臺灣高等法院105年度重上字第310號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第310號

上訴人即附

帶被上訴人　臺北自來水事業處

法定代理人

陳錦祥

訴訟代理人

蕭嘉甫律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 三永鐵工廠股份有限公司

法定代理人

周秀芳

訴訟代理人

許啟龍律師

訴訟代理人

許淑玲律師

被上訴人

京揚工程科技股份有限公司

法定代理人

林傳鐙

訴訟代理人

郭肇良

訴訟代理人

游開雄律師

複代理人

丘信德律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年2月17日臺灣臺北地方法院102年度建字第158號第一審判決提起上訴，被上訴人三永鐵工廠股份有限公司提起附帶上訴，本院於107年1月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人京揚工程科技股份有限公司（下稱京揚公司）之法定代理人原為鄭國樑，於本院審理中變更為林傳鐙，有京揚公司變更登記表，臺北市政府核准登記函在卷可憑，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第98-104頁），核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊與被上訴人三永鐵工廠股份有限公司（下稱三永公司）於民國93年12月31日就「青潭堰閘門相關改善工程」（下稱系爭工程）簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），由三永公司承攬青潭堰體之新製不鏽鋼閘門6扇、門框6式、吊門機6組、鍍鋅鋼攔柵及擋水閘板、擋水閘鈑單軌吊車、擋水閘鈑水封等相關設備更新改善工程，其中約定全部閘門之主滾輪及其輪軸須採用相當於SUS304、SUS316之不鏽鋼材質。上訴人就系爭工程另與京揚公司於93年7月16日簽訂「青潭堰閘門相關設施改善工程技術服務工作」之勞務契約（下稱系爭服務契約），約定由京揚公司辦理系爭工程之設計、協辦招標及決標、施工監造與履約管理等技術服務工作（下稱系爭服務工作）。三永公司嗣於94年1月3日開工，96年3月1日完工，並提送竣工圖予京揚公司審查核定在案。詎101年8月蘇拉颱風過境後，系爭工程編號3、4號閘門發生故障無法正常關閉，經伊檢查後始發現三永公司所施作系爭工程閘門之主（滾）輪及輪軸，內心竟採用非不鏽鋼之碳鋼材料，再於外層包覆不鏽鋼，並非一體全部以不鏽鋼材質製造，因而無法承載閘門重力而使滾輪外層發生磨損、破裂及脫落，導致閘門門框導軌之不鏽鋼導鈑損壞變形而無法關閉閘門，造成原水不斷流出，影響大臺北地區自來水之供應及公共安全。伊考量時值颱風汛期，為免嚴重影響自來水供應及公共安全，遂逕行發包由訴外人全得工程有限公司（下稱全得公司）進行編號3、4號放水閘門故障緊急搶修工程，另逕行發包由宗華實業有限公司（下稱宗華公司）進行編號1、2、5、6號閘門改善工程，核算伊就編號3、4號閘門，以及編號1、2、5、6號閘門搶修所支出之費用依序分別為新臺幣（下同）420萬元及367萬元，經扣除與三永公司承攬上開閘門因主輪及其輪軸與約定材質不符所致損害無涉之閘門底水封更新、側水封更新、前擋板固定承座補強及消耗品等項目費用，核算伊支出3、4號閘門搶修費用計為414萬7,532元，1、2、5、6號閘門搶修費用為353 萬4,779 元，合計768 萬2,311元，伊自得依民法第495條第1項、第227條規定，請求三永公司賠償。另京揚公司於系爭工程發包及三永公司施作期間，未依系爭服務契約第3條約定確實取樣檢驗及審核三永公司所施作系爭工程閘門之主輪及輪軸是否符合系爭工程契約約定之材質，致伊受有支出上開搶修費用之損害，京揚公司亦應依系爭服務契約第13條第6項約定賠償上開修繕費用768萬2,311元，京揚公司及三永公司就上開賠償應為不真正連帶給付關係等情。爰本於上開規定求為命三永公司或京揚公司應給付上訴人768萬2,311元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、三永公司則以：伊將系爭工程閘門之主滾輪及輪軸另行發包予訴外人潘曉春施作，雖滾輪內心係碳鋼而外層以不鏽鋼包覆，而有未依約使用SUS304不鏽鋼之瑕疵，但伊係事後始知情，且輪軸部分依約係採用SUS304，並非應使用SUS316不鏽鋼。伊雖應就滾輪部分瑕疵負物之瑕疵擔保責任，但系爭工程已於96年4月17日驗收合格，上訴人逾1年後始發見瑕疵，且未定期催告伊進行修補，不得依民法第495 條第1項、第227條規定請求伊負損害賠償責任。又系爭工程除主滾輪及輪軸以外之工項雖並無不符約定情形，但既係因而受損壞而無法正常運作，仍屬瑕疵給付之損害，並非因加害給付所生之損害，且上訴人上開搶修工程均為更換滾輪及輪軸所必須，上訴人自不得依民法第227條第2項之不完全給付之加害給付規定請求賠償。而系爭工程閘門主滾輪脫落而故障情形，僅有3、4號閘門，其餘閘門僅係滾輪爆開，閘門並未故障，可見系爭工程閘門故障原因應為防脫設計不良致滾輪脫落所導致，且上訴人之搶修工程內容，尚有多項與「滾輪」及「輪軸」無關之工項，均非必要之修復費用，且搶修工程之滾輪組單價8萬8,672元，均遠較於伊承攬價格每組3萬7,846元為高，上訴人請求賠償金額尚屬過高，並應予折舊。上訴人未定期執行養護工作，致未能及時檢修發現及防止系爭工程編號1至6號閘門損害發生或擴大，且被上訴人京揚公司為上訴人之使用人，就損害之發生有重大過失，依民法第217條第1、3項規定，伊亦得請求減輕或免除賠償責任等語，資為抗辯。

三、京揚公司則以：依系爭工程之規範說明書貳、三、8「材料試驗及檢驗標準」規定及系爭工程之總體施工計畫書壹、品質計畫書5.材料及檢驗程序5.1材料設備檢驗之記載，系爭工程應辦理檢試驗者為主要或重要材料，且其檢試驗方式得由上訴人直接取樣送驗或由三永公司提出經業主認可之出場材質試驗報告書代替，並不包含系爭工程之全部材料。系爭工程之主滾輪及輪軸應與閘門視為一體，伊依約並無就滾輪及輪軸之材料亦應予單獨送驗之情形。而事實上伊已會同兩造辦理閘門購料、門扇及門框等之廠驗及檢驗核可，並就三永公司所施作之SUS304、SUS316之不鏽鋼材質之鋼板材料，辦理取樣送驗之監造管理工作，自無監造及管理不實之過失責任。且伊未於本件施工規範或施工計畫中就滾輪及輪軸之材料另行設計檢驗及試驗之程序，並未違背工程慣例，亦無對製作閘門之重要材料應為之檢驗及試驗程序之履行設計工作有何過失可言。縱認伊有設計之疏失，惟系爭工程已於96年4月17日完成驗收，上訴人就伊設計疏失之瑕疵發見期間已逾1年，自不得依民法第495條第1項、第227條規定請求伊賠償，且伊就系爭工程之設計工作，係經上訴人核備，堪認上訴人已知悉其設計瑕疵之存在，依民法第347條準用第355條第1項規定，上訴人亦不得再向伊求償。另依系爭服務契約第13條第6項前段約定，伊應負之賠償責任應限於系爭服務工作總服務費用350萬元之範圍為限等語，資為抗辯。

四、原審判命三永公司給付上訴人31萬5,451元及自102年6月12日起按法定利率計算之遲延利息，並駁回上訴人其餘請求及對京揚公司之請求。上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡三永公司應再給付上訴人736萬6,860元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢京揚公司應給付上訴人768萬2,311元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣原判決主文第一項及上開聲明第㈡、㈢項中，如任一被上訴人為給付，其他被上訴人於已給付之範圍內，免給付義務，並願供擔保請准宣告假執行。三永公司提起附帶上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三永公司及京揚公司均答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。

五、查上訴人就系爭工程先於93年7月16日與京揚公司簽訂系爭服務契約，由京揚公司辦理系爭工程之設計、協辦招標及決標、施工監造與履約管理等技術服務工作，再於93年12月31日與三永公司簽訂系爭工程契約，約定由三永公司承攬系爭工程。三永公司嗣將系爭工程閘門之主滾輪及輪軸另行發包予訴外人潘曉春施作，但滾輪內心係以碳鋼而僅在外層包覆不鏽鋼，而有未依約使用SUS304不鏽鋼之瑕疵事實，有系爭工程契約（見原審卷一第10-22頁）、系爭服務契約（見原審卷一第146-156頁）在卷可憑，並為兩造所不爭（見本院卷一第188頁背面），堪認真實。上訴人主張系爭工程雖於96年4月17日完工驗收（見原審卷一第206頁之驗收證明書），但於101年8月蘇拉颱風過境後，系爭工程編號3、4號閘門因有瑕疵之滾輪外層發生磨損、破裂及脫落，導致閘門門框導軌之不鏽鋼導板損壞變形，無法正常關閉，始行發見上開瑕疵，經伊委請全得公司及宗華公司進行編號3、4號及1、2、5、6號閘門緊急搶修工程，因而支出修繕費用768萬2,311元，請求被上訴人負不真正連帶之賠償責任。被上訴人則分別以上揭情詞置辯，茲就兩造爭執之點一一論述如下：

㈠系爭工程之3、4號閘門受損無法正常關閉之原因，是否係因三永公司就主滾輪未依約使用SUS304或輪軸未依約使用SUS316不鏽鋼之瑕疵所致？

1.查三永公司就其所委外施作之主滾輪內心係以碳鋼為材質，僅在外層包覆不鏽鋼，而有未依約使用SUS304不鏽鋼之瑕疵事實，並不爭執，已如前述，並有原審送請台灣檢驗科技股份有限公司-材料暨工程實驗室鑑定函覆之試驗報告可參（下稱系爭試驗報告，見原審卷七第1-5頁，即主滾輪內層之鎳〈Ni〉、鉻〈Cr〉要求值均僅0.02及0.03而未達標準，並非SUS304不鏽鋼）。三永公司雖抗辯編號3、4號閘門故障原因係因主滾輪採插銷固定之設計不良或未定期保養所致等情，惟經原審委請臺灣省機械技師公會鑑定結果：「⑴工程編號3號、4號閘門故障原因經現場所拆卸下來之滾輪，判定滾輪構件有破壞分離情形，其內層為一般碳鋼，外層為一般SUS304 不銹鋼；滾輪分離的外層導致滾輪在門框走行時無法正常滾動而與門框間產生干涉破壞，使得閘門故障。⑵…插銷之主要功能主要為定位兩機件所用，在本案中因閘門門扉（扇）使用材質不佳之滾輪，當滾輪因破壞分離產生非正常的滾動，其在滾輪軸晃動的軸向力使得插銷斷裂，滾輪即脫離滾輪軸而掉入堰底…⑶滾輪材質在設計圖說詳細載明全為實心不銹鋼SUS304所製，並無設計不良，本案的門框與滾輪組受損，係因不全為SUS304材質的滾輪外層破壞分離捲入門扉（扇）與門框間，使其互相產生干涉所導致，另外插銷雖非一般常用於滾輪固定在滾輪軸的設計上，可是只要滾輪使用全為不銹鋼SUS304所製，就算插銷斷裂，滾輪與門框間因不會有其它物體，故不會有卡住、干涉與劇烈晃動的現象產生，所以插銷並不是閘門破壞的主因。另閘門的保養、維護與管理工作為除鏽、上漆、上油、外觀檢查與測試運轉等項目，在本案中實為未依設計圖說製造滾輪導致閘門忽然損壞，與未定期保養無關。」，有該公會104年3月10日TMPEA104003號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可按（見原審卷七第86至87頁）。復經系爭鑑定報告之共同鑑定人莊書豪到庭證稱：「因為插銷強度比較弱，用久了還是會斷掉，如果滾輪全部材質是不銹鋼，就算是插銷斷裂，滾輪頂多是掉下來而已，不會發生碳鋼表面脫離的狀況，插銷的設計也可以，看業主是否有這樣的要求，基本上機械性能結構是可行的。現在一般的設計都是用鍵板這樣強度才夠。插銷配合不銹鋼滾輪也是可行的，就不會發生刮傷跟卡住的情形。」、「（問：滾輪分離的外層厚度約為2mm，閘門門框導軌之不鏽鋼導鈑厚度為9mm，為何2mm之不鏽鋼鈑會造成9mm之不鏽鋼導鈑損壞？）就是刮傷問題，因為不銹鋼滾輪鋼板翹起來刮傷閘門，產生干涉性的破壞，這與厚度沒有關係，即使是2mm的東西還是很利，閘門會受傷。」（見原審卷七第188頁、第190頁），並有系爭鑑定報告所附拆除門框之現場照片顯示，滾輪外層構件確有脫落分離及閘門之門框表面有因此刮傷及變形損壞情形（見原審卷七第83、84頁），足見系爭工程閘門主滾輪採插銷設計，其強度固較採鍵板設計之強度為弱，但插銷配合不鏽鋼滾輪之設計在機械性能結構上仍係可行，縱插銷斷裂，僅係造成滾輪掉落，並不會發生閘門刮傷跟卡住的情形。本件係因滾輪內層為一般碳鋼，外層為SUS304不鏽鋼，而非實心一體，導致滾輪外層構件有脫落分離情形，滾輪外層翹起分離之鋼板因而刮傷閘門，而在門框走行時無法正常滾動而與門框間產生干涉破壞，致閘門故障無法正常關閉甚明，尚與系爭工程主滾輪採插銷固定之設計或有無定期保養無關，三永公司所辯自不足採。

2.查系爭工程契約規範說明書第參篇第11286章第2.3.1節第⑹條固記載：「主輪及輪軸均須採用不銹鋼材質（相當TYPE304）主輪面須視需要硬化處理，主輪軸則須經硬化處理。」（見原審卷一第47頁背面），但系爭工程第1次變更設計前、後之編號M104「3.5mH滾輪及軸承詳圖（#5～6）」，及變更前之編號M204或變更後之M103「5.5mH滾輪及軸承詳圖（#1～4）」之細部設計圖，除記載閘門主滾輪之材質應為SUS304外，並載明輪軸之材質應為SUS316（見原審卷八第7至8頁、卷四第143、148頁），且系爭鑑定報告之共同鑑定人吳政憲亦到庭場供稱「（請提示原證27，變更設計圖中輪軸使用材質為何？從監造單位與業主往來的書面資料及變更設計圖能否確認輪軸材質記載為誤植或是經過雙方同意變更設計？）變更設計圖寫316就是316，竣工圖也是316。」、「（請提示原證3即卷一第47頁反面，上面記載主輪跟輪軸需要使用304材質，若無經過業主跟承商同意變更設計，是否應該要原本規範說明書使用材質？）設計圖說大於規範，如果設計圖說寫316就是要用316，竣工圖也是寫316。」（見原審卷八第143頁背面），可見上揭規範說明書雖係記載主輪及輪軸均須採用不銹鋼材質（相當TYPE304），但於第一次變更設計前、後之細部設計圖及竣工圖均標明輪軸材質應為SUS316（竣工圖標示輪軸材質為SUS316，見原審卷一第57、59頁），已如前述，顯非誤載，三永公司既係系爭工程之承攬人依約本有照圖施作之義務，且依系爭工程契約第50條第1項約定「下列各項文件均為契約文件，其於衝突或不一致之情形時，優先順序如下：一、本契約條款。……五、契約工程圖樣。六、補充施工說明書。七、特殊規定（規範）。八、一般規定（規範）……。」（見原審卷一第20頁背面至第21頁），可見上揭規範說明書雖記載輪軸採用不銹鋼材質（相當TYPE304 ），而與細部設計圖之工程圖樣為SUS316不一致，但依上開約定，其優先順序仍以細部設計圖為準，三永公司謂細部設計圖標示SUS316係誤植，應以規範說明書所載SUS304為準云云，自不足採。

3.系爭工程輪軸之材質應為SUS316不鏽鋼，已如前述，三永公司所施作之輪軸則為SUS304不鏽鋼，有系爭試驗報告可憑，（見原審卷七第4頁，即輪軸之鎳〈Ni〉、鉻〈Cr〉均達SUS304不鏽鋼要求值），固與約定SUS316不鏽鋼不符，但揆諸前開說明，系爭工程閘門所以發生故障原因乃係主滾輪內心係以碳鋼為材質，僅在外層包覆不鏽鋼，而有未依約使用實心一體SUS304不鏽鋼之瑕疵所導致，並無證據證明係因輪軸使用SUS304不鏽鋼而造成，再參酌系爭鑑定報告之共同鑑定人吳政憲亦到庭供稱「（經原法院提示系爭鑑定報告予鑑定人吳政憲閱覽後，問：是否還能確定3、4號輪軸有變形？）外觀無明顯變形。」（見原審卷一第133頁背面至134頁），再參酌上訴人就故障之編號3、4號閘門委請全得公司進行緊急搶修時並未同時更新其輪軸，而係嗣後進行編號1、2、5、6號閘門修補主滾輪及輪軸時始一併更新為SUS316不鏽鋼（詳後述），足證系爭工程編號3、4號閘門故障原因尚與輪軸使用SUS304不鏽鋼無關。上訴人主張三永公司輪軸未依約使用SUS316不鏽鋼亦係造成閘門故障原因云云，尚屬不能證明。

㈡三永公司得否以上訴人逾1年後始發見瑕疵，且未定期催告伊進行修補，而抗辯上訴人不得主張民法第495條第1項之請求損害賠償權利？

1.按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。惟民法第498條亦規定「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。」系爭工程於96年4月17日完工驗收（見原審卷一第206頁之驗收證明書），上訴人係於101年8月蘇拉颱風過境後，因系爭工程編號3、4號閘門故障變形，無法正常關閉，經檢查後始行發見上開瑕疵，顯已逾一年之瑕疵發見期間。上訴人雖抗辯系爭工程為青潭堰壩體之重要成分，為地上工作物，依民法第499條規定系爭工程係屬地上工作物之重大修繕，且三永公司係故意不告知其工作之瑕疵，依民法第500條規定，其瑕疵發現期間應為10年云云。惟查系爭工程僅為青潭堰混凝土壩體上所附加，以吊門機操作調節原水之活動式不鏽鋼閘門之設備改善更新工程（見原審卷一第62頁之現場閘門照片），並未涉及青潭堰壩體本身結構體之更新或修繕工程，而民法第499條所指之建築物或其他土地上工作物之重大修繕，係指建築物或地上工作物本身結構體之重大修繕而言，就此青潭堰混凝土壩體上附加之可操作之活動閘門，三永公司既係以吊裝方式拆卸舊閘門，新製不鏽鋼閘門後重新按裝，並整修更新閘門相關設備（見原審卷一第133頁正背面之詳細價目表），顯係與混凝土壩體分離而附加之得單獨定期更新之設備，與壩體本身並不具有結合之固定性或繼續性，亦無非毀損青潭堰壩體不能分離或分離需費過鉅之情形，自難指係因附合而成為青潭堰壩體地上工作物之重要成分，尚不得謂系爭工程係為青潭堰壩體重要成分之重大修繕工程，上訴人所辯自不足採。而三永公司係將閘門之主滾輪及輪軸部分另行發包予訴外人潘曉春施作，已據三永公司之業務經理即證人周釗仰證稱在案（見原審卷四第5-7頁），並有潘曉春與三永公司間之合約書及廠商領款登記簿可憑（見原審卷三第121-123頁），證人周釗仰並證稱有告知潘曉春須使用不鏽鋼，並交付京揚公司設計圖予潘曉春，伊不知潘曉春使用材質與契約不符等情（見原審卷四第6-7頁），而潘曉春已於101年間死亡，三永公司當時之負責人周明進雖因本件經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以詐欺罪提起公訴（102年度偵字第20885號），但周明進起訴後於103年5月2日死亡，經原法院刑事庭以103年度易字第229號為公訴不受理之判決，業經本院調取該刑事案卷查閱無訛。是三永公司就系爭工程主滾輪及輪軸之瑕疵，依民法第214條規定，就其使用人潘曉春之故意或過失亦應負同一責任，固屬可歸責於三永公司之事由所致，但並無積極證據證明三永公司有明知前情而故意不告知其工作瑕疵之情形。縱認三永公司係屬故意不告知，系爭工程並非土地上工作物之重大修繕工作，已如前述，依民法第500條前段規定承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，第498條所定期限延為五年，上訴人於101年8月發現本件瑕疵時，距系爭工程96年4月17日完工驗收亦已逾五年，上訴人已不得依民法第493條至495條規定主張定作人請求修補、解除契約、請求減少報酬或損害賠償之權利。

2.復按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在，最高法院101年度台上字第661號判決意旨可資參照。本件上訴人並未定相當期限請求三永公司修補，已據上訴人所自承（見本院卷二第98頁背面），揆諸前開說明，上訴人尚不得逕依民法第495條第1項規定請求損害賠償。上訴人雖抗辯當時係颱風汛期，為免嚴重影響自來水供應及公共安全，情況緊急，因而未行催告三永公司修補而逕行發包他人緊急搶修等情，惟查上訴人已自承於101年8月23日發見3號閘門故障時，曾於101年8月28日通知三永公司到場並告知有偷工減料情形，101年8月28日再發見4號閘門故障，並通知三永公司於101年9月5日再度到場，經委請全得公司緊急搶修3、4號閘門而於101年9月26日搶修工作全部完成，嗣後始於101年11月23日與全得公司議價簽約等情（見本院卷二第71-72頁及原審卷一第96頁），則依上訴人所述對3、4號閘門雖有緊急搶修之必要，但當時既早已通知三永公司到場，且所另行委請全得公司係施作將近一個月後始完工，三永公司既具有專業施作維修閘門之能力，上訴人亦應先定期催告三永公司修補後，如三永公司拒絕或逾期不補正，應負遲延責任，上訴人始對之有民法第495條第1項之損害賠償請求權存在。況就當時並未故障之1、2、5、6號閘門，上訴人係遲於102年4月23日始以公開招標方式由宗華公司投標後得標（見原審卷一第130頁背面），並於102年5月8日與之簽約修繕更換有瑕疵之主滾輪及輪軸，顯然非有緊急搶修之情形，並據鑑定人莊書豪證稱「因為1、2、5、6號閘門是後來才修的，應該不是緊急且有時效性的工程。」（見原審卷七第191頁），上訴人所辯有無待催告逕自搶修之必要云云，自不足採。

㈢上訴人對系爭工程發生瑕疵之損害，得否另依民法第227條規定請求不完全給付之損害賠償？上訴人得否再請求瑕疵給付之損害賠償？

1.按民法第495條第1項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的，即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害。本件上訴人係依民法第495條第1項、第227條規定，請求三永公司賠償，乃請求權之競合，上訴人雖因已逾一年之瑕疵發見期間及未定期催告修補，不得依民法第495條第1項規定為請求，但本件係可歸責於三永公司之事由致工作物有瑕疵，已如前述，上訴人尚得依不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償損害。惟最高法院96年度第8次民事庭會議決議「一、民法第495條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害。

二、承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。」，是基於同一法理，民法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係具有不完全給付責任性質，除民法第514條所定1 年行使期間外，其相關之民法第498條至501條之瑕疵發現期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，既已有特別規定，定作人依民法第227條不完全給付規定請求時亦應優先適用，但不包括加害給付部分之損害。亦即不完全給付之責任，其範圍兼及瑕疵給付所生損害及加害給付所生損害；瑕疵給付之損害係指因給付本身之瑕疵而發生之損害；加害給付則指發生原來債務不履行之損害以外之損害，即履行利益以外之損害，本件上訴人依民法第227條之規定請求系爭工程主滾輪及輪軸瑕疵之不完全給付損害賠償，僅於加害給付所生損害範圍得為請求，瑕疵給付所生損害部分已逾民法第498條規定一年之瑕疵發見期間且未定期催告修補，已不得請求。而民法第227條第2項加害給付損害賠償請求，其性質與侵權行為損害賠償請求相類，自無同條第1項瑕疵給付而生損害須依給付遲延或給付不能之規定行使其權利之適用，上訴人尚無須先行催告補正，即得逕行依民法第272條第2項規定請求加害給付之損害賠償。

2.上訴人請求支出宗華公司閘門改善工程費用353萬4,779元部分：查上訴人主張編號1、2、5、6號閘門支出修繕費用367萬元，經扣除與三永公司因主滾輪及輪軸與約定材質不符所致損害無涉之閘門底水封更新、側水封更新、前擋鈑固定承座補強及消耗品等項目費用後，伊計支出1、2、5、6號閘門修繕費用為353萬4,779元等情，固據上訴人提出與宗華公司間之工程契約（見原審卷一第101-130頁）、詳細價目表（見原審卷一第133-135頁）、單價分析表（見原審卷一第136頁）為證，惟查依上開詳細價目表及單價分析表所示，上訴人與宗華公司間之工程契約之標的內容，除1、2、5、6號閘門主滾輪（不鏽鋼304）及主滾輪軸（不鏽鋼316），主滾輪自潤軸承之施作外，尚加計有主滾輪軸側固定蓋鈑（即插銷防脫改為蓋板鎖固）及編號3、4閘門之主滾輪軸（不鏽鋼316）之施作（見原審卷一第134頁背面、第136頁）。該主滾輪軸側固定蓋鈑（即插銷防脫改為蓋板鎖固）顯係變更原有主滾輪採插銷固定之設計，改為鍵（蓋）板鎖固設計，此部分已逾原修繕範圍，而屬新增之變更設計費用，自不得請求。另編號1、2、5、6號閘門當時並無故障情形，已據上訴人所不爭，且編號3、4閘門之主滾輪之輪軸並無明顯變形之情形，已如前述，上訴人修繕更新未符約定材質而有瑕疵之編號1、2、5、6號閘門主滾輪（不鏽鋼304）及主滾輪軸（不鏽鋼316），主滾輪自潤軸承及編號3、4閘門之主滾輪軸（不鏽鋼316），雖另有閘門吊出拆卸及按裝，並擋水閘鈑堵漏等費用支出，但此乃更新修補有瑕疵之主滾輪及輪軸時須將閘門吊起及前檔鈑堵水後才能進廠維修之必要修繕費用，已據鑑定人吳政憲證稱在案（見原審卷八第138頁），足證上訴人所請求上開費用，顯係請求因給付本身之瑕疵而發生損害之修補費用，乃瑕疵給付之損害，並非履行利益以外之加害給付之損害，上訴人此部分之請求353萬4,779元，均不能准許。

3.上訴人請求支出全得公司編號3、4號閘門搶修費用414萬7,532元部分：

⑴查上訴人主張編號3、4號閘門因有瑕疵之主滾輪外層發生磨損、破裂及脫落，導致閘門門框導軌之不鏽鋼導鈑損壞變形而無法關閉閘門，其因而支出緊急搶修費用420萬元，經扣除與三永公司因主滾輪及輪軸與約定材質不符所致損害無涉之閘門底水封更新費用5萬2,468元後（按即詳細價目表項次1-6，2-8），伊計支出編號3、4號閘門搶修費用為414萬7,532元，已據上訴人提出與全得公司間之工程契約（見原審卷一第66-95頁）、詳細價目表（見原審卷一第98-99頁，如本判決附件）、單價分析表（見原審卷一第99頁背面至100頁）為證。而系爭工程三永公司所承攬施作之範圍固包含閘門及主滾輪、輪軸、門框導軌之不鏽鋼導鈑等部分，並為兩造所不爭（見本院卷二第20、29頁），惟系爭工程三永公司之瑕疵給付部分僅有主滾輪及輪軸，其他閘門門扇及門框導軌不鏽鋼導鈑雖屬系爭工程承攬範圍，但並無瑕疵，三永公司因不完全給付致原來債務不履行所生損害部分僅有主滾輪及輪軸而已，至因嗣後有瑕疵之主滾輪外層發生磨損、破裂及脫落，滾輪外層分離之鋼鈑刮擦閘門門框導軌之不鏽鋼導鈑，造成損壞變形而無法關閉閘門，致閘門故障，乃係原來主滾輪之瑕疵給付嗣後另行發生物理作用，衍生加害造成無瑕疵之閘門亦受有損害，自屬加害給付所發生之損害。此觀之鑑定人莊書豪亦證稱「因為滾輪裡面包碳鋼，如果是一體成形就不會有這個問題，而且圖說規範要求要SUS304，焊接過程中技術很重要，必須要釋放應力，可能因為沒有處理好，閘門又重，應力把焊接地方拉開，包覆碳鋼的不銹鋼就會脫離，沒有空間就會卡到門框，因為操作的人不清楚，就會刮傷閘門門框，也會卡住」（見原審卷七第188頁）即明。三永公司自不得以閘門及門框導鈑原均屬系爭工程承攬範圍，即謂仍為瑕疵給付發生損害之範圍，而主滾輪雖係閘門之附屬配件，以供吊門機升降閘門之用，但主滾輪與閘門並非一體成形，而係分開製程後再行組立，此觀之系爭工程之變更設計明細表有關「堰體閘門門扇」工作項目，區分「面鈑」、「主滾輪組與軸及軸配件」、「廠內組裝及校正調整工資」等項目分別計價即明（見原審卷一第25頁背面），亦不得謂主滾輪與閘門係一體設備而指係瑕疵給付所生損害。

⑵經查依上開詳細價目表所示，上訴人與全得公司間之工程契約之標的內容，其中4號閘門即項次2-21「沈箱修改」、2-22「沈箱租金及運費」、2-23「沉箱用抽水機及空壓機租金」部分，鑑定人吳政憲已證稱沈箱應該是用於海事或橋樑工程的時候讓橋墩沉下去才方便施工，系爭工程之搶修作業應該是不會用到沉箱等語（見原審卷八第139頁），可見上開沈箱修改工項，尚與搶修閘門故障無關，且上訴人亦未舉證證明如何有主滾輪變形脫離致加害損及固有沉箱構造物情形，上訴人此部分請求，尚屬無據。另詳細價目表項次1-3「閘門主輪軸心封鈑」、1-4「閘門主輪軸心拆裝俥牙」（3號閘門），2-3「閘門主輪軸心封鈑」、2-4「閘門主輪軸心拆裝俥牙」（4號閘門），乃係將原有滾輪之插銷防脫法（即插銷固定法）改為螺栓鎖固防脫法（即鍵板固定法）而產生之工項，如以原來插銷法製作即無需要上開工項，已據鑑定人吳政憲證稱在案（見原審卷八第136頁正、背面），此部分顯已逾原有修繕範圍，而屬新增之變更設計費用，自不得請求。又詳細價目表項次1-10「前擋水鈑吊梁整修含運費」，鑑定人吳政憲已證稱「吊樑是閘門本身就有的，這個工項我認為是不應該含在這個工程裡。」（見原審卷八第137頁），可見上開前擋水鈑吊梁整修工項，尚與搶修閘門故障無關，且上訴人亦未舉證證明如何有主滾輪變形脫離致加害損及固有吊樑構造物而須整修情形，上訴人此部分請求，自屬無據。另項次1-1閘門主輪（SUS304）（3號閘門）及2-1閘門主輪（SUS304）（4號閘門），則係原有瑕疵給付之主滾輪瑕疵修補費用，自均屬因給付本身之瑕疵而發生損害之修補費用，乃瑕疵給付之損害，上訴人已不得請求。至項次1-2閘門主輪自潤軸承（3號閘門）及2-2閘門主輪自潤軸承（4號閘門）部分，雖屬主滾輪配件，鑑定人吳政憲證稱主輪自潤軸承係「以金屬燒截，所以有孔隙，比較能夠含住潤滑油，運轉時潤滑油會慢慢從孔隙中滲出，所以單價比較高，自潤軸承一般都是滾動性，有很多材質，本件需要高強度材質。」，但亦證稱「（問：項次1-2、2-2均為「閘門主輪自潤軸承」價格，惟自潤軸承使用材質與契約並無不符，且未損壞，為何認定這是必要工項？）就算材質相符損壞還是要換新的。損壞與滾輪與契約材質不符有關，軸承是幫助輪軸套進滾輪後可以順利滾動的支承零件，如果沒有軸承，輪軸套進滾輪後沒有辦法動，滾輪壞掉後，會產生晃動，軸承也會受到影響。」、「就機械常識而言，以本案情況軸承壞掉機率非常高，而且必須要更換，沒有更換滾輪的運作會不順暢。」（見原審卷八第136頁），可見主輪自潤軸承工項亦係因有瑕疵之主滾輪外層脫離受損晃動後加害給付所生之損害。而3、4號閘門詳細價目表其餘工項均經鑑定人吳政憲證稱係修繕遭有瑕疵主滾輪之分離鋼鈑刮傷之閘門門框及導鈑等所受損害，須將閘門吊起及潛水施工將前擋鈑堵漏，並拆除相關障礙物後才能吊起拆裝進廠維修等情，已據鑑定人吳政憲供證在案（見原審卷八第136-139頁），而屬上開加害給付所生損害之必要維修費用支出。至3、4號閘門之有瑕疵之主滾輪軸之更新修補則非全得公司施作，而係另由宗華公司於前揭修補1、2、5、6號閘門主滾輪及輪軸時始行一併修繕更新，已如前述，並為鑑定人吳政憲所指明（見原審卷八第133頁），附此敘明。

⑶從而，上訴人所支出全得公司編號3、4號閘門搶修費用420萬元，其詳細價目表（如本判決附件所示）中「項次一3號閘門搶修包工費」合計180萬8,984元部分，應扣除與修繕工程無關之1-6「底水封更新」費用2萬6,234元、1-3「閘門主輪軸心封鈑」費用2萬1,163元、1-4「閘門主輪軸心拆裝俥牙」費用4萬4,090元、1-10「前擋水鈑吊梁整修含運費」費用6萬6,625元，及已不得請求之瑕疵給付損害1-1「閘門主輪（SUS304）」費用48萬2,066元後，所餘116萬8,806元工項費用始屬有瑕疵主滾輪因加害給付所生損害之必要修復費用（1,808,984－26,234－21,163－44,090－66,625－482,066＝1,168,806）。另「項次二4號閘門搶修包工費」合計185萬3,273元部分，應扣除與修繕工程無關之2-8「底水封更新」費用2萬6,234元、2-3「閘門主輪軸心封鈑」費用2萬1,163元、2-4「閘門主輪軸心拆裝俥牙」費用4萬4, 090元、2-21「沈箱修改」費用11萬3,655元、2-22「沈箱租金及運費」費用7萬3,484元、2-23「沉箱用抽水機及空壓機租金」費用1萬9,596元，及已不得請求之瑕疵給付損害2-1「閘門主輪（SUS304）」費用48萬2,066元後，所餘107萬2,985元工項費用始屬有瑕疵主滾輪因加害給付所生損害之必要修復費用（1,853,273－26,234－21,163－44,090－113,655－73,484－19,596－482,066＝1,072,985）。

⑷按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1、3項定有明文。又物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用。依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限(例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊)，最高法院77年度第9次民事庭會議決議（一）意旨亦可資參照。三永公司抗辯上訴人上開加害給付部分修復費用，有關材料部分係以新品換舊品應予折舊，自屬有據。查上揭應准許之3號閘門搶修包工費116 萬8,806元中，應列為材料部分為項次1-2「閘門主輪自潤軸承」費用4萬9,969元、1-5「閘門主輪導鈑板更新」費用1 萬6,460元、1-7「閘門主導鈑更新」費用6萬8,588元中之4萬8,401.6元部分、1-8「閘門主導鈑更新」費用1萬2,737元、1-11「閘門框側導輪鈑更新」費用8萬7,788元、1-20「楔塊更新」費用2萬5,474元中之4,898.91元，合計為22萬254.51元（49,969＋16,460＋48,401.6＋12,737＋87,788＋4,898.91＝220,254.51）。另應准許之4 號閘門搶修包工費107萬2,985元中，應列為材料部分為項次2-2「閘門主輪自潤軸承」費用4萬9,969元、2-5「閘門主輪墊圈更新」費用10,582元、2-6「閘門主輪導鈑更新」費用費用6萬8,588元中之4萬8,401.6元部分、2-7「閘門主導鈑更新」費用1萬2,737元、2-10「閘門框側導輪鈑更新」費用5萬4,868元、2-11「閘門框側導輪鈑更新」費用7萬544元、2-16「側導輪拆裝，自潤軸承更新」費用6,369元、2-24「楔塊更新」費用2萬5,474元中之4,898.91元，合計為25萬8,369.51元（49,969＋10,582＋48,401.6＋12,737＋54,868＋70,544＋6,369＋4,898.91＝258,369.51），其餘各項均為工資，已經兩造協商後所不爭（見本院卷二第76-79頁、第99-100頁、98頁），二者合計應列為材料費用共計47萬8,624元（220,254.51＋258,369.51＝478,624，元以下四捨五入，以下如未特別標明均同），工資費用為176萬3,167元【（1,168,806＋1,072,985）－478,624＝1,763,167】。而青潭堰係三永公司供應大台北地區居民自來水取水所用之事實，已據上訴人所不爭，三永公司所承攬系爭工程乃係相關供應自來水取水堰體閘門等設備之更新修繕，依行政院所頒布之「固定資產耐用年數表」規定，自來水及下水道設備之耐用年數為10年（見本院卷一第287頁），上訴人雖抗辯應依行政院頒「財物標準分類」所載水力發電設備閘門之最低使用年限15年計算折舊云云（見本院卷二第22-23頁），惟查上開財物標準分類規定，乃政府機關或公營事業為便於財物或物品之管理及統計，所為財產分類編號及最低使用年限之規定，該最低使用年限，為政府機關內部為管理使用公有財物時所用，與資產折舊無涉，尚非社會上一般固定資產折舊時之耐用年數，自非本件損害賠償折舊時所應適用，況上開財物標準分類規定所載係水力發電設備之閘門最低使用年限，本件自來水供水設備，並非水力發電設備，自無適用之餘地，上訴人所辯自不足採。則依三永公司所不爭本件折舊時應按定率遞減法，十年耐用年數之每年折舊率為千分之206（見本院卷一第289頁、本院卷二第52頁背面），而系爭工程係於96年4月17日驗收合格，距上揭3、4號閘門101年8月23日發見受損故障時，上訴人已使用5年4月又7日，其未滿1月之日數以1月計，共計使用5年5月，第5年折舊後價值系數為0.3155（計算式見本院卷一第276-277頁），第5年第5月之折舊系數為0.0271（0.3155×0.206×5/12＝0.0271，小數點下5位，四捨五入），則上揭材料費用總額47萬8,624元使用第5年第5月之折舊後價值應為14萬6,914元【（478,624×0.3155＝151,006）－（151006×0.0271＝4,092）＝146,914】，再加計無須折舊之工資費用176萬3,167元，合計經折舊後必要費用為191萬81元（1,763,167＋146,914＝1,910,081）。而上開191萬81元，依本判決附件之詳細價目表所示尚須加計兩造所不爭之勞工安全衛生費6萬6,770元及按1.5%計算之品管費為2萬8,651元（1,910,081×1.5/100＝28,651），並按5.0000000%計算之「利潤及其他費用（含保險費）」為11萬2,677元（1,910,081×5.0000000/100＝112,677），四者合計為211萬8,179元（1,910,081＋66,770＋28,651＋112,677＝2,118,179），而該211萬8,179元尚須再加計5%營業稅後總計為222萬4,088元（2,118,179×1.05＝2,224,088），是上訴人因本件加害給付所生損害支出之必要修復費用為222萬4,088元，超過部分，不能准許。

⑸本件三永公司所施作之有瑕疵主滾輪係以未符約定材質碳鋼為內心，外層包覆不鏽鋼之方法，自外觀上無法分辨係是否為一體成形之實心不鏽鋼滾輪，就此因可歸責三永公司之偷工減料之欺偽手法，非一般人所得發見，系爭鑑定報告亦已指明本件係因未依設計圖說製造滾輪導致閘門忽然損壞，與未定期保養無關，已如前述，而民法第217條所指被上訴人與有過失，並非指被害人違反注意義務，而僅係對損害之發生能注意而不注意而已（最高法院86年度台上字第3611號判決意旨參照），就此上訴人於颱風汛期操作閘門時因而突然發生之主滾輪外層分離脫落括傷閘門門框導致閘門故障，三永公司既未證明上訴人當時有何操作失當或平時保養時如何業已發現滾輪外層破裂脫離卻未及時處理以防止損害發生或擴大之能注意而不注意情形，其徒以上訴人未為完善定期養護工作，或指上訴人所委請之京揚公司亦未能善盡品管監造事前檢驗之責，或以鑑定人莊書豪稱「應該是可以，但是保養要下去看，是否有龜裂等等，基本上應該是可以看到這種快要龜裂的前兆。」（見原審卷七第189頁背面），而空言以其等有違反應注意義務即謂上訴人或其使用人京揚公司係與有過失云云，自不足採。

㈣上訴人得否依系爭服務契約第13條第6項約定請求京揚公司賠償？

⑴查京揚公司就系爭工程固曾就閘門門扇之不鏽鋼鋼板材料為品質檢驗合格（見原審卷二第110、124、131、152、170、190頁），但並未就主滾輪之材料品質單獨為檢驗之事實，已據京揚公司所不爭，京揚公司雖辯稱依系爭工程之「規範說明書」及「施工計劃書」、「品質計劃書」所載，伊僅須就系爭工程之主要材料或重要材料送請檢驗，而主滾輪及輪軸應與閘門視為一體之主要項目，無須單獨另將主滾輪送驗等情。惟查，依系爭服務契約前言所載，上訴人所委託京揚公司之工作為「辦理設計、協辦招標及決標、施工監造與履約管理及其他等技術服務工作」（見原審卷一第146頁背面），第3條之工作範圍並約定為1.基本設計2.細部設計3.協辦招標及決標4.「青潭堰閘門相關改善工程」施工監造與履約管理5.其他服務工作，乃係就系爭工程自始由設計，協辦招標決標至施工監造、履約管理（含驗收）等所有統合之工作，並非僅係單純之監造工作而已。其中基本設計部分第7款並載明「基本設計，包括基本設計圖及綱要規範等」，細部設計部分第2款載明「工程或材料規範及施工說明書之編擬」、第6款並載明「施工計畫及施工進度之擬訂」（以上均見原審卷一第147頁背面），施工監造與履約管理部分第2款載明「工程履約廠商施工計劃、品管計畫、預訂施工進度表、施工圖、器材樣品或規格、施工階段之各期請款與其他送審資料之審查或複核及提供改善建議。」，第5款載明「代理甲方（即上訴人）成立品管組織執行工程檢驗、試驗及品質管制作業及工程評鑑等事宜」，第8款載明「監督工程履約廠商辦理進場材料規格檢驗、送驗及審核事宜。」，第20款載明「配合甲方工程品質保證制度有關標準作業程序作業並提供改善之建議。」（以上見原審卷一第148頁正、背面），可見京揚公司依約除有設計各項工程圖說之工作外，尚負有工程或材料規範及施工說明書、施工計畫之編擬義務，並就履約廠商即三永公司所提出之施工計劃、品管計畫、器材樣品或規格及其他送審資料負有審查或複核及提供改善建議之義務，更須代理上訴人成立品管組織執行工程檢驗、試驗及品質管制作業，並提供改善之建議等事宜。惟京揚公司竟漏未就系爭工程閘門之主滾輪部分單獨進行材料或出廠檢驗，致三永公司得以上揭僅外層包覆不鏽鋼之欺偽方法施作閘門滾輪，並經其驗收合格，嗣後導致閘門故障損害之發生，京揚公司顯有疏未注意其善良管理人之注意義務，而有設計、監造及管理不實之不完全給付之債務不履行責任。京揚公司雖以依系爭工程之「規範說明書」及「施工計劃書」、「品質計劃書」所載，伊僅須就系爭工程之主要材料或重要材料送請檢驗云云，惟查上開上訴人規範說明書所載「本工程所有材料之試驗及檢驗可由本處將『主要材料』取樣送經合格檢驗機關並依中國國家標準檢驗法或國際通行之檢驗法就其化學成份、物理性質試驗」（見原審卷一第41頁），依上開約定，此乃係京揚公司依約須編擬之材料品管檢驗規範，京揚公司未將閘門之滾輪列為主要材料或特別規定須單獨送驗，竟以滾輪非屬主要材料而未行送驗，亦足見京揚公司於編撰設計上揭規範說明書及執行品管計畫時顯有疏漏。又「施工計劃書」及「品質計劃書」於5.1材料設備之檢驗第8款雖載有「依據施工規範及特定條款約定，須於使用前先行送驗重要材料」（見原審卷三第62頁背面），惟上開「施工計劃書」及「品質計劃書」乃三永公司依約送請京揚公司審核備查通過，有京揚公司准予備查函可按（見原審卷三第45頁），上開三永公司所送審資料，依上揭約定，京揚公司負有審查及提供改善建議之義務，並非一律照單全收，就三永公司所送審之施工計劃書及品質計劃書上僅以重要材料須於使用前先行送驗，京揚公司未依系爭工程閘門附有滾輪構件之之性質據以審核考量，並就其缺漏提出改善建議，應特別將滾輪一併送驗，卻將滾輪排除於重要材料之外，竟完全依三永公司品管計劃，僅查驗閘門門扇之鋼材，而未行查驗滾輪之材料是否符合契約約定，京揚公司於審核三永公司所送審「施工計劃書」及「品質計劃書」及代理上訴人執行品管計畫及品質管制作業時顯亦有疏漏，其竟完全依三永公司所提出之品管計劃執行，而未適時提出改善建議，致漏未檢驗滾輪之材料品質，自屬違反其契約注意義務甚明。

⑵鑑定人莊書豪已指明「一個機械設備如果拿掉還是可以運作的話就可以，但是滾輪、輪軸拿掉的話，主要項目就無法工作了，次要項目應該是可以抽掉的項目，機械設備的確是可以區分為主要項目跟次要項目，但是滾輪跟輪軸是很重要的設備，閘門靠滾輪做升降導引的零件，如果沒有滾輪跟輪軸，這樣就不算是閘門，我個人認為他們是一體的，沒有滾輪跟輪軸就沒有到位。」（見原審卷七第187頁），復證稱「滾輪在安裝之前應該要剖開檢驗，因為包在裡面的東西要剖開才能看到，應該要進行實際檢驗，除了材料符合、外觀、尺寸是否相同。裡面的材質還可以用超音波等等方式去測試，最實際的方法就是剖開。或者是可以用攝影方式確定成品材料，據我所知當初材料的價錢有相當差價，現在發生問題我認為應該是品管出問題」（見原審卷七第187頁背面），另鑑定人吳政憲本有閘門設計監造經驗，其亦證稱「（問：水閘門滾輪及輪軸材質應於何時進行檢測？）在製造之前就要做材質抽驗，材質合格後才能製造加工。尺寸是製造完後需要再測量尺寸。」、「（問：倘需針對滾輪及輪軸成品進行檢測，是否會於招標文件中編列檢測費用？）我的經驗會在施工規範或單價裡面編列預算或是載明，看是含在總價或是另外計價。」（見原審卷八第132頁背面），而依鑑定人吳政憲另案所監造之經濟部水利署第五河川局之「尖山大排系統─防潮閘門改善工程」之監造計畫書，亦載明施工前材質檢驗項目標準為「門扉之所有構件均使用SUS316L不銹鋼材料」（見原審卷八第73頁背面），顯已標示材質檢驗項目為「門扉之所有構件」，非僅檢驗閘門門扉本身而棄其他構件於不顧。而鑑定人吳政憲已指明伊所監造之經濟部水利署第五河川局工程，閘門並無滾輪設計，但「這個案子我是監造技師，工地放樣、取樣的時候我都有去看，親力親為，我對材質跟門板、鋁門框、橫樑、縱樑、上下左右端板、軌條、門框及附屬金屬件都有檢查。這個案子我記得沒有滾輪，如果有滾輪我一定會檢查，做之前會對材質一定會檢查，做完以後對成品的尺寸和功能作檢查。」（見原審卷八第132頁），可見門扉之滾輪既屬閘門之所有構件之一，本應一併全部檢驗其材料品質，自無任意割裂不予檢驗之可能，京揚公司自不得以系爭工程並未對滾輪及輪軸成品，獨立編列檢測費用，即謂伊並無單獨檢驗滾輪之必要，況依系爭服務契約第3條工作範圍之2細部設計第4款之約定，施工預算書係由京揚公司負責編製工程預算（見原審卷一第147頁背面），京揚公司自己疏漏未核實編列滾輪之檢驗費用，自不得以此謂尚無就滾輪檢驗之必要。又本院將三永公司於94年3月24日及同年4月19日及20日送檢之不鏽鋼受驗資料，是否係供製作系爭工程之滾輪及輪軸之尺寸規格函請臺灣省機械技師公會補充鑑定結果，該會亦稱三永公司所送驗之不鏽鋼材料並無所設計之滾輪及輪軸之尺寸規格（見本院卷一第250頁），可見三永公司所送驗之不鏽鋼材料並非製作滾輪及輪軸之用，而形同毫無檢驗之情形。京揚公司空言謂無須就次要之滾輪材料為檢驗或業界慣例並無檢驗必要云云，自不足採。本件事證已明確，京揚公司聲請本院調取其他機關承辦相關工程之資料併函詢中興工程顧問股份有限公司就三永公司其他承造工程之品質管理計畫有無提出修改建議等情，尚與系爭工程無涉，自無必要，京揚公司併聲請其他鑑定機關鑑定其並無就滾輪材料為單獨之檢驗義務云云，亦無必要，均併予敘明。

⑶又系爭服務契約第11條第6項已載明「乙方（即京揚公司）不得因甲方（即上訴人）辦理審查、查驗，測試、或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任。」（見原審卷一第153頁），京揚公司徒以伊辦理系爭工程鋼材檢驗時，上訴人均有會同派員到場，或三永公司相關送審資料伊亦有併送上訴人核備，而指上訴人本件損害發生係與有過失云云，揆諸前述說明，尚屬無據，自不足採。

⑷按系爭服務契約第11條第6項約定「乙方因工程監造及管理不實，致甲方遭受下列損害時，不論契約是否業已期滿，乙方須負賠償責任。乙方對本契約之最大賠償責任，以本採購之總服務費用為上限，惟如係因乙方或其執行本契約之相關人員之重大過失故意或不法之行為所導致者，不在此限……，㈣發生事故所生之損害。㈤其他可歸責於乙方之損害。」（見原審卷一第154頁），系爭服務契約雖係技術服務契約，但所著重者乃係系爭工程之一定工作之完成，而非單純事務之處理，依其性質及目的乃屬承攬契約，京揚公司就三永公司所施作之系爭工程因有瑕疵之主滾輪，未善盡其設計規範及監造執行品管之管理注意義務而有可歸責之事由，漏未檢驗滾輪之材質，致滾輪外層發生磨損、破裂及脫落，導致閘門門框導軌之不鏽鋼導鈑損壞變形，無法關閉閘門而發生事故損害，上訴人自得依約請求賠償，惟本件約定求償乃屬不完全給付損害賠償之性質，京揚公司亦同為援引已逾民法第498條規定一年之瑕疵發見期間且未定期催告修補之抗辯，已如前述，則上訴人得併請求京揚公司賠償金額亦屬同前對三永公司應予准許之加害給付所生損害之222萬4,088元，不另贅述，且上開應賠償金額亦未逾系爭服務契約第4條所約定服務費用總價350萬元之上限，是上訴人因本件不完全給付之加害給付所生損害所得向京揚公司求償之必要修復費用為222萬4,088元，超過部分，不能准許。

六、綜上所述，上訴人依民法第227條第2項不完全給付損害賠償之規定，請求三永公司給付222萬4,088元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年6月12日起（送達證書見原審卷一第166頁，原判決主文第1項誤載為102年6月22日起，但理由欄第6項仍記載為102年6月12日起，應由原法院另行裁定更正），至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息部分；另依系爭服務契約第11條第6項約定請求京揚公司給付222 萬4,088元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年6月22日起（送達證書見原審卷一第168-1頁）至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息部分，均為有理由，應予准許；兩者間係不同法律關係競合而為不真正連帶給付關係，所命給付，如任一被上訴人為給付後，其他被上訴人於已給付範圍內，即免為給付之義務。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，僅判命三永公司給付31萬5,451元本息，而駁回上訴人其他請求部分（即駁回對三永公司190萬8,637元本息部分及對京揚公司222萬4,088元本息部分）及該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三、四項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人此部分之上訴。被上訴人就上開原審判准部分提起附帶上訴，為無理由，應駁回其附帶上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2 項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。