臺灣高等法院105年度重上字第115號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第115號

上訴人

宋碧珠

上訴人

周業庭

上訴人

林士登

上訴人

宋建輝

上訴人

宋榮傑

上訴人

郭復振

上訴人

李張粧

上訴人

陳次郎

上訴人

鄭旭娟

上訴人

林阿勤

上訴人

黃秋品

上訴人

黃蓉芳

上訴人

王張樵

上訴人

張王金

共同訴訟代理人

葉恕宏律師

被上訴人

蘇葉隆

被上訴人

游德倡

共同訴訟代理人

謝協昌律師

　　　　　　藍雅筠律師

上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年11月30日臺灣新北地方法院104年度訴字第2489號第一審判決提起上訴，本院於105年12月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：如附表所示之原地主與琴韻建設有限公司（下稱琴韻公司），於民國（下同）81年、82年間簽訂原證2之提供土地合建房屋契約書（以下均稱系爭合建契約）。依系爭合建契約第1、2、7、9、11條之約定，由地主提供土地，雙方約定房屋建坪比率及位置，竣工時房屋移交地主接管，約定由地主或其指定之人為起造時之原始起造人，共同具名聲請建築執照。又系爭合建契約第7頁註記原合約書為太陽開發建設股份有限公司（下稱太陽公司）林賜池所簽約，嗣雙方簽約人同意變更為琴韻公司代表人林春明所承建，變更合建契約書。系爭合建契約係由地主提供土地及土地上之建物為出資方式興建房屋，地主就分得之房屋以自己名義領取建築執照，是地主就分得部分之房屋，應認係原始所有人，系爭合建契約之性質應為承攬契約。準此，如附表所示之原地主為原始出資興建，原始取得如附表所示「房屋門牌」欄建物之所有權（下合稱系爭建物）。琴韻公司嗣自86年間起，先後將如附表所示「房屋門牌」欄建物，依約分配交付土地出資人即原地主或其繼承人（即為本件上訴人）。其中原地主郭霧於103年2月23日死亡，經繼承人協議由上訴人郭復振、周業庭繼承，原地主宋德陞於79年5月19日死亡，繼承人協議由上訴人宋建輝、林阿勤、鄭旭娟、宋榮傑、宋碧珠5人繼承，原地主黃淦臣於96年8月26日死亡，其繼承人協議由上訴人林士登、黃蓉芳2人繼承，伊等均為系爭建物之所有權人。退步言之，縱認伊等並非系爭建物之所有權人，然琴韻公司已同意並交付鑰匙，伊等方能搬入系爭建物。是琴韻公司已將系爭建物交付伊等受領，故伊等分別為系爭建物之事實上處分權人，除因建築法規之行政管制致不能辦理保存登記等程序外，所享有之權能實質上應與所有權人無異而應給予所有權人相同之保障。爰依強制執行法第15條前段之規定，提起本件訴訟。並聲明：臺灣新北地方法院104年度司執字第48848號清償債務強制執行事件，就上訴人所有各如附表所示「房屋門牌」欄之建物所為之強制執行程序，應予撤銷（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺灣新北地方法院104年度司執字第48848號清償債務強制執行事件，就上訴人所有各如附表所示「房屋門牌」欄之建物所為之強制執行程序，應予撤銷。

二、被上訴人則以：系爭建物係由琴韻公司出資興建，為系爭建物之所有權人，前經本院101年度重上字第477號確定判決（下稱本院477號確定判決）、103年度抗字第1890號確定裁定（下稱本院1890號確定裁定）認定在案。由本院477號確定判決可知，琴韻公司董事長林春明已證述琴韻公司出資興建成功及第建案即位於新北市○○區○○路00○0號，包括建築地上10層地下2層建物，後因建物越界建築致無法辦理保存登記或移轉過戶等程序而屬未辦保存登記建物。然未辦保存登記建物之所有權應屬原始出資建築之人即琴韻公司。縱起造人名冊之起造人登記為第三人，亦無礙於系爭建物為琴韻公司出資興建並為所有權人之認定。另琴韻公司除將系爭建物委由訴外人彥俊營造有限公司（下稱彥俊公司）承攬建築外，為籌措建築資金進而向合作金庫銀行貸款，合作金庫銀行為擔保其債權，遂要求彥俊公司出具法定抵押權拋棄同意書。由此可證琴韻公司確實向合作金庫銀行借款作為興建系爭建物之出資。又自琴韻公司於86年12月31日之資產負債表，暨86年1月1日至12月31日之損益表、股東權益變動表及現金流量表亦可知，琴韻公司截至於85年12月31日、86年12月31日，對於興建系爭「成功及第」工程分別支出新臺幣（下同）47,400,004元、46,363,519元。況上訴人並未以提供土地予琴韻公司作為出資方式，而與琴韻公司共同興建系爭建物。足徵琴韻公司為系爭建物之原始出資建築之人，而為系爭建物之所有權人。再者，除上訴人李張粧、王張樵以外之其餘上訴人，均係與太陽公司簽定系爭合建契約，並非與琴韻公司簽訂，故渠等無從依與太陽公司簽訂之系爭合建契約取得系爭建物之所有權或事實上處分權等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項〔見原審卷㈠第228頁正、背頁〕：

㈠郭霧（代理人郭復振）於82年3月14日與太陽公司簽訂原證2之提供土地合建房屋契約書〔見原審卷㈠第33頁至第46頁〕。郭霧於103年2月23日死亡，其養女郭寶貴於102年8月18日死亡，由郭復振、周業庭、周淑芬繼承，並協議由郭復振、周業庭繼承。

㈡李張粧於82年3月14日與琴韻公司簽訂原證2之提供土地合建房屋契約書，該契約第25條後面附記:「契約書原為太陽建設股份有限公司林賜池所簽約，雙方簽約人同意變更為琴韻建設有限公司代表人林春明所承建，故更改合建契約書」等語〔見原審卷㈠第47頁至第68頁〕。

㈢王張樵（代理人王六十）於81年11月22日與琴韻公司簽訂原證2之提供土地合建房屋契約書，其契約第25條後面附記:「契約書原為太陽建設股份有限公司林賜池所簽約，雙方簽約人同意變更為琴韻建設有限公司代表人林春明所承建，故更改合建契約書」等語〔見原審卷㈠第69頁至第84頁〕。

㈣陳次郎於81年11月22日與太陽公司簽訂原證2之提供土地合建房屋契約書〔見原審卷㈠第85頁至第98頁〕。

㈤宋德陞（代理人宋碧珠）於82年3月14日與太陽公司簽訂原證2之提供土地合建房屋契約書〔見原審卷㈡第99頁至第112頁〕。宋德陞於79年5月19日死亡，其中繼承人宋榮銓、宋榮建、宋榮光已死亡，其餘繼承人協議由宋建輝、林阿勤、鄭旭娟、宋榮傑、宋碧珠繼承。

㈥張王金於81年11月22日與太陽公司簽訂原證2之提供土地合建房屋契約書〔見原審卷㈠第113頁至第126頁〕。

㈦黃淦臣（代理人林士登）於82年3月14日與太陽公司簽訂原證2之提供土地合建房屋契約書〔見原審卷㈠第127頁至第134頁〕。黃淦臣於96年8月26日死亡，繼承人協議由林士登、黃蓉芳繼承。

㈧訴外人李良旗代理李有泉、黃秋品於81年11月22日與太陽公司簽訂原證2之提供土地合建房屋契約書〔見原審卷㈠第135頁至第142頁〕（其中李有泉於92年10月21日死亡，其繼承人並未與黃秋品共同提起本件第三人異議之訴）。

㈨起訴狀附表所示之系爭建物（即本件判決之附表）均為未辦理保存登記建物，並由附表「目前課稅名義人」欄所示之人分別為系爭建物之課稅名義人。

四、本件上訴人主張如附表所示之原地主與琴韻公司先後於81年、82年間簽訂系爭合建契約，依系爭合建契約約定，由原地主提供土地及土地上之建物為出資方式興建系爭建物，地主就分得之房屋以自己名義領取建築執照，系爭合建契約之性質應為承攬契約。是原地主為原始出資興建，原始取得如附表「房屋門牌」欄所示建物之所有權。琴韻公司並自86年間起，先後將如附表「房屋門牌」欄所示之建物，依約分配交付土地出資人即原地主或其繼承人（按即本件上訴人），是伊等均為系爭建物之所有權人。退步言之，縱認伊等並非系爭建物之所有權人，然琴韻公司已同意並交付鑰匙，而將系爭建物交付伊等受領，故伊等為系爭建物之事實上處分權人，所享有之權能實質上應與所有權人無異而應給予所有權人相同之保障。爰依強制執行法第15條前段之規定，提起本件訴訟等語；惟為被上訴人所否認，並以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠上訴人是否分別為如附表「房屋門牌」欄所示建物之所有權人？㈡上訴人是否已分別取得如附表「房屋門牌」欄所示建物之事實上處分權？㈢上訴人依強制執行法第15條之規定，提起本件第三人異議之訴，有無理由？

五、得心證之理由：

㈠上訴人是否分別為如附表「房屋門牌」欄所示建物之所有權人？

⒈按「土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價額與房屋建築費用之比例，以分配房、地之約定，其契約之性質如何，固不能一概而論，惟契約若訂明地主與建築商各就自己分得之房屋以自己名義領取建造執照者，因依建築法第70條第1項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第70條第1項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己之名義領取建造執照，而由建築商為其建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，而建築商為地主建造房屋所分得之土地，即為其報酬。從而，地主與建築商訂立此項性質之合建契約，自屬承攬契約。」、「合建契約分歸地主部分之房屋，其建照執照以地主名義領取者，應解為承攬性質，房屋為地主原始取得，至地主移轉與建築商之土地，則屬承攬之報酬。」最高法院76年度台上字第1273號、72年度台上字第4883號民事判決意旨參照。查，依郭霧、陳次郎、宋德陞、張王金、黃淦臣、李有泉、黃秋品（以下合稱郭霧等7人）分別與太陽公司簽訂之系爭合建契約前言：「茲為甲方（即郭霧或陳次郎、宋德陞、張王金、黃淦臣、李有泉、黃秋品）提供土地出資合建房屋事宜……」、第1條：「甲方願將私有座落……土地……全部提供為建築房屋基地，由乙方（按即太陽公司）負責出資合建本國式鋼筋混凝土造地下二層、地上九層以上房屋一座……」、第2條：「合建房屋雙方分收房屋建坪比率及位置，雙方同意分配如左：㈠雙方分收房屋建坪比率：依實際建築面積甲方分得60％，乙方分得40％……」、第4條：「甲方除提供本契約第1條所載土地外，不負任何建築費用及建築房屋工程之責任。建築房屋、水電供應、公共設施等全部工程均由乙方負責施工，所需建築費（包括圖說設計費、請領執照費、材料費、工資、監工費、管理費、其他雜項費用）由乙方負擔支理，與甲方無關。」、第8條：「……㈡乙方於開工後無正當理由停工達30天而無法復工繼續興建房屋時，甲方除得將所收保證金全部沒收外，並將所提供之土地全部收回自建或另與他人合建。凡乙方在甲方提供之土地上已興建之建築物及所有設施全部由甲方沒收，而歸甲方所有，乙方不得要求甲方任何補償……」、第9條：「乙方應於建造執照提出申請前，將合建房屋設計配置圖說先行交甲方審閱，經雙方同意認章後，始得由雙方就其分配房屋部分，各自指定房屋起造人名義，共同具名提出申請建造執照……」、第12條：「甲方提供之土地應完納之各年期地價稅、房屋稅、水電費、工程受益費及其他一切稅捐，屬於開工日以前者，由甲方負責繳清，自開工日起以後即按照雙方分收房屋之比率由雙方分擔各自負擔繳納。」、第13條：「簽約合建合約日之前的土地增值稅由甲方負責，開工後之土地增值稅按照雙方分收房屋之比率由雙方分擔各自負擔繳納，合建房屋於實施房地產權移轉登記時所生之房屋契稅、監證費或附加稅捐、房地產權登記費用……雙方同意按照雙方分收房屋之比率由雙方分擔各自負擔繳納。」、第14條：「甲方提供之土地……俟整座建築物結構體完成時，甲方應備妥乙方分得之土地有權移轉登記所需一切證件及將所有申請書表蓋妥印鑑章交代書辦理乙方分得土地所有權移轉登記手續……」等約定〔見原審卷㈠第33頁至第46頁、第85頁至第98頁、第99頁至第112頁、第113頁至第126頁、第127頁至第134頁、第135頁至第142頁〕，及李張粧、王張樵（以下合稱李張粧等2人）分別與琴韻公司簽訂之提供土地合建房屋契約書前言：「茲為甲方（即李張粧或王張樵）提供土地出資合建房屋事宜……」、第1條：「甲方願將私有座落……土地……全部提供為建築房屋基地，由乙方（按即琴韻公司）負責出資合建本國式鋼筋混凝土造地下二層、地上九層以上房屋一座……」、第2條：「合建房屋雙方分收房屋建坪比率及位置，雙方同意分配如左：㈠雙方分收房屋建坪比率：依實際建築面積甲方分得70％，乙方分得30％……」、其餘第4條、：「甲方除提供本契約第1條所載土地外，不負任何建築費用及建築房屋工程之責任。建築房屋、水電供應、公共設施等全部工程均由乙方負責施工，所需建築費（包括圖說設計費、請領執照費、材料費、工資、監工費、管理費、其他雜項費用）由乙方負擔支理，與甲方無關。」、第8條：「……㈡乙方於開工後無正當理由停工達30天而無法復工繼續興建房屋時，甲方除得將所收保證金全部沒收外，並將所提供之土地全部收回自建或另與他人合建。凡乙方在甲方提供之土地上已興建之建築物及所有設施全部由甲方沒收，而歸甲方所有，乙方不得要求甲方任何補償……」、第9條：「乙方應於建造執照提出申請前，將合建房屋設計配置圖說先行交甲方審閱，經雙方同意認章後，始得由雙方就其分配房屋部分，各自指定房屋起造人名義，共同具名提出申請建造執照……」、第12條：「甲方提供之土地應完納之各年期地價稅、房屋稅、水電費、工程受益費及其他一切稅捐，屬於開工日以前者，由甲方負責繳清，自開工日起以後即按照雙方分收房屋之比率由雙方分擔各自負擔繳納。」、第13條：「簽約合建合約日之前的土地增值稅由甲方負責，開工後之土地增值稅按照雙方分收房屋之比率由雙方分擔各自負擔繳納，合建房屋於實施房地產權移轉登記時所生之房屋契稅、監證費或附加稅捐、房地產權登記費用……雙方同意按照雙方分收房屋之比率由雙方分擔各自負擔繳納。」、第14條：「甲方提供之土地……俟整座建築物結構體完成時，甲方應備妥乙方分得之土地有權移轉登記所需一切證件及將所有申請書表蓋妥印鑑章交代書辦理乙方分得土地所有權移轉登記手續……」等約定〔見原審卷㈠第47頁至第68頁、第69頁至第84頁〕，暨發照日期為82年12月24日之臺北縣政府（現已改制為新北市政府）工務局建造執照存根、變更起造人申請表（第2次變更）〔見原審卷㈠第145頁至第149頁，原地主或其指定之人為起造人，及變更起造人均詳如附表「原始起造人」欄、「變更後起造人」欄所示〕可知，如附表所示之原地主與太陽公司、琴韻公司所簽訂之系爭合建契約，雖約定由原地主提供土地，太陽公司、琴韻公司出資在土地上興建房屋，並依實際建築面積60％或70％計算之房屋分歸原地主。然前開約定將分歸原地主之房屋，以原地主或其指定之第三人名義為共同起造人申領建造執照，參酌前開說明，如附表所示之原地主與太陽公司、琴韻公司所簽訂之系爭合建契約，應屬承攬性質，原地主所分得之如附表「房屋門牌」欄所示建物歸由原地主原始取得；至原地主移轉與太陽公司或琴韻公司之土地，則屬太陽公司或琴韻公司興建系爭建物之報酬。

⒉至被上訴人辯稱郭霧等7人分別與太陽公司簽訂之系爭合建契約並非與琴韻公司簽訂，故無從取得系爭建物之所有權云云。查，郭霧等7人分別與太陽公司簽訂系爭合建契約後，雖未如李張粧2人復分別與琴韻公司簽訂系爭合建契約，並於前開契約書第25條末特別註記「契約書原為太陽建設股份有限公司林賜池所簽約，雙方簽約人同意變更為琴韻建設有限公司代表人林春明所承建，故更改合建契約書」之文句。惟觀諸李張粧2人與琴韻公司簽訂之系爭合建契約第25條末特別註記事項，及發照日期為82年12月24日之臺北縣政府工務局建造執照存根、變更起造人申請表（第2次變更）、彥俊公司書立之法定抵押權拋棄同意書、琴韻公司財務報表會計師查核報告、琴韻公司出具予宋碧珠（即原地主宋德陞之繼承人）之收據等〔見原審卷㈠第145頁至第149頁、第198頁至第201頁，本院卷㈠第267頁〕可知，琴韻公司與太陽公司間已協議，由琴韻公司承受如附表所示之原地主與太陽公司於81年、82年間簽訂系爭合建契約之義務，改由琴韻公司出面在原地主提供之土地上興建系爭房屋，並依原地主與太陽公司約定之分收房屋之比率、位置分配合建房屋，否則，琴韻公司何必與李張粧2人重新簽訂系爭合建契約，並於簽約書第25條末為前揭特別註記事項之記載。且以琴韻公司名義與原地主或其指定之第三人名義共同申領建造執照，及收受宋碧珠繳交35萬元之款項；甚至琴韻公司為籌措建築資金向合作金庫銀行貸款時，由彥俊公司書立法定抵押權拋棄同意書，同意拋棄彥俊公司因在原地主提供之土地上興建房屋所享有之法定抵押權。是琴韻公司已承受如附表所示之原地主與太陽公司於81年、82年間簽訂系爭合建契約之義務之情，堪以認定。被上訴人辯稱郭霧等7人分別與太陽公司簽訂之系爭合建契約並非與琴韻公司簽訂，無從取得系爭建物之所有權云云，不足採信。

⒊次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第758條第1項定有明文。查，如附表所示之原地主，雖因系爭合建契約而為系爭建物之原始所有人。惟因系爭建物並未辦理保存登記，此為兩造不爭執，自無從依土地登記規則第79條規定申請辦理建物所有權第一次登記，尚難認如附表所示之原地主已分別取得如附表「房屋門牌」欄所示建物之所有權。是上訴人主張渠等已分別取得如附表「房屋門牌」欄所示建物之所有權，並為所有權人云云，尚乏依據。

㈡上訴人是否已分別取得如附表「房屋門牌」欄所示建物之事實上處分權？

⒈證人李生財於本院證稱：伊受李張粧委託修繕其如附表編號2所示6戶房屋時，1、2樓之地磚及浴室衛浴設備未施作，外牆與隔間牆有施作；同棟6、7樓是修繕地板、油漆，外牆與隔間牆有施作；另1棟7樓外牆及廚房隔間牆未施作，但其他隔間牆有施作等語〔見本院卷㈣第92頁背頁至第93頁〕。且被上訴人稱如附表所示建物之主體結構於85年間已興建完成，李生財僅是就房屋內部地板及衛浴等項目整修等語〔見本院卷㈣第94頁〕。顯見如附表「房屋門牌」欄所示建物於琴韻公司停工時，建物之主體結構大致完成，已達可避風雨之程度。再參以如附表「房屋門牌」欄所示建物事後已申請裝設水電、監視設備、電梯使用，及有部分建物已出租第三人使用，且經新北市政府稅捐稽徵處課徵房屋稅乙節，有新北市政府稅捐稽徵處（或三重分處）房屋稅繳款書多紙、新北市政府工務局函文多紙、房屋租賃契約書多份、收據、估價單、電梯保養契約書、水電費明細表等〔見原審卷㈠第233頁至第263頁，本院卷㈡第42頁至第304頁、卷㈢第1頁至第211頁、第215頁至第321頁〕在卷可參，復為被上訴人所不爭執。則如附表「房屋門牌」欄所示建物當時已達經濟上之使用目的，而成為獨立之不動產之事實，堪以認定。

⒉承前所述，如附表所示之原地主雖因附表所示建物無從依土地登記規則第79條規定申請辦理建物所有權第一次登記，而無法分別取得如附表「房屋門牌」欄所示建物之所有權。惟如附表「房屋門牌」欄所示建物既已為如附表所示之原地主所原始取得，且已為獨立之不動產。是如附表所示之原地主自已分別原始取得如附表「房屋門牌」欄所示建物之事實上處分權。茲就上訴人等人取得如附表「房屋門牌」欄所示建物之事實上處分權之情，分述如下：

⑴郭霧於82年3月14日與太陽公司簽訂系爭合建契約，並因前開合建契約分配原始取得如附表「房屋編號」欄所示「A3-1 F、A3-2F、A1-4F、A2-4F」共4戶未辦保存登記建物之事實上處分權。嗣郭霧於103年2月23日死亡，其養女郭寶貴於102年8月18日死亡，而由郭復振、周業庭、周淑芬繼承，並協議由郭復振、周業庭繼承等情，有郭霧、郭寶貴之除戶謄本、遺產分割協議書、繼承系統表附卷可稽〔見原審卷㈠第150頁、第264頁、第270頁〕。是郭復振、周業庭即因繼承法律關係繼受取得如附表「房屋編號」欄所示「A3-1F、A3-2F、A1-4F、A2-4F」4棟未辦保存登記建物之事實上處分權。

⑵李張粧於82年3月14日與琴韻公司簽訂系爭合建契約，並因前開合建契約分配原始取得如附表「房屋編號」欄所示「A4-1F、A4-2F、A4-3F、A4-8F、A4-7F、A5-7F」共6戶未辦保存登記建物之事實上處分權。

⑶王張樵於81年11月22日與琴韻公司簽訂系爭合建契約，並因前開合建契約分配原始取得如附表「房屋編號」欄所示「A6-1F、A6-3F、A6-5F、A6-7F」共4戶未辦保存登記建物之事實上處分權。

⑷陳次郎於81年11月22日與太陽公司簽訂系爭合建契約，並因前開合建契約分配原始取得如附表「房屋編號」欄所示「A5-1F、A5-5F、A4-5F、A5-2F」共4戶未辦保存登記建物之事實上處分權。

⑸宋德陞於82年3月14日與太陽公司簽訂系爭合建契約，並因前開合建契約分配原始取得如附表「房屋編號」欄所示「A2-1F、A2-2F、A2-3F、A1-3F」共4戶未辦保存登記建物之事實上處分權。嗣宋德陞於79年5月19日死亡，其中繼承人宋榮銓、宋榮建、宋榮光已死亡，其餘繼承人協議由宋建輝、林阿勤、鄭旭娟、宋榮傑、宋碧珠繼承等情，有宋德陞、宋榮銓、宋榮建、宋榮光之除戶謄本、遺產分割協議書、繼承系統表附卷可稽〔見原審卷㈠第153頁至第157頁、第265頁、第271頁〕。是宋建輝、林阿勤、鄭旭娟、宋榮傑、宋碧珠即因繼承法律關係繼受取得如附表「房屋編號」欄所示「A2-1F、A2-2F、A2-3F、A1- 3F」共4戶未辦保存登記建物之事實上處分權。

⑹張王金於81年11月22日與太陽公司簽訂系爭合建契約，並因前開合建契約分配原始取得如附表「房屋編號」欄所示「A4-6F、A5-6F、A7-1F、A6-6F」共4戶未辦保存登記建物之事實上處分權。

⑺黃淦臣於82年3月14日與太陽公司簽訂系爭合建契約，並因前開合建契約分配原始取得如附表「房屋編號」欄所示「A1-1F、A1-2F、A1-5F」共3戶未辦保存登記建物之事實上處分權。嗣黃淦臣於96年8月26日死亡，繼承人協議由林士登、黃蓉芳繼承等情，有黃淦臣之除戶謄本、遺產分割協議書、繼承系統表附卷可稽〔見原審卷㈠第169頁、第266頁、第272頁〕。是林士登、黃蓉芳即因繼承法律關係繼受取得如附表「房屋編號」欄所示「A1-1F、A1-2F、A1-5F」共3戶未辦保存登記建物之事實上處分權。

⑻李良旗代理李有泉、黃秋品於81年11月22日與太陽公司簽訂系爭合建契約〔見原審卷㈠第135頁至第142頁〕，李有泉、黃秋品並因前開合建契約分配共同原始取得如附表「房屋編號」欄所示「A6-2F、A7-2F、A4-10F、A5-10F」共4戶未辦保存登記建物之事實上處分權。其中李有泉於92年10月21日，應由其繼承人因繼承法律關係繼受取得〔見原審卷㈠第273頁之繼承系統表〕，而與黃秋品共有如附表「房屋編號」欄所示「A6-2F、A7-2F、A4-10F、A5-10F」共4戶未辦保存登記建物之事實上處分權。

⒊從而，上訴人主張渠等分別為如附表「房屋門牌」欄所示建物之事實上處分權人等語，尚堪採信；被上訴人辯稱上訴人並未取得系爭建物之事實上處分權云云，亦無可採。

㈢上訴人依強制執行法第15條之規定，提起本件第三人異議之訴，有無理由？

⒈第按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。又所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，最高法院44年台上字第721號民事判例意旨固指明係對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。惟參酌最高法院20年抗字第525號民事判例意旨，亦指所謂足以排除強制執行之權利者，係指所有權或其他足以阻止物之交付或讓與之權利而言。是何種權利得以排除強制執行，應依該權利在實體法上之性質與效力及執行之目的或方法定之。凡第三人對執行標的物具有一定之權利，因強制執行而受侵害，而第三人在法律上並無忍受侵害之義務者，即可提起第三人異議之訴，並不以最高法院44年台上字第721號民事判例意旨所指明之所有權、典權、留置權、質權等4種物權為限。其次，98年1月23日修正公布之民法第757條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」是我國民法物權編已對物權法定主義為適度修正，除法律明定之物權外，亦承認依習慣法所形成之新物權，而新形成之物權，亦可能足以排除強制執行。依此，最高法院44年台上字第721號民事判例意旨所提及之所有權、典權、留置權及質權，解釋上應認為係最高法院就足以排除強制執行之權利所為之例示說明，而不應以此為限，逕認第三人僅於其對執行標的物有上開4種物權之一時，始得提起第三人異議之訴。

⒉又事實上處分權在現行法究應如何定位，論者見解不一，有謂事實上處分權其實就是所有權，此種無法依法定方式公示的物權可以稱為事實上物權，不以履行法定公示要件為必要（謝哲勝，違章建築的事實上處分權，月旦法學雜誌第102期，第253頁參照）；亦有認為必須賦予事實上處分權有習慣法物權之地位，為習慣法所創設之一種用益物權（陳重見，對違章建築強制執行之第三人異議之訴，臺灣法學雜誌第274期，第33頁參照）。然參酌最高法院69年度台上字第696號民事判決意旨謂：「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」、50年台上字第1236號民事判例意旨謂：「違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，違章建築物之原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，故此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回，是其確認所有權存在之訴，既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許。」、80年度台上字第2516號民事判決意旨謂：「房屋之拆除為一種事實上之處分；未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能。」、72年度台上字第1453號民事判決意旨謂：「違章建築如遭他人毀損，其事實上處分權人仍非不得依侵權行為之法則，請求該他人賠償因該建築物被毀損後所生之損害。」等實務見解可知，未辦保存登記建物之擁有事實上處分權之人雖無法依土地登記規則第79條規定申請辦理建物所有權第一次登記，及依民法第758條第1項之規定，將該建物之所有權讓與他人。惟仍可將該未辦保存登記建物之事實上處分權讓與他人，且讓與後，該受讓人對該建物已享有使用、收益之權能，並享有法律上處分權以外之處分權能，出讓人不能再對受讓人起訴請求確認其為所有權人，於受讓人之債權人聲請對該建物為強制執行時，出讓人亦不得本於其所有權提起第三人異議之訴。準此，未辦保存登記建物之事實上處分權讓與他人後，就該建物實際上已無任何權利可資主張，而取得事實上處分權之人，除無法登記外，其對該建物所取得之權利，實質上已與所有權人無異。又關於民法第425條之1推定有租賃關係之規定，最高法院於99年度台上字第1723號民事判決意旨亦明白揭示，該條文雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，因此，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。從而，未辦保存登記建物之事實上處分權人，雖非所有權人，惟其享有之權能實質上即等同於所有權。

⒊綜上，事實上處分權人所享有之權能既實質上與所有權人無異，則本於「相類似事件，應為相同處理」之法理，自應認事實上處分權得據以為排除強制執行之權利，事實上處分權人亦可本於其事實上處分權提起第三人異議之訴。本件上訴人已分別原始、繼受取得如附表「房屋門牌」欄所示建物之事實上處分權，業據前述，而被上訴人係於104年5月11日始聲請臺灣新北地方法院對如附表「房屋門牌」欄所示建物為強制執行程序〔見本院卷㈣第247頁至第259頁〕。則上訴人本於其對如附表「房屋門牌」欄所示建物之事實上處分權提起第三人異議之訴，請求撤銷對如附表「房屋門牌」欄所示建物所為之強制執行，於法即無不合。被上訴人辯稱上訴人提起本件第三人異議之訴，於法不合云云，尚無可採。

六、綜上所述，上訴人依強制執行法第15條之規定，請求撤銷臺灣新北地方法院104年度司執字第48848號清償債務強制執行事件，就上訴人所有各如附表所示「房屋門牌」欄之建物所為之強制執行程序，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。