請求禾邑公司給付之金額總計為1513萬4191元【即846822＋0000000＋0000000＋266682＋0000000＋0000000＋0000000之總計】，經與伊應退還之訂金68萬2999元相抵後，伊尚得依承攬之法律關係請求禾邑公司給付1445萬1192元。㈢為此，依承攬與連帶保證之法律關係，求為判命上訴人連帶給付1445萬1192元，及如附表甲「繫屬二審範圍之被上訴人請求金額」欄所示金額各自「被上訴人請求利息起算日」欄所示起算日，至清償日止，按年息百分之五計算之利息（未繫屬本院者，不予贅述）。二、上訴人則辯以：㈠依系爭合約第5 條約定，被上訴人必須開立每月25日以前之發票，禾邑公司始須在次月25日前給付各期工程估驗款，如被上訴人開立之發票日期逾當月25日，禾邑公司在次次月25日始有給付工程估驗款之義務。被上訴人向禾邑公司請領第9 期工程估驗款之發票日期為100 年5 月30日，禾邑公司於同年7 月25日始有付款義務，並無遲延給付工程估驗款之情事，被上訴人自不得於100 年7 月8 月終止系爭合約。又被上訴人自100 年6 月1 日起即怠工，自同年月20日起更進而完全停工未派員施工，此有禾邑公司之定作人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）於同年6 月1 日、14日、23日通知分包予禾邑公司工程進度嚴重落後之備忘錄可憑，禾邑公司於100 年6 月28日函催復工，被上訴人仍未復工，乃於同年7 月11日通知被上訴人終止系爭合約。因被上訴人違約情節嚴重，且無復工意願，禾邑公司自得依系爭合約第5 條第3 項第3 款、第5 款之約定，暫停給付工程估驗款至原因消除為止，因至100 年7 月11日止暫停給付工程估驗款之原因尚未消滅，被上訴人自不得請求禾邑公司給付100 年6 月份第9 期程估驗款84萬6822元。被上訴人雖主張禾邑公司遲延給付100 年4 月份工程估驗款71萬0085元，追加工程設備款352 萬8000元，與測試費10萬5132元，惟被上訴人開立100 年4 月份工程估驗款發票之日期為同年月27日，所提出上開追加設備與出廠證明之時間為100 年4 月27日，且未經業主查驗，禾邑公司均至100 年6 月25日始有給付義務。另測試費10萬5132元部分，被上訴人雖以100 年2 月25日發票請款，禾邑公司原不同意，但因受限於工程進度而付款，亦無遲延給付。禾邑公司並無遲延給付情事，被上訴人停工並拒絕復工，禾邑公司於100 年7 月11日終止系爭合約，自屬合法。㈡系爭工程鍍鋅鐵皮係按「地下室平面排煙設備工程鍍鋅鐵皮」、「地下室平面排煙設備工程中壓後傾箱型鍍鋅鐵皮（排煙風管）」、「地下室平面排煙設備工程中壓後傾箱型鍍鋅鐵皮（進風管道轉折）」、「前棟平面排煙設備工程鍍鋅鐵皮」、「屋頂緊急排煙設備工程鍍鋅鐵皮」、「後棟平面排煙設備工程鍍鋅鐵皮」六大系統（下稱六大系統）施作，鍍鋅鐵皮張數總計為1 萬0166張，而最後榮工公司竣工資料所載，前後棟、屋頂緊急排煙設備之鍍鋅鐵皮張數依序為9683張、855 張，合計為1 萬0538張，伊依序施作六大系統鍍鋅鐵皮585 、220 、590 、2432、235 、179 張，合計為4241張，被上訴人施作之張數僅為6297張（即10538 張扣除4241張，見本院卷四第411 頁。上訴人原稱被上訴人施作6330.5張，見本院卷一第558 頁）。又系爭工程立管之鍍鋅鐵皮數量，中華民國消防設備師公會全國聯合會（下稱消防設備師公會全聯會）鑑定為1152張，顯然有誤，應為1070張，均為禾邑公司所施作（見原審卷五第225 頁，嗣改稱5至8樓部分之401.25張為禾邑公司所施作）；又梯間排煙風管係禾邑公司於101 年2 至3 月間所施作，該部分鍍鋅鐵皮數量為855 張，被上訴人並未施作，卻向禾邑公司請款755.5 張款項75萬2425元其中之52萬8850元（含稅），顯有溢領情事。另閘門鐵框鍍鋅鐵皮315 張，辦公大樓地下室B1之鍍鋅鐵皮1680張均為禾邑公司於被上訴人離場後，另發包予生豐工程有限公司（下稱生豐公司）施作，地下室B3部分之251 張，亦為禾邑公司於被上訴人離場後所施作。再者，禾邑公司於被上訴人離場後所自行施作及委託第三人施作之系爭工程鍍鋅鐵皮張數至少達3791.5張，且委託訴外人荃順工程行及竹誠興業有限公司進行修繕支出之瑕疵修補費用合計達325 萬5849元，另自行修補支出費用計185萬7000 元，並為修補被上訴人施工瑕疵向訴外人盛達空調企業有限公司（下稱盛達公司）購買風管等修補材料支出費用計414萬6790 元，向盛達公司購買鍍鋅鐵皮之數量達更高達2388.15 張，與向訴外人上宜消防工程有限公司進料之排煙閘門146萬3470 元與閘門鐵框10萬0758元，合計支出瑕疵修補費用共1082萬3867元，消防設備師公會全聯會卻認定禾邑公司施作之鍍鋅鐵皮數量僅為501張，顯然有誤。㈢依照被上訴人施作鍍鋅鐵皮數量6297張計算，被上訴人並未施作或僅部分施作附表丙編號13、19、21、64、97、98、99、100 、101 、102 、118 、119 、123 所示之工作項目，溢領如「上訴人主張應扣除金額」欄所示之款項，加計5%之營業稅，合計為202 萬4941元，惟禾邑公司已按1548萬5472元計價予被上訴人，自應扣除該溢領款項，僅得按1346萬0531元計價。又禾邑公司已給付12台風機追加價款504 萬元，惟被上訴人並未依約安裝，自應扣除測試、驗收、保固款100 萬6850元，被上訴人僅得領取403 萬3150元。兩者總計被上訴人僅得領取1749萬3681元，惟卻已領取2224萬5602元，禾邑公司顯溢付475 萬1921元。此外，被上訴人未依約完成工作，不應領取測試費，惟被上訴人卻依序於99年12月24日、100年2 月25日、同年3月25日領取85萬1520元、10萬5132元、30萬9750元，合計126萬6402 元之測試費。則被上訴人總計溢領601萬8323元（見本院卷三第338至339 頁）。退一步言，縱認被上訴人施作之鍍鋅鐵皮張數為7133張，被上訴人已施作部分扣除溢付部分之含稅工程款僅為1757萬9455元，另追加設備部分得請款403 萬3150 元，兩者計為2161 萬2605元，惟已領取2224萬5602元，已溢領工程款63萬2997元，加計因未安裝溢領126 萬6402元，與應退還禾邑公司之訂金277萬8826元，仍溢領467萬8225元（見本院卷四第319 頁），被上訴人自應負返還不當得利之責。㈣綜上所述，被上訴人溢領601 萬8323元，且禾邑公司為修補被上訴人未施作工程與瑕疵，另支付費用1082萬3867元，被上訴人猶向禾邑公司請求給付工程款，顯屬無據。縱認被上訴人對禾邑公司有報酬請求權，禾邑公司亦得以支出之修補瑕疵費用1082萬3867元，及被上訴人應返還之訂金277 萬9099元主張抵銷。又系爭合約當事人欄雖記載「負責人兼連帶保證人張振明」，但僅蓋公司大小章，難認張振明有擔任連帶保證人之意思，張振明亦不負連帶保證責任等語。禾邑公司並依不當得利之法律關係提起反訴，求為判命被上訴人給付601 萬8323元，及自107 年10月26日起算之法定遲延利息。三、原審判命上訴人連帶給付被上訴人1256萬6440元本息，駁回被上訴人其餘之訴（原審判決駁回被上訴人請求逾1445萬1192元本息部分，未據其聲明不服，已告確定）。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。禾邑公司並提起反訴，聲明：㈠被上訴人應給付禾邑公司601 萬8323 元及自107年10月26日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及反訴均駁回，㈡反訴如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。並一部不服提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上訴人應再連帶給付被上訴人188萬4752元，及自如附表1-1（見本院卷二第221頁）所示利息起算日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。上訴人則答辯聲明：㈠附帶上訴駁回，㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人向禾邑公司承攬系爭工程，於99年3 月10日簽訂系爭合約，合約價金為2992萬5000元（含稅），其後並追加工程設備，金額為504 萬元（含稅），禾邑公司就該追加工程設備款業已給付完畢（見原審卷一第17至84頁、第105 頁）。㈡就系爭合約1 至8 期工程估驗款，被上訴人開立發票之時間與金額，與禾邑公司給付款項之日期與金額，如附表乙所示（見本院卷二第110 至111 頁、第103 頁）。㈢被上訴人已完成100 年5 月第9 期工程鍍鋅鐵皮張數135 張（見本院卷二第8 、16頁），被上訴人於100 年5 月30日開立金額為84萬6822元之發票向禾邑公司請領估驗款，並經禾邑公司人員羅漢偉於其上簽名（見原審卷一第32頁）。㈣被上訴人已施作第1 至8 期之鍍鋅鐵皮張數為5913.5張，第9 期施作鍍鋅鐵皮張數為135張（見原審卷二第8頁），嗣禾邑公司於106年9月25日具狀爭執被上訴人已施作第1至8期之鍍鋅鐵皮張數為5913.5張，僅在5158張之範圍內不爭執（見本院卷二第16頁）。㈤禾邑公司已給付被上訴人之系爭工程估驗款為2224萬5602元（細目詳附表乙「收受金額」欄，見本院卷三第400 頁）。㈥上訴人自認被上訴人施作系爭工程鍍鋅鐵皮張數至少為6297張（見本院卷四第411頁）。五、本院判斷：被上訴人主張禾邑公司因遲延支付100 年5 月第9 期工程估驗款84萬6822元，經伊於同年7 月8 日發函禾邑公司終止系爭合約，並經禾邑公司於同月11日收受而生終止效力，經伊結算結果，禾邑公司尚積欠伊第9 期工程估驗款84萬6822元、同年6 月第10期工程估驗款265 萬2207元、已估驗未計價前棟工程款估驗款357 萬0630元、宿舍棟工程估驗款26萬6682元、保留款265 萬1000元、逾期鍰罰200 萬元、違約金314 萬6850元，扣除伊尚應返還禾邑公司之訂金68萬2999 元，禾邑公司應給付伊1445萬1192 元【即846822＋0000000＋0000000＋266682＋0000000＋0000000＋0000000 －682999】，而張振明擔任禾邑公司之連帶保證人，亦應與禾邑公司負連帶清償責任等語。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠系爭合約業經被上訴人於100年7月11日終止： ⒈經查系爭合約第5 條付款辦法約定：「「乙方（即被上訴人）於工程施工期間，應於每月25日前（含）配合甲方（即禾邑公司）與甲方業主計價，甲方於次月25日月結付款。（舉例：1/1-1/20= 施工期、1/21-1/25=計價期（開立發票）、2/25日放款）。本合約甲方付款方式如下：……二、依實際施工進度逐月計價甲方付款70% ；月結，一半現金票，一半60天票期。」（見原審卷一第17頁）。就文義觀之，被上訴人只要於每月25日前配合禾邑公司與業主計價，足以藉由估驗確認完工項目及數量，禾邑公司即須於次月25日付款，並無被上訴人應於每月25日以前開立發票之限制。雖然括號內文字記載「1/1-1/20= 施工期、1/21-1/25 為計價期（開立發票）」，但已註明係舉例，僅例示於當月1 至20日施工，可於當月21至25日辦理計價，發票交易日期可開立計價期間之情形而已。參酌系爭合約第5 條第2 項第2 款約定，禾邑公司依實際施工進度逐月計價付款70% （即工程估驗款），一半現金票，一半60日期票（見原審卷一第17頁），與系爭工程係禾邑公司向榮工公司承攬，再轉包予被上訴人，被上訴人向禾邑公司請領估驗款，尚需配合禾邑公司及業主進行之估驗程序，確定已完成之工作數量，方得開立發票向禾邑公司請領70 %之工程款（即估驗款），已給予禾邑公司財務融資以減輕其備料、施工等財務負擔，自應認僅須於25日前辦理計價與開立當月份之發票，即可於次月請領估驗款半數，始符兩造約定之意旨。徵諸被上訴人曾於100 年4 月11日提出同年3 月30日開立之發票辦理同年3 月份之計價，禾邑公司仍於同年4 月25日給付第1 次款項，有請款單與支票足憑（見原審卷一第149 頁、第172 至175 頁），亦見被上訴人開立當月份30日之發票，不致造成禾邑公司於次月份給付工程估驗款半數有何困難情事。故被上訴人只要於當月25日前配合禾邑公司與業主計價，禾邑公司即須於次月25日以現金支付估驗款之半數，並以60天（自計價日起算）之遠期支票支付其餘估驗款。則禾邑公司抗辯發票日期逾每月25日，即須於次月始能付款云云，顯無可採。 ⒉次查被上訴人主張100 年5 月份工程已於25日前計價，伊並開立交易日期為同年月30日之發票向禾邑公司請款84萬6822元，經禾邑公司人員羅漢偉簽收，與將客戶聯交給禾邑公司保存等情，有國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）102 年5月3日函檢附之100年5月16日編號WCW-00748 施工查驗通知及紀錄表（見原審卷二第245至246頁）、被上訴人提出之請款單（見原審卷一第32頁）足憑，堪認100年5月份之工程業經禾邑公司與業主於同年月16日查驗完畢。禾邑公司雖抗辯伊並未收受100年5月30日之發票，且100年5月份請款單上羅漢偉之簽名與其他請款單不同云云，並提出其於100年6月28日寄發之函文、與財團法人中華工商研究院之鑑定報告為證（見原審卷一第34頁、本院卷一第219至276頁），惟與羅漢偉於臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）107 年度偵字第64號偽造文書案件偵查中陳稱被上訴人出具84萬6822元金額之請款單與發票給伊，經核對無誤，伊遂於請款單上簽名表示簽收等語（見本院卷三第360至362頁）不符，而羅漢偉原受僱於禾邑公司，自無偏頗被上訴人而虛偽為不利於禾邑公司證述之理，堪信被上訴人確曾開立同年5 月30日之發票予禾邑公司，同年5 月份請款單確經禾邑公司人員羅漢偉簽收，而生向禾邑公司請款之效力。則禾邑公司自應於同年6 月25日以現金給付第9期工程估驗款之半數42萬3411 元，禾邑公司既未於該日前給付，經被上訴人於100年6月28日以永和中山路郵局第214 號存證信函催告禾邑公司履行（見原審卷一第33至37頁），禾邑公司仍拒絕付款，依系爭合約第11條第1 項約定（見原審卷一第26頁），被上訴人得不經催告逕行終止系爭合約，被上訴人於同年7月8日以永和中山郵局第229 號存證信函通知禾邑公司終止系爭合約，並經禾邑公司於同年月11日收受（見原審卷一第39至45頁、第109 頁），自生終止之效力。 ⒊禾邑公司雖辯稱被上訴人自100 年6 月1 日起即怠工，並自100 年6 月20日起完全停工，伊於100 年7 月11日發函予被上訴人終止系爭合約，方生終止契約之效力云云。惟查100 年4 月份工程估驗款為71萬0085元，被上訴人於同年月29日向禾邑公司請款，有請款單可證（見原審卷一第176 、181 頁），禾邑公司依約應於同年5 月25日給付該估驗款半數，惟禾邑公司屆期未依約給付，經被上訴人於100 年6 月2 日以（100 ）陽管字第0081號函催告禾邑公司履行，亦有催告函可稽（見原審卷一第180 頁），乃禾邑公司遲至6 月25日方給付該估驗款之半數（見原審卷一第177 頁) ，被上訴人因而暫停施工，依系爭合約第31條約定（見原審卷一第29頁），禾邑公司自不得主張被上訴人逾期而有違約情事。則禾邑公司執此為由終止系爭合約，自屬無據。㈡被上訴人於100 年6 月20日停工前施作鍍鋅鐵皮之數量為9417張： ⒈被上訴人於100 年6 月20日停工前施作鍍鋅鐵皮之數量，經消防設備師公會全聯會，依空軍司令部「忠勇分案」新建工程「竣工圖」、消防排煙缺失記錄光碟（由上訴人提供）、工程合約標單之契約數量、工程合約標單之追加減數量、材料設備進場查驗通知及紀錄表、施工查驗通知及紀錄表、竣工圖所載之風管尺寸與設備數量等資料鑑定結果，認「……一、竣工圖所載之風管核算總數量為9924張（註：此數量重複計算辦公大樓6 樓羽球館6 張，詳見後述）。二、依各項資料統計測得被上訴人施作之數量為9423張（註：此數量重複計算辦公大樓6 樓羽球館6 張，詳見後述）。三、依各項資料統計測得禾邑公司施作之數量為501 張。……五、排煙立管，被上訴人確有全程施作（詳截圖各層樓之立管）。六、地下一樓A 梯及D 梯進風區域中之排煙風管量核算為566 張。」、「室內排煙立管鍍鋅鐵皮數量總計1152張。」、「兩造之工程合約書僅載明平面排煙設備及工程細項，不含『梯間緊急排煙系統』，若有則是業主與上訴人在被上訴人離場後所訂定之追加工程。……有關平面排煙之立管部分，於99年就已施工完畢並顯示在施工影片截圖上。從5 F 貫穿至6 F 之立管截圖（詳P-10至P-13）顯示，該立管與樓層鋼板完全密合『未留再施作空間』，即表示立管已經貫穿樓板並向上延伸，風管係鐵皮製作有相當之重量，必須從地下樓層往上逐一疊起無法憑空吊掛。從6F至8F已完成之立管截圖足資證明被上訴人在離場前已施作完成，證據歷歷在目，而禾邑公司卻聲稱6F至8 F 為其所施做，顯然與事實不符。」、「有關立管部分，鑑定單位重申由於禾邑公司沒有提供風管昇位竣工圖（顯示立管之高度與相對位置），由材料進場查驗紀錄得知風管長寬高等資料並向被上訴人請益得知樓高而核算出鐵皮張數為1152張。」、「室內排煙系統與緊急排煙系統管系不同，彼此互不相通。」有消防設備師公會全聯會104年6月1日鑑定報告書（見該鑑定報告《下稱第1次鑑定報告》第6、12、17頁）、105年4月6日補充鑑定報告（見該鑑定報告《下稱第1 次補充鑑定報告》第1至2、4頁）、107年10月18日補充鑑定報告（見該鑑定報告《下稱第2 次補充鑑定報告》第10頁、第21至23頁）足憑。準此，被上訴人施作之總數量雖為9423張，然辦公大樓6F羽球館施作之6 張鍍鋅鐵皮，與辦公大樓6F施作之1151 張係屬重複（見第1次鑑定報告第12 頁），此亦為被上訴人所不爭（見本院卷一第391頁）經予扣除，被上訴人施作之鍍鋅鐵皮張數應為9417張。⒉禾邑公司雖抗辯系爭工程乃按六大系統施作，伊分別施作鍍鋅鐵皮585、220、590、2432、235、179張，合計4241 張，被上訴人進料之張數僅為6297張，施作數量不可能達9417張，又系爭工程之立管1070張為伊施作，被上訴人未施作梯間緊急排煙風管鍍鋅鐵皮，卻向禾邑公司請領755.5 張款項75萬2425 元其中之52萬8850 元（含稅），顯有溢領情事，另閘門鐵框鍍鋅鐵皮315張，與辦公大樓地下室B1 之鍍鋅鐵皮1680張均為伊施作云云，並提出生豐公司工程合約書、施工查驗通知及紀錄表等件為證（見原審卷二第185至188頁、原審卷七第190至203頁）。惟查： ⑴系爭工程並未區分為六大系統，有羅興華建築師事務所函足憑（見本院卷三第115 、119 頁），禾邑公司以六大系統作為計算其施作鍍鋅鐵皮數量之方式，已難憑取。又有關平面排煙之立管部分，於99年即已施工完畢並顯示在施工影片截圖上。從5F貫穿至6F之立管截圖（詳P-10至P-13）顯示，該立管與樓層鋼板完全密合「未留再施作空間」，即表示立管已經貫穿樓板並向上延伸，風管係鐵皮製作有相當之重量，必須從地下樓層往上逐一疊起無法憑空吊掛。從6F至8F已完成之立管截圖足資證明被上訴人在離場前已施作完成，禾邑公司卻聲稱6F至8F為其所施作，顯然與事實不符。有關立管部分，消防設備師公會全聯會因禾邑公司未提供風管昇位竣工圖（顯示立管之高度與相對位置），由材料進場查驗紀錄得知風管長寬高等資料並向被上訴人請益得知樓高而核算出鐵皮張數為1152張等情，業據消防設備師公會全聯會鑑定屬實，有第1 次補充鑑定報告足憑（見該鑑定報告第2、4頁），該鑑定報告詳載其鑑定所憑資料及依據，並屬合理，堪認系爭工程立管之鍍鋅鐵皮1152張均係被上訴人所施作。禾邑公司先抗辯1070張全為其施作，嗣又抗辯其施作401.25張云云（見原審卷七第103頁），顯係臨訟拼湊，顯不足採。 ⑵禾邑公司雖又抗辯被上訴人並未施作梯間緊急排煙風管鍍鋅鐵皮，卻向禾邑公司請領755.5 張款項75萬2425元其中之52萬8850元（含稅），顯有溢領情事云云。惟查被上訴人所施作755.5 張鍍鋅鐵皮乃附表丙編號97之「鍍鋅鐵皮3 '*7 '16#（排煙風管）」工作項目，屬系爭合約承攬範圍，禾邑公司亦自第1至8期工程估驗款給付被上訴人52萬8850元，業據禾邑公司陳述甚明（見本院卷三第347 頁），又兩造均不爭執被上訴人所施作第1至8期工程之鍍鋅鐵皮張數為5913.5張（見本院卷二第8 頁），而第1至8期工程之鍍鋅鐵皮張數必須包括附表丙編號97 之755.5張，合計始會達到5913.5張，自堪認被上訴人已依系爭合約約定施作附表丙編號97之755.5張鍍鋅鐵皮。又兩造之工程合約書僅載明平面排煙設備及工程細項，不含「梯間緊急排煙系統」，已如前述，則被上訴人當無從本於系爭合約，向禾邑公司領得「梯間緊急排煙系統」風管鍍鋅鐵皮之款項，禾邑公司所辯，已屬悖於常情，難予憑信。禾邑公司並未證明被上訴人確有請領「梯間緊急排煙系統」其中 755.5 張鍍鋅鐵皮之款項，徒以伊於被上訴人離場後另行與業主簽訂梯間緊急排煙系統之工程契約為由，遽謂被上訴人已領取755.5 張鍍鋅鐵皮52萬8850元係屬「梯間緊急排煙系統」而屬溢領云云，顯不足採。 ⑶禾邑公司抗辯閘門鐵框鍍鋅鐵皮315 張，與辦公大樓地下室B1之鍍鋅鐵皮1680張均為伊施作云云，固據提出其與生豐公司簽訂之風管工程合約（見原審卷二第185 至187 頁）為證。惟消防設備師公會全聯會係鑑定100年6月20日以前已施作之平面工程之排煙閘門鐵框施作數量，而禾邑公司係100年7月27日被上訴人離場後與生豐公司簽訂風管工程合約，項目亦無鍍鋅鐵皮，顯與系爭合約內容不同；另禾邑公司所提出前揭施工查驗通知及紀錄表，顯示101年2月15日為A、D梯之梯間改善B3F至RF之施作，101年2 月21日為F梯之梯間改善B3F至RF之施作，101年2月21日為B 梯之梯間改善B3F至RF之施作，101 年3月1日為E梯之梯間改善B3F至RF 之施作，均為禾邑公司於被上訴人離場後與業主間所簽訂之追加「梯間工程」，禾邑公司據以作為100 年間完成之平面工程中之排煙閘門鐵框進料證明，完全不符合邏輯等情，亦有第1 次補充鑑定報告足憑（見該鑑定報告第4頁），則禾邑公司此部分之抗辯，亦不足採。 ⑷綜上所述，系爭工程實際經空軍司令部驗收者須以竣工圖為準，則消防設備師公會全聯會參酌空軍司令部「忠勇分案」新建工程「竣工圖」、消防排煙缺失記錄光碟（由上訴人提供）、工程合約標單之契約數量、工程合約標單之追加減數量、材料設備進場查驗通知及紀錄表、施工查驗通知及紀錄表、竣工圖所載之風管尺寸與設備數量等資料，鑑定被上訴人施作系爭工程鍍鋅鐵皮數量自較兩造各自計算之結果更為精確，且上訴人上開抗辯均不足採，自堪認消防設備師公會全聯會鑑定被上訴人所施作系爭工程辦公室前棟（不含宿舍棟）之鍍鋅鐵皮數量9417張，確屬可採。 ⒊禾邑公司雖抗辯，縱令被上訴人施作之鍍鋅鐵皮數量逾伊自認之6297張，依照榮工公司進料資料核算，被上訴人之鍍鋅鐵皮進料張數僅有7133張，被上訴人施作之鍍鋅鐵皮張數自不可能超過7133張；又依空軍司令部施工查驗紀錄核算，被上訴人施作辦公室大樓1 至8 樓之鍍鋅鐵皮張數為10512 張，但竣工數量僅有6083張，可見被上訴人係提供不實之文件供空軍司令部查核云云（見本院卷四第314 至316 頁）。惟查被上訴人是否有施作系爭工程，並非以榮工公司之進料資料為準，尚須參考竣工圖與現場紀錄光碟等資料，蓋被上訴人如未於離場前就每一批進料進行查驗與紀錄，即不會有進料查驗紀錄，然不能遽予認定其未施作，有無施作仍須以竣工圖為準。再者，禾邑公司雖主張伊施作4241張鍍鋅鐵皮，但亦無法提出足額之榮工公司進料查驗紀錄加以證明，因此，不能以榮工公司之進料資料作為被上訴人施作系爭工程之唯一證據。按理論上，竣工圖所載之風管尺寸與設備數量應與工程合約標單之契約數量或工程合約標單之追加減數量、材料設備進場查驗通知及紀錄表、施工查驗通知及紀錄表等數量相符（工程設計量以±5%為可接受範圍），況榮工公司向空軍司令部承攬梯間消防排煙管道增設、屋頂緊急排煙設備工程，並未施作屋頂緊急排煙設備工程，空軍司令部卻權宜將梯間消防排煙管道增設風管鍍鋅鋼板數移放此處，並衍生糾紛，因而提付仲裁，經中華民國仲裁協會仲裁判斷得於梯間消防排煙管道增設風管變更增加工程費時，扣除該費用後方始給付等情，有中華民國仲裁協會99年仲聲信字第29號仲裁判斷書足憑（見本院卷三第379 頁），可見空軍司令部就系爭工程之施作，確有不按合約辦理施工查驗之情事。而施工查驗係由榮工公司與空軍司令部會同辦理，被上訴人並未參與施工查驗程序，自難因榮工公司與空軍司令部間就系爭工程之查驗不實，遽認被上訴人有提供不實文件供查驗之情事。則禾邑公司此部分之抗辯，亦不足採。㈢被上訴人得請求禾邑公司給付100 年5 月份第9 期工程估驗款84萬6822元： ⒈經查被上訴人主張其施作100 年5 月9 日第9 期工程估驗款金額為84萬6822元，並於同年月30日開立金額為84萬6822元之發票，經禾邑公司人員羅漢偉於請款單上簽名，向禾邑公司請款等情，已據提出發票與請款單為證（見原審卷一第32頁，原本附於原審卷五證物袋），足見第9 期工程經估驗計價之金額確為84萬6822元無訛，則禾邑公司自應於同年6 月25日、7 月25日各給付該估驗款半數42萬3411元。禾邑公司於100 年6 月25日、7 月25日各拒絕第9 期估驗款之半數，顯係給付遲延，被上訴人自得請求禾邑公司給付84萬6822元及其中42萬3411元自100 年6 月26日、其餘42萬3411元自同年7 月26日起算之法定遲延利息。 ⒉上訴人雖抗辯被上訴人所提出100 年5 月開立金額84萬6822元之請款單上羅漢偉之簽名係屬偽造，且該請款單上亦記載發票金額與計價金額不符之字樣云云。惟查被上訴人於原審提出經羅漢偉簽名之84萬6822元請款單原本供核對，經原審法官勘驗結果，認與原證二下方請款單相符，並未載有發票與計價金額不符之字樣等情，有原審筆錄、與請款單原本足憑（見原審卷五第3 頁背面，發票附於原審卷五證物袋），堪信被上訴人所持有105 年5 月30日請款單原本未經禾邑公司人員羅漢偉加註「發票與計價金額不符」字樣。次查禾邑公司以羅漢偉未經伊授權，於100 年5 月30日至101 年3 月20日間某日，在被上訴人開立請款金額84萬6822元之請款單之「簽收章」欄簽署其名「羅漢偉」，並加註「發票與計價金額不符」，以示被上訴人已簽收該請款單為由，向臺北地檢署對羅漢偉提出偽造文書之告訴，業據羅漢偉於該案偵查中辯稱：禾邑公司在系爭工程之連絡人為梁浩文，現場實際作業人員工地主任吳世全則為伊上級主管，伊於吳世全監督下負責品質查核、故障排除、驗收貨物、協調工作進行、回報現場狀況及處理其交辦事項等業務，伊對下負責監督被上訴人事務，被上訴人請款時大部分由伊初步核對貨物數量、金額與請款單、發票是否一致，伊審核無誤後簽收，再上交吳世全核決，被上訴人第1 次出具請款單及發票給伊簽收時，伊初步核對，發現發票金額與請款單計價金額不符，故在請款單上加註「發票與計價金額不符」，並為表示該附註為伊所寫而在旁簽名，將請款單及發票退回請被上訴人更正，經更正後，被上訴人再出具相同金額及內容之請款單與發票給伊，經核對無誤，伊遂於請款單上簽名表示簽收，復將請款單及發票上呈吳世全核決放款與否，伊之工作性質本有簽收廠商請款單、計價單之權限，且所簽文字為伊之姓名，並非無製作權人捏造他人名義等語，有臺灣臺北地方檢察署檢察官107年度偵字第64 號不起訴處分書足憑（見本院卷三第360至362頁），可見該請款單上之簽名確係羅漢偉所簽署，且其金額業經核對無誤，而非被上訴人所偽造。上訴人此部分之抗辯，顯不足採。 ⒊上訴人雖又抗辯羅漢偉僅係工程師，並非系爭工程之工地主任，並無簽收請款單之權限云云。惟證人吳世全即系爭工程工地主任已於臺北地檢署偵查中證稱伊係上開建案工地主任，請款單原則由伊自己簽收，但有時會由禾邑公司的其他人員簽收等語，有上開不起訴處分書足憑（見本院卷三第361 頁），可見被上訴人提出之請款單，禾邑公司並未限定僅吳世全有簽收資格，被上訴人100 年5 月第9 期工程估驗款之請款單既經羅漢偉簽收，當已完成計價程序，禾邑公司即應依約於100 年6 月25日、7 月25日各支付估款驗之半數。上訴人此部分之抗辯亦不足採。 ⒋上訴人業已自認被上訴人施作第1 至8 期鍍鋅鐵皮為5913.5張屬實（見本院卷二第8 頁），嗣雖又爭執第1至8期之數量僅5158張，另755.5 張為緊急排煙工程，為伊於被上訴人離場後施作云云。惟查緊急排煙工程非屬系爭工程範圍，已於前揭五、㈡、⒉理由中詳述甚明，上訴人以其施作非屬系爭工程範圍之緊急排煙工程，翻異其先前所為5913.5張之自認，已無可採。況若被上訴人第1至8期僅施作鍍鋅鐵皮5158張，加計上訴人自認被上訴人第9期施作135張（見本院卷二第8、16頁），總計為5293張【計算式：5158＋135＝5293】，尚不足上訴人所自認被上訴人已施作之6297張（見本院卷四第411頁），顯有疑義，其推翻自認，自不足取。㈣被上訴人得請求禾邑公司給付100 年6 月份第10期之工程估驗款265 萬2207元： ⒈經查被上訴人施作系爭工程之鍍鋅鐵皮數量為9417張，而其施作第1至8期、第9期之鍍鋅鐵皮張數依序為5913.5、135張，業經認定如前，則被上訴人於系爭合約終止前已施作但未計價之鍍鋅鐵皮張數（不含宿舍棟）應為3368.5張【計算式：9417－5913.5－135＝3368.5 】。茲被上訴人主張其施作100年6月份第10期已估驗未計價之鍍鋅鐵皮張數為1210張，尚在前開未計價3368.5張之範圍內，應屬可採。又被上訴人主張其施作該1210張鍍鋅鐵皮與其他相關工程應計價360 萬8444元（未含稅，細目見附表丁「第10期已計價複價」欄所示）等情，已據提出請款單為證（見原審卷一第60 至67 頁、卷五第130至137 頁），足堪憑信。又第10期工程款360萬8444元中之70%即252萬5910.8元為估驗款（未含稅），加計5% 之營業稅為265萬2206元。被上訴人自得請求禾邑公司依約如數給付。 ⒉次查系爭合約第8 條約定，禾邑公司倘付款一期不履行或不完成履行或支付之期票有一期無法兌現時，視為全部到期，被上訴人既已於100 年7 月8 日催告禾邑公司於收受後5 日內給付第10期工程估驗款266 萬2207元，並經禾邑公司於同月11日收受（見原審卷一第39至45頁、第109 頁），則禾邑公司應自催告期限屆滿之翌日即100 年7 月17日起負給付遲延責任。㈤被上訴人得請求禾邑給付其餘已估驗未計價工程估驗款（不含宿舍棟）357 萬0630元：經查被上訴人所施作系爭工程之鍍鋅鐵皮數量為9417張，扣除第1 至8 期、第9 期、第10期之鍍鋅鐵皮5913.5、135 、1210張數後，尚有2158.5張【計算式：9417－5913.5 －135－1210＝2158.5】鍍鋅鐵皮尚未計價。被上訴人主張其施作該2158.5 張鍍鋅鐵皮應計價485萬8000元（未含稅，細目見附表丁「剩餘未計價複價」欄所示）等情，已據提出計算表為憑（見本院卷四第269頁至299頁），其計價方式與已給付之第1至8期估驗數並無不同。且禾邑公司復未能證明該計價方式何有不當，堪信被上訴人此部分之主張應屬真實。又系爭工程其餘已估驗未計價工程估驗款為485萬8000元之70%估驗款，加計5%之營業稅為357萬0630元【計算式：0000000 ×0.7×(1+0.05)=0000000 】，被上訴人自得請求禾邑公司依約如數給付。㈥被上訴人得請求禾邑公司給付系爭合約終止前已施作但未計價之士官兵宿舍棟鍍鋅鐵皮工程估驗款26萬6682元：經查被上訴人主張其於系爭合約終止前，已施作但未計價之士官兵宿舍鍍鋅鐵皮數量為246.5 張等情，有第1 次補充鑑定報告足憑（見該報告第6 頁），被上訴人施作該246.5 張鍍鋅鐵皮與其他相關工程應計價36萬2833元（未含稅，見附表乙）等情，業據提出計算表為憑（見本院卷一第527 頁、卷四第37頁），其中70% 即25萬3983.1元為工程估驗款（未含稅），加計5%之營業稅即為26萬6682元，被上訴人自得請求禾邑公司依約如數給付。㈦被上訴人得請求禾邑公司給付保留款265萬1000元：經查被上訴人僅請領各期工程總價70% 之工程估驗款，其餘20% 由禾邑公司以訂金抵付，尚餘10% 之工程保留款尚未給付被上訴人，有附表乙足憑，且據兩造所不爭執（見本院卷二第110 至111 頁、第115 頁）。而禾邑公司各期保留款如附表乙「保留款10% （未稅）（銷售金額x10%）」欄所示，未含稅總計為252 萬4762元，含稅則為265 萬1000元，被上訴人自得請求禾邑公司如數給付。㈧被上訴人得依系爭合約第19條第1 項約定請求禾邑公司給付懲罰性違約金200 萬元：查系爭合約第19條第1 項約定「逾期罰鍰：……甲方（指禾邑公司）逾期給付工程款時，每逾1 日應賠償乙方（指被上訴人）本合約總價3/1000作為懲罰性違約金。」（見原審卷一第27頁）。而禾邑公司依系爭合約第5條約定，應於100年6月25日以現金支付被上訴人100年5月第9期工程款之半數42萬3411元，以60天期票支付其餘半數，惟其逾期未付，業經認定如前，則被上訴人依上開約定，自得請求禾邑公司應自100 年6 月26 日起每逾1日賠償本合約總價2992萬5000元之3/1000，即每日8萬9775 元計算之懲罰性違約金【計算式：00000000元×3/1000＝89775元】，算至101年1 月31日止，禾邑公司應給付1975 萬0500 元之懲罰性違約金【計算式：89775元×220天＝00000000元】。衡諸禾邑公司自100年6月 25日積欠工程款迄今已近7 年，仍未清償等情，堪認被上訴人僅請求禾邑公司給付200 萬元，尚無過高情事，應予准許。㈨被上訴人不得依系爭合約第20條約定請求禾邑公司給付違約金314 萬6850元：經查系爭合約第20條固約定：「甲（即禾邑公司）、乙（即被上訴人）雙方對本合約中約定之違反，視為違約，違約方必須賠償本合約金額30% 予無違約方。」（見原審卷一第28頁）然就禾邑公司違約情形，系爭合約已於第19條第1 項約定「逾期罰鍰：……甲方逾期給付工程款時，每逾1 日應賠償乙方本合約總價3/1000作為懲罰性違約金。」（見原審卷一第27頁）綜合系爭合約前後文義觀察，系爭合約第20條應為一般性約定，第19條第1 項則為第20條之特別約定，則於上訴人逾期給付工程款時，應優先適用第19條第1 項約定計罰，而不再適用第20條約定，否則，只要遲延給付工程款，無論日期長短，縱使遲延付款1 日，亦須賠償合約總價30% 之違約金，既不合常理，亦失事理之平，自非的論。則被上訴人以上訴人逾期給付工程款為由，依系爭合約第20條約定請求禾邑公司給付違約金316 萬6850元，難認有據，不應准許。㈩被上訴人應退還禾邑公司之訂金為68萬2999元：經查禾邑公司抗辯伊曾給付被上訴人共計570 萬元之訂金（未含稅），用以抵付各期工程款20% 等情，已據被上訴人所不爭執（見本院卷一第383 頁），足堪憑信。禾邑公司可抵付各期工程款金額，按被上訴人施作鍍鋅鐵皮數量9417張計算，如附表乙「訂金20%（未稅）（銷售金額×20%）」欄所示，經抵付後，尚餘訂金未含稅65萬0475元，含稅則為68萬2999元。則被上訴人應返還禾邑公司之訂金為68萬2999元。被上訴人得請求張振明與禾邑公司負連帶給付責任：經查系爭合約第23條約定：「本合約之甲（即禾邑公司）、乙（即被上訴人）雙方負責人，為本合約之連帶保證人，對甲、乙雙方因本合約所負之履行責任或債務不履行之損害賠償責任，均應負連帶清償之責。雙方所使用之印章如排除保證之效力者，該限制無效。」且當事人欄亦載明「甲方公司名稱：禾邑實業股份有限公司。負責人兼連帶保證人張振明。」並蓋有禾邑公司與負責人張振明之大小章（見原審卷一第28、31頁），足見張振明已同意擔任禾邑公司之連帶保證人無訛。張振明執詞抗辯伊並無擔任連帶保證人之意思云云，委不足取。則被上訴人請求張振明與禾邑公司負連帶清償責任，即屬有據，應予准許。 禾邑公司不得依系爭合約第20條約定請求被上訴人賠償系爭合約總價2992萬5000元即30% 即897 萬7500元，亦不得以支出之修繕金額合計1082萬3867元主張抵銷，但得以被上訴人應返還訂金68萬2999元主張抵銷： ⒈經查被上訴人因禾邑公司逾期付款，依據系爭合約第11條、第21條及第31條約定暫停施工，已如前述，自無違反系爭合約之情事，禾邑公司抗辯被上訴人應依系爭合約第20條約定，賠償合約金額30% 之違約金，並主張與被上訴人請求金額抵銷，難認有據，不應准許。 ⒉按可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227 條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5 月5 日將同法第227 條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1 項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101 年度台上第661 號判決參照）。禾邑公司雖抗辯被上訴人施作系爭工程有瑕疵，伊自行或委請其他廠商修繕、施工金額合計1082萬3867元，並主張與被上訴人請求之金額抵銷云云。惟查禾邑公司既不否認未催告被上訴人進行修復施作系爭工程之瑕疵（見原審卷四第272 頁），自不得依民法第495 條、第227 條規定請求被上訴人給付修繕費用，亦不得主張與被上訴人請求之金額抵銷。 ⒊禾邑公司雖抗辯其對被上訴人有277 萬9088元之訂金返還請求權，得主張抵銷云云。惟查被上訴人應返還禾邑公司之訂金為68萬2999元，業經認定如前，而兩造均同意先抵銷清償期先屆至之債務（見本院卷五第39頁），則禾邑公司以該訂金債權抵銷先到期之債務，即於100年6月26日屆至之100年5月份第9期工程估驗款半數42萬3411元債務，及於同年7月17日屆至之同年6月份第10 期工程估驗款25萬9588元債務【計算式：682999－423411＝259588】，核屬有據，經予抵銷，被上訴人得請求禾邑公司給付之第9 期工程估驗款餘額為42萬3411元【計算式：846822－423411＝423411】，第10期工程估驗款餘額為239萬2619元【計算式：0000000－259588＝0000000】。至禾邑公司逾此部分之抵銷抗辯，則非有據。 上訴人不得依不當得利之法律關係請求被上訴人給付601 萬8323元本息： ⒈禾邑公司雖抗辯依照被上訴人施作鍍鋅鐵皮6297張計算，被上訴人溢領附表丙編號13 、19、21、64、97、98、99、100、101、102、118、119、123 ，如「上訴人主張應扣除金額」欄所示之款項，加計5% 之營業稅，合計為202萬4941元，另被上訴人未安裝12台追加風機，應扣除測試、驗收、保固款100 萬6850 元，且伊又溢付測試費126 萬6402 元，總計溢付601萬8323 元；退一步言，按被上訴人施作鍍鋅鐵皮數量7133張核算（見本院卷四第316 頁），被上訴人已施作部分扣除伊溢付含稅工程款之餘額僅為1757萬9455元，另被上訴人得請求追加設備款項為403萬3150 元，兩者合計為2161萬2605元，惟被上訴人已領取2224萬5602元，顯溢領工程款63萬2997元，加計被上訴人溢領測試費用126萬6402 元，與應退還禾邑公司之訂金277萬8826元，總計溢領467萬8225元云云（見本院卷一第558頁，卷二第14頁，卷四第319頁、第440至442頁、第447 頁）。惟查被上訴人施作完成之鍍鋅鐵皮數量為9417 張，已如前述，則禾邑公司主張按6297 張或7133 張核算被上訴人施作之鍍鋅鐵皮數量，進而主張溢付 601萬8324元或1134萬9430元，顯乏基礎，已不足採。況即使以7133張核算，禾邑公司先主張溢付467萬8225元（見本院卷四第319頁），繼又主張溢付314萬1823元（見本院卷四第447頁），前後相互齟齬，顯係臨訟拼湊，自無可取。 ⒉禾邑公司雖又抗辯被上訴人未就追加設備款504 萬元部分進行安裝，伊溢付100 萬6850元，另溢付測試費126 萬6402元，且溢付附表丙編號13 、19、21、64、97、98、99、100、101、102、118、119、123 ，如「上訴人主張應扣除金額」欄所示之款項云云。惟查： ⑴禾邑公司向被上訴人購買追加設備款項，本不含安裝費用，有設備追加議定估價單可證（見原審卷一第105 頁），禾邑公司主張溢付追加設備安裝費100 萬6850元，顯屬無據。 ⑵次查系爭合約第6 條第3 項約定：「本工程不含風機控制盤及打洞、修補、百葉、裝飾面板、防火填塞、基礎座、耐溫破壞試驗及被測件等。」（見原審卷一第18頁），足見測試費用並非被上訴人承攬系爭工程之範圍，且被上訴人與禾邑公司亦於99年12月8 日協議風機耐熱測試費用與排煙閘門測試費用之給付原則，有會議紀錄足憑（見本院卷三第429至430頁），被上訴人據此協議而於99年12月24日、100年3月25日、100年2月25日依序向禾邑公司請款85萬1520元、30萬9750元、10萬5132元，亦有統一發票與設備估價單可佐（見本院卷三第439至447頁），尚難認被上訴人有溢領測試費用之情事。 ⑶再查禾邑公司主張其溢付附表丙編號13、21、19、64、118 、119 ，如「上訴人主張應扣除金額」欄所示之金額，已據被上訴人同意於附表丙「剩餘未計價複價」欄中扣除（見本院卷四第23至37頁），並於附表丁之「剩餘未計價複價」欄扣除該部分之金額，自不生溢付問題。另禾邑公司主張被上訴人未施作附表丙編號97所示之鍍鋅鐵皮755.5 張，係以該755.5 張鍍鋅鐵皮乃其於「梯間緊急排煙系統」工程中所施作為其論據，惟查「梯間緊急排煙系統」非屬系爭工程範圍，禾邑公司以其施作非屬系爭工程範圍之「梯間緊急排煙系統」工程項目，抗辯被上訴人未施作第1 至8 期工程中之755.5 張鍍鋅鐵皮，不足採信，已於前揭五、㈡⒉⑵說明中陳述甚詳，尚難認禾邑公司有溢付755.5 張鍍鋅鐵皮情事。 ⑷至於附表丙編號123 所示之防火耐溫風機（規格為Q=410CMM，SP=30mmAq，P=7. 5HP）3部，被上訴人主張伊業已施作，且風機型號經編為LASD-800等情，有送貨單及出廠證明可佐（見原審卷七第238頁正背面、第252至253 頁），足堪憑信。另上訴人雖抗辯被上訴人自承因樓版與牆面開孔問題未施作「梯間緊急排煙系統」之855 張鍍鋅鐵皮，而附表丙編號98至102合計15萬8160 元工作項目乃施作鍍鋅鐵皮之必要零配件、工資與費用，係屬溢付云云（見本院卷一第477 頁）。惟查「梯間緊急排煙系統」並非被上訴人承攬系爭工程範圍，被上訴人未領取「梯間緊急排煙系統」之鍍鋅鐵皮款項，已如前述。又鍍鋅鐵皮之施作須搭配吊支架、法蘭接頭等必要零配件，並支出相對應支出必要工資、費用，被上訴人所施作如附表丙編號98 至102所示工作項目乃係附表丙編號97之755.5 張鍍鋅鐵皮之必要零配件、工資與費用，被上訴人既有施作該755. 5張鍍鋅鐵皮，自得請求此部分之工程款。被上訴人所施作系爭工程辦公室前棟（不含宿舍棟）之鍍鋅鐵皮數量，依系爭工程依竣工圖所載之風管核算鍍鋅鐵皮總數量為9918張（註：即第1次鑑定報告所載之9924張，扣除重複計算之6張），被上訴人施作之張數為9417張，已如前述，占禾邑公司得向定作人請款工作項目之95% 【計算式：9417／9918＝94.0000000000%，百分比2 位以下四捨五入】，則被上訴人按工程項目95% 之比例，請求禾邑公司給付吊支架、法蘭接頭費用，與風管安裝、油漆、製造工資，難認有何溢領情事，禾邑公司此部分之抗辯，亦不足採。 ⒊基上，禾邑公司並未溢付被上訴人任何工程款項，雖對被上訴人有訂金返還請求權，但已抵銷而消滅，其依不當得利之法律關係請求被上訴人給付601 萬8323元本息，自屬無據。綜上所述，被上訴人對禾邑公司固有如附表甲編號1 至6 「本院認定被上訴人得請求金額」欄所示之請求權，但經禾邑公司以訂金返還請求權抵銷編號1 之100 年5 月份第9 期工程估驗款42萬3411元、及編號2 之100 年6 月份第10期工程估驗款25萬9588元後，被上訴人得請求上訴人連帶給付之金額即如附表甲編號1 至6 「經抵銷後上訴人應連帶給付金額」欄所示。六、從而，被上訴人依承攬與連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付1130萬4342元，及如附表甲編號1至6「經抵銷後上訴人應連帶給付金額」欄所示各該金額自「本院判決利息起算日」欄所示之日起算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分（即附表甲編號7 所示本息），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又原審就應予准許之其中如附表甲編號1至3、5「本院判決上訴人應再連帶給付金額」欄所示金額，及自「本院判決利息起算日」欄起算之法定利息，為被上訴人敗訴之判決，亦有未合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示。其餘應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於被上訴人請求逾1256萬6440元本息不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，理由與本院雖有不同，結論仍無二致，仍應予維持，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。另禾邑公司提起反訴，請求被上訴人返還溢付之工程款601萬8323元本息，為無理由，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，禾邑公司之反訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第2 項、第78條、第79條、第85條第2 項，判決如主文。中華民國 108 年 3 月 12 日民事第三庭審判長法官梁玉芬法官吳素勤法官何君豪正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 3 月 13 日書記官陳奕伃附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院105年度重上字第1067號

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