105年度重上字第652號｜民事：解除契約等｜裁判日期：106 年 04 月 11 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第652號上　訴　人　巨貿建設有限公司法定代理人　蔡旻曉上　訴　人　李汪嶮池石飛蔡清宗共　　　同訴訟代理人　陳清進律師複　代理人　吳旻靜律師范雅涵律師反　　　訴追加　被告　進昇建設有限公司法定代理人　林麗珠反　　　訴追加　被告　蔡旻曉上　二　人訴訟代理人　陳清進律師上　訴　人　張惠如訴訟代理人　高傳盛律師被　上訴人　林靖蕙訴訟代理人　林儒欽上列當事人間請求解除契約等事件，兩造對於中華民國105 年6 月8 日臺灣宜蘭地方法院103 年度重訴字第42號第一審判決各自提起上訴，並各自為訴之變更、追加，反訴之追加，本院於106 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決主文第三項關於命上訴人巨貿建設有限公司給付逾新臺幣陸拾參萬陸仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分，上訴人張惠如在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。上訴人李汪嶮、池石飛、蔡清宗上訴，及上訴人巨貿建設有限公司其餘上訴均駁回。上訴人張惠如上訴駁回。反訴追加被告進昇建設有限公司應與上訴人巨貿建設有限公司連帶給付上訴人張惠如新臺幣陸拾參萬陸仟元，及自民國一百零五年八月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人巨貿建設有限公司、反訴追加被告進昇建設有限公司應連帶給付新臺幣壹佰伍拾玖萬陸仟元，及自民國一百零六年二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人張惠如其餘追加之反訴駁回。上訴人巨貿建設有限公司、李汪嶮、池石飛、蔡清宗變更、追加之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用，關於上訴人張惠如上訴部分，由上訴人張惠如負擔；關於上訴人李汪嶮、池石飛、蔡清宗上訴部分，由上訴人李汪嶮、池石飛、蔡清宗負擔；關於上訴人巨貿建設有限公司上訴部分，由上訴人巨貿建設有限公司負擔十分之四，餘由上訴人張惠如負擔。上訴人巨貿建設有限公司、李汪嶮、池石飛、蔡清宗變更及追加之訴訟費用由上訴人巨貿建設有限公司、李汪嶮、池石飛、蔡清宗負擔。上訴人張惠如追加反訴之訴訟費用，由上訴人上訴人巨貿建設有限公司、反訴追加被告進昇建設有限公司連帶負擔十分之四，餘由上訴人張惠如負擔。本判決第五項命反訴追加被告進昇建設有限公司給付部分，於上訴人張惠如以新臺幣貳拾壹萬貳仟元為反訴追加被告進昇建設有限公司供擔保後得假執行，但反訴追加被告進昇建設有限公司如以新臺幣陸拾參萬陸仟元為上訴人張惠如預供擔保，得免為假執行。本判決第六項命上訴人巨貿建設有限公司、追加反訴被告進昇建設有限公司給付部分，於上訴人張惠如以新臺幣伍拾肆萬元為上訴人巨貿建設有限公司、反訴追加被告進昇建設有限公司供擔保後得假執行，但上訴人巨貿建設有限公司、反訴追加被告進昇建設有限公司如以新臺幣壹佰伍拾玖萬陸仟元為上訴人張惠如預供擔保，得免為假執行。上訴人張惠如其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，觀諸民事訴訟法第446 條第1 項規定至明。次按在第二審為訴之變更或追加，如合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，縱未經他造同意，亦得為之，此觀同法第446 條第1 項規定自明。又同法第255 條第1 項第2 款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更、追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得於變更、追加之訴加以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，統一解決紛爭，以符訴訟經濟（最高法院102 年度台抗字第227 號裁定意旨參照）。再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦定有明文。經查：㈠上訴人巨貿建設有限公司（下稱巨貿公司）、李汪嶮、池石飛、蔡清宗（下稱李汪嶮等3 人，與巨貿公司則逕合稱上訴人巨貿公司等4 人）於原審主張其等與上訴人張惠如就附表一編號1 至4 所示土地（下稱系爭土地）及如附表一編號5 所示房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）訂立之買賣契約（下稱系爭房地契約，另分就房屋、土地部分稱系爭房屋契約、系爭土地契約）業經其等解除，惟系爭房地所有權已登記於上訴人張惠如指定之被上訴人名下，先位依民法第259 條規定，請求被上訴人移轉系爭土地所有權予上訴人李汪嶮等3 人，及移轉系爭房屋所有權予上訴人巨貿公司，嗣於本院就該部分請求，改依民法第179 條規定為其等之請求權基礎（見本院卷一第57頁反面）。訴訟標的雖有變更，然上訴人巨貿公司等4 人就上開請求移轉系爭房地所有權登記之事實，皆係以其等與上訴人張惠如間就系爭房地之買賣契約業經合法解除為基礎，揆諸上開規定，所為訴訟標的之變更，自屬合法。㈡上訴人巨貿公司、上訴人李汪嶮等3 人於原審之備位聲明，均僅請求上訴人張惠如給付尚欠之系爭房地買賣價金依序為新臺幣（下同）9 萬3,015 元、40萬6,985 元，其等於本院擴張其備位聲明，除請求上開買賣價金外，另請求上訴人張惠如給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，揆諸上開規定，乃聲明之擴張，亦屬合法。㈢上訴人張惠如於原審反訴請求上訴人巨貿公司等4 人連帶給付自民國（下同）102 年11月11日起至103 年9 月24日止之違約金159 萬元本息，嗣於本院再請求上訴人巨貿公司等4 人連帶給付自103 年9 月25日起至105 年11月30日止之違約金399 萬元本息（見本院卷二第43頁），核屬反訴聲明之擴張，揆諸上開規定，自屬合法。㈣上訴人張惠如於原審係依預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項（下稱系爭應記載事項）第15條第1 款第4 目反訴請求上訴人巨貿公司等4 人連帶給付違約金，雖於本院始表明併依民法第184 條第1 項後段與第2 項規定為請求權依據（見本院卷一第57頁反面），然其於原審103 年8 月18日所提之爭點整理狀（見原審卷一第168 頁）已提及其與上訴人巨貿公司等4 人所訂立之系爭房地契約未符合系爭應記載事項規定，「有欺騙消費者之事實」等情，堪認上訴人張惠如嗣於本院就此僅係補充其法律上之陳述，而非追加訴訟標的，揆諸上開規定，自屬合法。㈤至上訴人張惠如於本院另依公司法第23條、民法第184 條第1 項後段、第2 項、追加蔡旻曉為反訴被告，併依上開規定請求上訴人李汪嶮等3 人、蔡旻曉與上訴人巨貿公司連帶賠償上開違約金與返還電梯買賣價金；另依系爭房地契約第6 條、系爭應記載事項第7 條之1 ，追加進昇建設有限公司（下稱進昇公司）為反訴被告，請求其與上訴人巨貿公司連帶給付違約金及返還購買電梯之價金（見本院卷一第57頁反面、卷二第142 頁），均係依系爭房地契約所生之紛爭，原反訴請求所主張之事實及證據資料，於上開追加部分審理中均得加以利用，揆諸上開說明，應屬請求之基礎事實同一，揆諸上開規定，自毋庸得上訴人李汪嶮等3 人及追加反訴被告之同意，所為追加亦屬合法。追加反訴被告辯稱影響其等審級利益，追加並不合法云云，與首揭規定不符，自不足採。貳、實體方面：一、上訴人巨貿公司等4 人於原審起訴及本院變更、擴張主張，暨與反訴追加被告就上訴人張惠如所為反訴答辯：㈠系爭土地原為上訴人李汪嶮等3 人所共有，其等應有部分如附表一編號1 至4 所示，嗣上訴人李汪嶮等3 人與上訴人巨貿公司合作在系爭土地上興建「榮耀世紀」住宅別墅。上訴人張惠如於101 年2 月11日與上訴人李汪嶮等3 人訂立系爭土地契約，約定由上訴人張惠如以833 萬元之價格，向上訴人李汪嶮等3 人購買系爭土地，並與上訴人巨貿公司訂立系爭房屋契約，以217 萬元向上訴人巨貿公司購買系爭房屋（編號C10 預售屋，含電梯1 座）。上訴人李汪嶮等3 人、巨貿公司已於102 年10月29日分別將系爭土地、系爭房屋所有權移轉登記予上訴人張惠如指定之被上訴人，惟上訴人張惠如僅給付系爭土地、房屋買賣價金各792 萬3,015 元、207 萬6,985 元，尚有系爭土地、房屋買賣價金各40萬6,985 元、9 萬3,015 元未給付。上訴人巨貿公司等4 人已於103 年4 月9 日、103 年5 月7 日多次催繳，未獲置理，伊等已於103 年5 月20日依系爭房地契約之約定以起訴狀解除系爭房地契約，爰依民法第179 條規定，請求被上訴人移轉系爭房地所有權登記。如認系爭房地契約未經合法解除，則備位依民法第367 條、系爭房屋契約第4 條及其附件3 房屋分期付款表，系爭土地契約第2 條，及其附件3 土地分期付款表，請求上訴人張惠如付尚欠之買賣價金。並先位聲明：①被上訴人應將系爭土地，按上訴人李汪嶮等3 人如附表一編號1 至4 所示原應有部分比例，移轉登記予上訴人李汪嶮等3 人；②被上訴人應將系爭房屋移轉登記予上訴人巨貿公司。另備位聲明（並於本院擴張請求遲延利息）：①上訴人張惠如應給付上訴人李汪嶮等3 人40萬6,985 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②上訴人張惠如應給付上訴人巨貿公司9 萬3,015 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；③願供擔保請准宣告假執行。㈡系爭房地契約業經上訴人巨貿公司等4 人合法解除： ①縱系爭房地契約因違反系爭應記載事項而有部分約定無效情事，惟仍不影響上訴人巨貿公司等4 人以上訴人張惠如逾期不付款為由而合法解除系爭房地契約之效力： ⑴系爭房地契約條款內容除因違反系爭應記載事項第9 條、第24條第4 款關於逾期付款之規定而無效應予修正部分外，其餘有效部分並非毫無限制即得解除系爭契約，上訴人張惠如於簽立系爭房地契約時，即得清楚預見、審酌日後給付能力之數額，並未使上訴人張惠如蒙受不測之損害，自無加重其契約責任或造成重大不利益之情事。且系爭契約有效約款部分之約定並無違反誠信或平等原則，且未違反消費者保護法第12條規定。 ⑵縱上訴人張惠如依系爭應記載事項第13條規定有權於自備款部分保留總價金5%為交屋保留款，然本件剩餘價金均係貸款款項，並非自備款，且上訴人張惠如於系爭房地契約經解除前，從未向出賣人主張未給付之價金為交屋保留款，亦未主張於瑕疵修復後始給付剩餘價金之同時履行抗辯，且其尚未給付之買賣價金亦非總價金之5%，故系爭應記載事項上開規定，並不影響系爭房地契約業經合法解除之效力。 ⑶上訴人巨貿公司未與上訴人張惠如有50萬元交屋保留款之約定：上訴人張惠如於原審已自認尚有系爭土地、房屋價款各40萬6,985 元、9 萬2,015 元未付，且上訴人李汪嶮僅為地主之一，並無代表上訴人巨貿公司決定交屋保留款為50萬元之代表權限，且其非上訴人巨貿公司之代表人，亦未於上訴人巨貿公司擔任任何職務，其無權代表上訴人巨貿公司，亦無表見代理之適用。 ⑷無論系爭房屋有無上訴人張惠如所稱之瑕疵，其於系爭房地契約解除前，既未以交屋保留款主張同時履行抗辯，即應依約給付剩餘價金，自不影響系爭房地契約經合法解除之效力。況上訴人張惠如所稱之瑕疵均屬房屋瑕疵，而與土地無涉，更不得據以拒付系爭土地價金。且上訴人巨貿公司於解除系爭房地契約前已將系爭房屋之瑕疵修繕完畢，且部分瑕疵係上訴人張惠如二次施工改建大門、廚房及窗戶所致。 ⑸上訴人張惠如於銀行進行對保時，開立並交付票面金額分別為20萬元、685 萬元、50萬元之本票3 張，其中20萬元本票係擔保系爭土地過戶完成所應給付之20萬元價金，該20萬元本票於付清土地過戶款後，已返還被上訴人及上訴人張惠如。其餘價金735 萬元，因上訴人張惠如及被上訴人堅持開成685 萬元及50萬元本票2 張，上訴人巨貿公司收受上開2 張本票後，委由地政士林義豐代為保管，因上訴人張惠如未依約給付全部剩餘價金，僅給付685 萬元，上開2 張本票仍有擔保給付系爭房地價金之必要而無須返還。況於系爭房地契約解除前，上訴人張惠如未曾請求伊等或林義豐返回上開2 張本票，上訴人張惠如不得以此為由拒絕交屋或給付剩餘買賣價金。又上訴人巨貿公司雖同意補貼銀行貸款利息，然此與交屋及上訴人張惠如繳清價金間無涉，上訴人張惠如不得以此為由主張同時履行抗辯，且其亦未於系爭房地契約解除前為同時履行抗辯。㈢縱認系爭房地契約未經合法解除，上訴人巨貿公司多次通知上訴人張惠如交屋，且系爭房屋於通知交屋時並未具有上訴人張惠如所稱之瑕疵，上訴人張惠如拒不受領，係故意以不正當行為阻止交屋條件成就，依民法第101 條第1 項規定，應視為交屋條件已成就，上訴人巨貿公司等4 人自得請求上訴人張惠如給付尚欠之買賣價金。㈣系爭應記載事項第15條第1 款第4 目之通知交屋義務與同條款第2 目交屋義務不同，賣方通知交屋時只須買賣標的之房屋係處於可供居住使用之狀態即足。上訴人巨貿公司已於 102 年11月30日前通知上訴人張惠如交屋，其後亦多次通知其交屋，且於通知交屋時，系爭房屋已處於可供居住使用之狀態，上訴人張惠如請求給付自102 年11月11日起至105 年11月30日止遲延交屋通知違約金558萬元，於法無據。㈤縱認上訴人巨貿公司應負遲延通知交屋責任，亦應僅以系爭房屋總價金217 萬元計算違約金，且該違約金過高，爰依民法第252 條規定請求酌減。㈥系爭房地契約及法律均無上訴人李汪嶮等3 人需與上訴人巨貿公司就遲延通知交屋負連帶責任之約定或規定，上訴人張惠如該部分請求並無理由。㈦追加反訴被告進昇公司依系爭契約第6 條、系爭應記載事項第7 條之1 ，所擔保履約之範圍僅限於完成系爭建案交屋，不含上訴人張惠如請求之遲延通知交屋違約責任，更不及於其主張解除電梯買賣回復原狀返還價金部分。㈧系爭應記載事項第15條第1 款第4 目通知交屋之規範對象應為上訴人巨貿公司，與上訴人李汪嶮等3 人及追加反訴被告均無涉，是其等並無上訴人張惠如所指之侵權行為至明。㈨上訴人巨貿公司所安裝之電梯並無不合系爭房屋契約所約定規格之情事，上訴人主張解除電梯之買賣契約，自不合法。且該電梯部分亦無從獨立於系爭房地之外而單獨解除，上訴人張惠如就此所為侵權行為之主張亦已罹於時效。二、上訴人張惠如及被上訴人於原審提起反訴，及於本院追加反訴，暨對上訴人巨貿公司等4 人之本訴所為答辯則以：㈠上訴人巨貿公司等4 人依系爭應記載事項第15條第1 款第4 目規定，至遲應於領得使用執照6 個月內即102 年11月10日前完成交屋，惟因系爭房屋仍有附表二編號1 至6 所示瑕疵及編號7 所示逾期完工之情事，迄今均未完成交屋。上訴人張惠如自得依上開規定及依公司法第23條第2 項、民法第 184 條第1 項後段、第2 項規定，請求上訴人巨貿公司等4 人及追加反訴被告蔡旻曉連帶給付自102 年11月11日起至 103 年9 月24日（即提起反訴之日）止，共計318 天之違約金159 萬元，暨追加自103 年9 月25日起至105 年11月30日止之違約金399 萬元。又追加反訴被告進昇公司為系爭房地契約之同業連帶保證人，上訴人張惠如自得依系爭房地契約第6 條、系爭應記載事項第7 條之1 規定，請求追加反訴被告進昇公司與上訴人巨貿公司連帶負給付上開自102 年11月11日起至105 年11月30日止之違約金。又系爭房地總價原為950 萬元，因上訴人張惠如欲增建電梯1 座，總價始變更為1,050 萬元，是電梯價款為100 萬元。然上訴人巨貿公司並未依約安裝載重5 人份之電梯，僅安裝載重200 公斤、3 人份規格之電梯，上訴人張惠如自得依系爭應記載事項第11條第1 款、第24條第1 款規定解除本件電梯之買賣契約，故系爭電梯之買賣契約業經上訴人張惠如於103 年7 月7 日向上訴人巨貿公司為解除之表示，並於翌日到達上訴人巨貿公司而合法解除，上訴人張惠如自得依民法第259 條第1 款規定，請求上訴人巨貿公司返還系爭電梯之買賣價金100 萬元，並依公司法第23條、民法第184 條第1 項後段、第2 項規定，請求上訴人李汪嶮等3 人、反訴追加被告蔡旻曉就該部分與上訴人巨貿公司負連帶給付責任，另依系爭房地契約第6 條、系爭應記載事項第7 條之1 ，請求反訴追加被告進昇公司就該部分與上訴人巨貿公司負連帶給付責任。並為反訴及追加反訴聲明：①上訴人巨貿公司等4 人、反訴追加被告蔡旻曉應連帶給付上訴人張惠如159 萬元，及自103 年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②反訴追加被告進昇公司應與上訴人巨貿公司連帶給付上訴人張惠如159 萬元，及自103 年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；③上開①、②項，如其中一人已履行全部或一部給付時，於其履行範圍內，其他上訴人免為給付；④上訴人巨貿公司等4 人、反訴追加被告蔡旻曉應連帶給付上訴人張惠如399 萬元，及自105 年12月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑤反訴追加被告進昇公司應與上訴人巨貿公司連帶給付上訴人張惠如399 萬元，及自105 年12月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑥上開④、⑤項如其中一人已履行全部或一部給付時，於其履行範圍內，其他上訴人免為給付；⑦上訴人巨貿公司等4 人、反訴追加被告蔡旻曉、進昇公司應連帶給付上訴人張惠如100 萬元，及自103 年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑧願供擔保請准宣告假執行。㈡反訴追加被告蔡旻曉係出具名義供上訴人李汪嶮等3 人與上訴人張惠如締約博取信任，上訴人巨貿公司之實際經營者上訴人李汪嶮等3 人本應忠實為上訴人巨貿公司執行職務，卻濫用公司有限責任制度，藉以規避民事責任，其等明知系爭房屋有諸多重大瑕疵，卻始終虛應了事，迄未修補，就系爭房屋之交屋事宜亦置之不理，致上訴人張惠如受有財產上之損害，上訴人巨貿公司、上訴人李汪嶮等3 人及反訴追加被告蔡旻曉即應依公司法第23條第2 項規定，對上訴人張惠如所生之損害同負連帶賠償責任。另系爭應記載事項規定之目的係為保護預售屋之買受人，而課予建商遲延交屋賠償責任，藉以督促建商遵期履行，核屬民法第184 條第2 項規定之保護他人之法律性質。㈢上訴人巨貿公司確遲延通知交屋：上訴人巨貿公司辯稱103 年4 月9 日以存證信函第3 次通知交屋云云。然該存證信函寄送地址係為臺北市羅斯福路之地址，非兩造於契約約定所應送達之地址，不生通知交屋之效力。伊等於103 年3 月4 日主動函告上訴人巨貿公司辦理交屋，上訴人巨貿公司於103 年5 月7 日委請律師發函通知，限伊等於一週內辦理交屋並繳清價款，伊等隨即回函表示於103 年5 月15日辦理交屋，然斯日伊等依約前往，詎上訴人巨貿公司竟無一人赴約，伊前往上訴人巨貿公司之工務所，竟鐵門深鎖，無人肯出面交屋，顯見上訴人巨貿公司並無交屋之意思，上訴人巨貿公司自應負遲延通知交屋之責任。㈣縱認上訴人巨貿公司有為交屋之通知，然系爭房屋尚有諸多瑕疵迄未修繕完成，實際上無法完成交屋程序。上訴人巨貿公司應於瑕疵修繕完成後，始得通知伊進行交屋，倘於系爭房屋瑕疵修繕完成前即貿然通知進行交屋，則系爭應記載事項第15條第1 款第4 項規定形同具文，自難認上訴人巨貿公司已踐行通知交屋義務。至上訴人巨貿公司辯稱依上開規定通知交屋時，僅須系爭房屋處於可供居住狀態已足，於實際交屋時將瑕疵修補完成至符合契約約定狀態云云。惟依系爭應記載及事項規定之體系以觀，應先領得使用執照並完工，嗣進行驗收程序，並簽立驗收單，就瑕疵部分限期修繕，俟修繕完成後，始得通知交屋，於交屋後，危險負擔始移轉予買受人。而上訴人巨貿公司上開所辯，顯係背離營建工程業界之習慣，意圖架空契約約款係為督促出賣人儘速確實修繕並交屋之義務，並不可採。㈤系爭房屋契約附件二、四，關於電梯部分係記載5 人份日電或太平洋，而修改日期101 年4 月13日之客變單係經變造，伊未曾簽名同意電梯圖示內框由「5 人份」變更為「家庭式電梯」，上訴人巨貿公司辯稱係兩造合意變更云云，與事實不符，顯不可採。且上訴人巨貿公司迄未提出符合5 人份之建築昇降設備使用許可證之契約附隨義務，該附隨義務亦關乎契約之履行，上訴人巨貿公司迄未交付該許可證，難認其為合於債之本旨而為給付，伊自得解除系爭電梯契約。系爭電梯契約既已合法解除，上訴人張惠如自得依民法第259 條規定，請求上訴人巨貿公司等4 人，並依公司法第23條、民法第184 條第1 項後段與第2 項規定請求反訴追加被告蔡旻曉連帶返還系爭電梯之買賣價金100 萬元，反訴追加被告進昇公司亦應與上訴人巨貿公司負連帶給付責任。㈥系爭房地契約未經上訴人巨貿公司等4 人合法解除，上訴人巨貿公司等4 人自無從依民法第179 條規定請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記於其等名下：系爭房屋確有附表二編號1 至6 所示之瑕疵，及編號7 之遲延完工，而未完成交屋。依系爭應記載事項第13條第2 項規定，上訴人張惠如自得保留系爭房地價格5%為交屋尾款，而上訴人巨貿公司之代表即上訴人李汪嶮已自承同意將交屋尾款改為保留50萬元，縱上訴人李汪嶮無代表上訴人巨貿公司之權限，亦創造有代理權之外觀，亦應成立表見代理。上訴人張惠如自得就尾款50萬元，與系爭房屋之交付行使同時履行抗辯權，故系爭房地契約未經合法解除。㈦兩造既未完成交屋，上訴人巨貿公司等4 人自無從依民法第367 條、系爭房地契約請求上訴人張惠如給付保留交屋保留尾款。㈧系爭房屋迄未完成交屋，確有如下之瑕疵迄今未修補： ①2樓浴室部分：原已安裝之馬桶、浴缸、浴缸龍頭，然未見浴缸龍頭蓮蓬頭（含軟管）、淋浴龍頭（含蓮蓬頭及軟管）、馬桶蓋、臉盆及臉盆龍頭，而所安裝部分其後遭竊，因兩造迄未完成交屋，危險負擔尚未移轉，系爭房屋仍由上訴人巨貿公司管理，就上開遭竊物品自負有修繕、瑕疵擔保之責。另上訴人巨貿公司辯稱伊同意臉盆自行處理云云，然依101 年4月13日系爭確認單記載，伊僅同意2樓次浴室臉盆、3 樓前浴室臉盆退費，並未包括2樓後浴室臉盆部分，是上訴人巨貿公司就此主張，與事實不符。 ②廚房設備部分：依系爭確認單僅記載1樓後區廚房系統不配管，僅預留管路至後方，係因伊有增建廚房之需，故先要求暫時不配管線。兩造自始未有上訴人巨貿公司所稱由伊自行安裝廚具、上訴人巨貿公司負擔合約價格之情。伊於103年初增建廚房完成，上訴人巨貿公司迄今遲未履行廚房設備安裝義務。 ③關於1至4樓扶手部分：因上訴人巨貿公司於102 年12月27日第一次通知交屋期間，恐斯時扶手供應商不及完工，故約定暫不列入，非謂上訴人巨貿公司自此無須於交屋前安裝扶手，況本件安裝遲延係因上訴人巨貿公司不願支付扶手供應商費用所致，非系爭確認單所約定供應商不及安裝之情，上訴人巨貿公司自不得遲延安裝扶手。 ④鋁窗部分：上訴人巨貿公司所安裝之鋁窗係信豐企業社向東大鋁材行採購九州公司生產之框料，於信豐企業社由工廠加工製成，再運至建築物現場安裝，即業界所稱之加工窗，而非九州公司在其工廠製作之原廠窗，是該鋁窗並未貼有九州公司之識別標籤。兩造約定之鋁窗成品為正字標記之認證，而非僅材料部分，是上訴人巨貿公司曲解文意，該鋁窗係有非正字標記之瑕疵。 ⑤漏水部分：原審鑑定報告業已就漏水位置、現場狀況，滲漏水原因為分析，具相當之專業性及公正性，足證系爭房屋有如原判決附表二編號3-1 至3-5 所示漏水瑕疵。又漏水瑕疵經鑑定與伊二次施工無涉，上訴人巨貿公司稱係因伊為二次施工致結構受損而漏水，與事實不符。 ⑥道路部分：上訴人巨貿公司確實未於社區道路鋪設RC水泥壓花，而僅鋪設柏油路面，為上訴人巨貿公司所不爭執。至上訴人巨貿公司稱已交由社區管理委員會驗收並點交云云，應由其就此部分，舉證以實其說。 ⑦系爭電梯部分：關於系爭電梯，上訴人巨貿公司並未依約定安裝5人份電梯，上訴人巨貿公司迄未提出符合5人份之電梯許可證，是系爭電梯規格不符系爭房屋買賣契約之約定。三、原審就上訴人巨貿公司等4 人之本訴請求，判決其等全部敗訴，另就上訴人張惠如所提之反訴，判決：上訴人巨貿公司應給付上訴人張惠如159 萬元，及自103 年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人張惠如其餘之訴。兩造就原審判決不利部分，分別上訴，並分別為訴之變更、擴張，及反訴之追加。上訴人巨貿公司等4 人並就本訴部分聲明：㈠原判決駁回後開部分廢棄；㈡上廢棄部分，先位聲明：①被上訴人應將系爭土地，按上訴人李汪嶮等3 人如附表一編號1 至4 所示原應有部分比例，移轉登記予上訴人李汪嶮等3 人；②被上訴人應將系爭房屋移轉登記予上訴人巨貿公司。備位聲明：①上訴人張惠如應給付上訴人李汪嶮等3 人40萬6,985 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②上訴人張惠如應給付上訴人巨貿公司9 萬3,015 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；③願供擔保請准宣告假執行。上訴人巨貿公司另就反訴部分為上訴聲明：㈠原判決不利部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人張惠如於原審之反訴及假執行聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。上訴人張惠如則就反訴部分為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人張惠如部分廢棄；㈡上廢棄部分，①上訴人李汪嶮等3 人應連帶給付上訴人張惠如159 萬元，及自103 年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②上訴人巨貿公司應給付上訴人張惠如100 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（103 年10月14日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。並為追加及擴張反訴聲明：㈠反訴追加被告蔡旻曉、上訴人李汪嶮等3 人應與上訴人巨貿公司連帶給付上訴人張惠如159 萬元，及自103 年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡反訴追加被告進昇公司應與上訴人巨貿公司連帶給付上訴人張惠如159 萬元，及自103 年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上㈠、㈡部分，如其中任一人給付，他人於該人履行範圍內同免責任；㈣上訴人巨貿公司等4 人、反訴追加被告蔡旻曉應連帶給付上訴人張惠如399 萬元，及自105 年12月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈤反訴追加被告進昇公司應與上訴人巨貿公司連帶給付上訴人張惠如399 萬元，及自105 年12月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈥上㈣、㈤部分，如其中任一人給付，他人於該人履行範圍內同免責任；㈦上訴人李汪嶮等3 人、反訴追加被告蔡旻曉、進昇公司應與上訴人巨貿公司連帶給付100 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（103 年10月14日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈧願供擔保請准宣告假執行。上訴人巨貿公司等4 人及反訴追加被告就對造之上訴及追加之訴為答辯聲明：㈠上訴人張惠如之上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假行。上訴人張惠如及被上訴人就上訴人巨貿公司之上訴為答辯聲明：上訴駁回。四、兩造所不爭執之事項：㈠系爭土地原為上訴人李汪嶮等3 人所共有，其等應有部分如附表一編號1 至4 所示，嗣上訴人李汪嶮等3 人與上訴人巨貿公司合作於系爭土地上興建「榮耀世紀」住宅別墅。㈡上訴人張惠如於101 年2 月11日與上訴人李汪嶮等3 人訂立系爭土地契約，約定由上訴人張惠如以833 萬元向上訴人李汪嶮等3 人購買系爭土地，上訴人李汪嶮等3 人並於102 年10月29日將系爭土地移轉所有權登記予上訴人張惠如所指定登記之被上訴人。於銀行貸款撥付前，上訴人張惠如已給付土地價款248 萬元。㈢上訴人張惠如於101 年2 月11日與上訴人巨貿公司訂立系爭房屋契約（惟就電梯之約定內容有爭執），約定由上訴人張惠如以217 萬元，向上訴人巨貿公司購買坐落系爭土地上之系爭房屋（編號C10 ，含電梯一座），並應於101 年3 月20日開工日起500 日完工，完工日期以申請使用執照日為準。嗣系爭房屋於102 年5 月10日建築完成，上訴人巨貿公司並於102 年10月29日將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人張惠如所指定登記之被上訴人。於銀行貸款撥付前，上訴人張惠如已給付房屋價金67萬元。㈣上訴人巨貿公司在系爭房屋內委由訴外人太平洋電梯工業股份有限公司（下稱太平洋公司）所裝設之電梯1 座，經中華民國電梯協會先後所為鑑定，認該電梯載重已達320 公斤，應稱「一般用升降機」，以「家庭式」稱呼有待商榷，稱「5 人份電梯」可接受等情。另認該電梯較適用於中華民國國家標準CNS14328個人住宅用升降機標準，且符合當時竣工檢查所提資料200 公斤3 人份。㈤上訴人張惠如於102 年底至103 年初進入系爭房屋施作廚房加建、大門外推、2 樓陽台外推工程。㈥上訴人巨貿公司於103 年5 月7 日以103 律字第0507-1號律師函催告上訴人張惠如於函到1 星期內辦理交屋及繳清款項，上訴人張惠如於103 年5 月8 日收受該律師函。㈦上訴人張惠如於103 年7 月7 日以羅東西門郵局52號存證信函以電梯未符合約定為由，通知上訴人巨貿公司解除電梯部分之買賣契約，經上訴人巨貿公司於103 年7 月8 日收受該存證信函。㈧系爭房地契約係上訴人巨貿公司等4 人為與不特定多數人訂約之用，而單方預先擬定之定型化契約。㈨系爭房屋契約第10頁電梯項下所載「家庭式日電或太平洋」等手寫字樣後之印文，為上訴人張惠如所有之印章所蓋用。該所載電梯之載重係約定320 公斤、5 人份。㈩上訴人巨貿公司未依約在社區道路舖設RC水泥壓花，而僅舖設柏油路面。 上訴人巨貿公司未在系爭房屋安裝附表二編號5 之廚房設備。 系爭房屋於102 年5 月10日建築完成並取得使用執照。系爭房屋1 至4 樓扶手（即附表二編號7 ）係於103 年9 月24日始施作完成。五、本件之爭點：㈠系爭房地契約是否業經上訴人巨貿公司等4 人合法解除？㈡上訴人李汪嶮等3 人得否依民法第179 條規定，請求被上訴人將系爭土地按上訴人李汪嶮等3 人如附表一編號1 至4 所示應有部分比例，移轉登記予上訴人李汪嶮等3 人？㈢上訴人巨貿公司得否依民法第179 條規定，請求被上訴人將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人巨貿公司？㈣上訴人李汪嶮等3 人得否依民法第367 條規定、系爭土地契約第2 條及其附件3 土地分期付款表，請求上訴人張惠如給付系爭土地之買賣價金？金額若干？㈤上訴人巨貿公司得否依民法第367 條規定及系爭房屋契約第4 條及其附件3 房屋分期付款表，請求上訴人張惠如給付系爭房屋之買賣價金？金額若干？㈥系爭房屋是否已交屋？系爭房屋是否有附表二編號1 至6 所述瑕疵，及附表二編號7 部分之遲延完工？㈦上訴人張惠如得否依系爭應記載事項第15條第1 款第4 目、公司法第23條第2 項、民法第184 條第1 項後、第2 項規定，請求上訴人李汪嶮等3 人、反訴追加被告蔡旻曉，及上訴人巨貿公司連帶給付自102 年11月11日起至105 年11月30日止之違約金？金額若干？㈧上訴人張惠如得否依系爭房地契約第6 條、系爭應記載事項第7 條之1 同業連帶擔保之規定，請求反訴追加被告進昇公司與上訴人巨貿公司就上㈦之違約金債務負連帶給付之責？㈨系爭電梯買賣契約是否業經上訴人張惠如合法解除？㈩上訴人張惠如得否依民法第259 條規定，請求上訴人巨貿公司等4 人、併依公司法第23條、民法第184 條第1 項後段、第2 項規定請求反訴追加被告蔡旻曉連帶返還電梯部分之買賣價金？金額若干？上訴人張惠如得否依系爭房地契約第6 條、系爭應記載事項第7 條之1 同業連帶擔保之規定，請求反訴追加被告進昇公司與上訴人巨貿公司就上㈩之債務負連帶給付之責？茲分別析述如下：㈠系爭房地契約是否業經上訴人巨貿公司等4 人合法解除？ ①按「前項價金甲方（按即上訴人張惠如）應依本約附件㈢所列之分期付款表所載之金額，於乙方（按即上訴人巨貿公司）通知之日起7 日內以現金、匯款、銀行本票或即期支票繳付」；「甲方應付乙方各期價款及應繳之稅費，應依本約規定或乙方通知期限內繳足，如有逾期，照未繳金額按日加計萬分之五滯納金，於繳款時一併交付乙方。但如逾期10日以上，經乙方催告仍未繳納時，即視為甲方違約，乙方得解除本契約及其牽連之關係契約，甲方同意之前所繳納全部價款作為違約賠償金，由乙方沒收，本戶房地任由乙方另行處置，如已登記為甲方並應負回復登記為乙方名義之義務並負擔一切稅費，甲方絕無異議」，系爭房屋契約第4 條、第13條第2 項分別定有明文。次按「前項價金，甲方（按即上訴人張惠如）應依本約附件㈢所列之分期付款表所載之金額，於接到乙方（按即上訴人李汪嶮等3 人）通知之日起7 日內以現金、匯款、銀行本票或即期支票繳付」；「甲方逾期繳款者含銀行貸款款項，照未繳金額按日加計萬分之五滯納金，於繳款時一併交付乙方。但如逾期10日以上，經乙方催告仍未繳納時，即視為甲方違約，乙方得解除本契約及其牽連之關係契約。甲方亦同意所繳納全部價款作為違約賠償金，由乙方沒收，本戶房地任由乙方另行處置，如已登記為甲方名義，甲方並應提供印鑑證明及印鑑章，並負回復登記為乙方名義之義務，及負擔一切過戶所產生之稅費，甲方不得異議」，系爭土地契約第2 條第2 項、第5 條第1 項亦分別約定甚明。再觀諸系爭房地契約之附件㈢房屋、土地分期付款表，各期應付款金額如附表三所示。 ②系爭土地原為上訴人李汪嶮等3 人所共有，其等應有部分如附表一編號1 至4 所示，嗣上訴人李汪嶮等3 人與上訴人巨貿公司合作於系爭土地上興建「榮耀世紀」住宅別墅。上訴人張惠如於101 年2 月11日與上訴人李汪嶮等3 人訂立系爭土地契約，約定由上訴人張惠如以833 萬元向上訴人李汪嶮等3 人購買系爭土地，上訴人李汪嶮等3 人並於102 年10月29日將系爭土地移轉所有權登記予上訴人張惠如所指定登記之被上訴人，於銀行貸款撥付前，上訴人張惠如已給付土地價款248 萬元。上訴人張惠如於101 年2 月11日與上訴人巨貿公司訂立系爭房屋契約，約定由上訴人張惠如以217 萬元，向上訴人巨貿公司購買系爭房屋（編號C10 一戶預售屋，含電梯一座），並應於101 年3 月20日開工日起500 日完工，完工日期以申請使用執照日為準。系爭房屋於102 年5 月10日建築完成，上訴人巨貿公司並於102 年10月29日將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人張惠如所指定登記之被上訴人，於銀行貸款撥付前，上訴人張惠如已給付房屋價金67萬元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，堪認上訴人張惠如於銀行貸款撥付前，已依系爭契約之付款約定，繳足系爭房地之分期買賣價金，僅餘系爭房地貸款150 萬元、580 萬元，共計730 萬元，及系爭土地交屋款5 萬元尚未繳交。 ③兩造就實際貸得款項為685 萬元，尚餘50萬元之買賣價金未繳交並不爭執（見本院卷二第22頁反面），惟就貸款金額為何與系爭房地契約約定不符之原因，則多所爭執。上訴人張惠如就此辯稱係因系爭房屋多所瑕疵，買賣雙方同意變更原約定，保留餘款50萬元為交屋保留款一節，則為上訴人巨貿公司等3 人所否認。經查： ⑴上訴人張惠如於簽訂系爭契約之際，均另簽有代辦貸款委託書，委託上訴人巨貿公司等4 人向金融機構辦理抵押貸款，以抵付系爭房地之部分買賣價金，有委託書在卷可參（見原審卷一第23頁、第33頁）。系爭契約原約定貸款金額為房屋150 萬元、土地580 萬元，共計730 萬元，已如上述，此部分事實已堪認定。 ⑵證人即上訴人巨貿公司之員工吳永綺於原審證稱：「我從101 年開始受僱於巨貿建設有限公司，負責房屋銷售業務」、「當時被告張惠如來接待中心看屋時是由我接洽的…」、「（辦理貸款的情形）比較辛苦一點，其他客戶都幾乎已經完成交屋，但被告不滿意，我們有請被告張惠如對保，被告要求公司要保留交屋款項多一點，細節是跟公司談的，中間有拖了一點時間」等語（見原審卷二第140 頁反面、第142 頁）；另證人即上訴人張惠如之友賴榮德於原審證稱：「被告張惠如要在系爭房屋後面蓋廚房，但是工地主任不讓她蓋，後來我打電話給李汪嶮，李汪嶮說可以蓋，我就打電話給被告張惠如，另外因為系爭房屋的施工有些瑕疵，還沒有辦法完成交屋，所以李汪嶮就同意保留50萬元，說被告張惠如可以去蓋廚房」等語（見原審卷二第145 頁）；證人即地政士林義豐亦於原審證稱：「我沒有參與買賣契約書的簽立過程，我只是經辦系爭房地過戶登記事宜，在原告（按即上訴人巨貿公司等4 人）取得使用執照要通知客戶對保的階段我才參與」、「我對這件很有印象，因為一般客戶就是通知辦理對保，客戶就會約定時間到銀行或到事務所辦理對保，這戶因為客戶對現場工地的品質有意見，我記得買賣雙方有到我的事務所協調過一、二次，協調的內容主要是針對現場工程的問題，因為時間比較久，細節不是很清楚，我比較有印象的部分是談論到工程有瑕疵，交屋尾款的問題，談的結論如何我已經忘記了，但雙方談出結論後，被告才會願意到銀行對保，我記得是某星期六上午，是張惠如的女兒到現場對保，當時我有手寫壹張撥款還沒有交屋中間的補貼利息要由原告負擔，這是買方要求的，賣方也同意，所以我才會這樣寫…」、「我印象中有這件事情（上訴人張惠如有一天親自跑到我們事務所，當天李汪嶮有在場，他又叫池石飛到場，當時李汪嶮有當場答應張惠如保留50萬元做尾款）」、「（手寫利息補貼）是這張沒錯，是我在被告張惠如的女兒去辦理對保時（按即102 年10月5 日，見原審卷一第44頁），在彰化銀行羅東分行的二樓所寫，寫完這張後，當天的對保程序就已經完成」等語（見原審卷二第145 頁反面- 第146 頁反面）。堪認上訴人張惠如認系爭房屋有瑕疵，與上訴人李汪嶮磋商，將原約定之交屋尾款（僅餘土地部分5 萬元），改為50萬元作為交屋保留款，並降低貸款數額，嗣經上訴人巨貿公司等4 人同意而通知地政士辦理貸款685 萬元之對保，並取得貸款金額685 萬元以抵付系爭房地買賣價金。 ⑶佐以卷附票載發票日102 年10月5 日（按即對保當日），由被上訴人所簽發之本票3 紙，面額各為50萬元、 685 萬元、20萬元（見本院卷一第120 頁），其中面額20萬元本票係用以擔保地政士辦理系爭房地過戶所代墊之相關規費、手續費，兩造並不爭執（見本院卷二第3 頁反面），另2 紙面額各685 萬元、50萬元之本票，洽與貸款金額及所餘尾款數額相當，是上訴人張惠如、被上訴人所辯上開2 紙本票係分別用以擔保貸款金額、剩餘尾款等情，當與事實相符，自堪憑信，益徵上訴人巨貿公司等4 人確與上訴人張惠如合意變更系爭房地契約就貸款金額及交屋尾款之約定，將貸款金額變更685 萬元，其餘50萬元則為交屋保留款。 ⑷上訴人巨貿公司雖辯稱：其並未同意更改交屋保留款為50萬元，李汪嶮僅為地主之一，其所為之口頭同意無法拘束伊云云，然系爭房地之貸款數額既已降低與原約定數額不同，而由上訴人巨貿公司等4 人委託之代書亦據該降低之數額通知買受人對保，復由被上訴人簽發與貸款降低後之數額相同之本票交付上訴人巨貿公司等4 人，均如上述，堪認上訴人巨貿公司等4 人均已同意變更系爭房地契約就貸款及交屋尾款數額之約定，其上開所辯與事實不符，自不足採。至上訴人巨貿公司另以上開尾款50萬元，尚不及系爭房地總價金5%，顯見並非交屋尾款云云，然上訴人張惠如既與上訴人巨貿公司合意變更系爭房地契約就貸款金額及交屋尾款之約定，將貸款金額變更685 萬元，其餘50萬元則為交屋保留款，就此既係經其等磋商後所為，已非定型化契約條款，更無從再以其保留款之數額低於系爭應記載事項第13條之規定，而推論上訴人巨貿公司等4 人與上訴人張惠如並無上開合意。 ⑸至上訴人張惠如雖於原審就系爭房屋、土地所餘未付之價金，曾自認分別為9 萬3,015 元、40萬6,985 元（見原審卷三第197 頁反面- 第198 頁），惟嗣業經上訴人張惠如於本院否認，撤銷前所為之自認（見本院卷一第103 頁、第133 頁），且該部分業經本院依上開證人證詞及證據認定上訴人巨貿公司等4 人確與上訴人張惠如合意變更系爭房地契約就貸款金額及交屋尾款之約定，將貸款金額變更685 萬元，其餘50萬元則為交屋保留款，自難再據業經上訴人張惠如撤銷之原審自認，即認無上開交屋保留款之約定。上訴人巨貿公司等4 人就此所辯，亦不足採。 ④至系爭房屋是否有上訴人張惠如主張如附表一編號1 至6 所示之瑕疵，及編號7 所示之遲延完工，兩造多所爭執。經查： ⑴附表二編號1 所示系爭房屋所有鋁窗部分：經原審囑託宜蘭縣建築師公會鑑定，認：「1.本案房屋預定買賣契約書附件二『建材與設備』門窗項次㈡記載『鋁門窗採用正字標記氣密窗及強化玻璃窗並附紗窗』，最末，特約事項⑹記載『鋁窗廠牌：九州、山仁或同級品氣密窗』。2.正字標記（CNS 正字標記）是經濟部標準檢驗局所實施的商品品質認證制度，當廠商的品質管理合乎國際規範，而且產品符合中華民國的國家標準（CNS ）時，可檢具相關證明書類向標準檢驗局申請正字標記的核發，經審查核准後，廠商便可在其產品上註記正字標記及證書字號。九州鋁業股份有限公司其品管制度及鋁合金製窗，符合CNS 規範，領有經濟部標準檢驗局正字標記證書（台正字第6393號），意指其品質管理制度符合標準，並在該工廠品管制度下所生產製造的產品，得註記正字標記販售。3.鑑定人訪查本案房屋所採用鋁門窗，係由『信豐企業社』承攬後，向『東大鋁材行』採購『九州鋁業股份有限公司』所生產的鋁擠型（製作鋁門窗的框料），在信豐企業社的工廠加工製作成窗，再運到建築物現場安裝，即營建業界所通稱的『加工窗』，而非由九州鋁業股份有限公司在其自有工廠所製作之『原廠窗』，故現場鋁門窗未貼有九州原廠鋁門窗的識別標籤。4.另，查CNS 對鋁合金製窗（通稱鋁門窗）的規範為CNS3092 ，其中第8 節將鋁門窗依性能分類為『普通窗』、『隔音窗』、『隔熱窗』三種，分別要求其抗風壓性、氣密性、水密性、隔音性和隔熱性等，各項性能再依第9 節的試驗方法試驗結果，分成不同的等級。因此，本案契約書所載『氣密窗』，實為市場銷售上的習慣稱謂，非CNS 規範的用語。綜上所述，本案房屋的鋁門窗，係採用正字標記廠商『九州鋁業股份有限公司』生產的鋁擠型，由『信豐企業社』所加工製作的『加工窗』，非『原廠窗』，鑑定人認為難謂百分之百符合契約『採用正字標記鋁門窗』的約定」等情，有該公會104 年11月19日宜縣建師鑑104 法字第0147號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）在卷可參，堪認系爭房屋所有鋁窗確有未依約安裝有正字標記之氣密窗之瑕疵。上訴人巨貿公司辯稱：系爭契約未約定鋁門窗應由正字標記原廠施作云云，顯與事實不符，而不足採。⑵附表二編號2 所示系爭房屋2 樓後側浴室衛浴設備部分： 1.經原審囑託宜蘭縣建築師公會鑑定，認：「1.鑑定人會勘當時，二樓後側浴室已安裝馬桶、浴缸、浴缸龍頭，但未見浴缸龍頭蓮蓬頭（含軟管）、淋浴用龍頭（含蓮蓬頭及軟管）、馬桶蓋、臉盆及臉盆龍頭等項目。2.其中，浴缸蓮蓬頭固定座已安裝、淋浴用龍頭壁面接管五金和蓮蓬頭固定座已安裝；因此，浴缸龍頭的蓮蓬頭（含軟管）、淋浴用龍頭（含蓮蓬頭及軟管）、馬桶蓋可能係已安裝，但遭拆卸移除，或是尚未安裝，鑑定人無法判別。3.預定裝設臉盆位置，牆面僅有水管突出牆面，磁磚尚未有安裝臉盆之膨脹螺絲痕跡，鑑定人認為臉盆及臉盆龍頭尚未安裝」等情，有系爭鑑定報告附卷為憑。 2.兩造就系爭房屋2 樓後側浴室現況已安裝馬桶、浴缸、浴缸龍頭，然未安裝臉盆及臉盆龍頭，至於馬桶蓋、浴缸龍頭之蓮蓬頭（含軟管）、淋浴用龍頭（含蓮蓬頭及軟管）則係前已安裝，其後遭竊一節並不爭執（見本院卷二第86頁）。觀諸卷附經上訴人張惠如於101 年5 月23日簽名之變更確認單（見原審卷一第 121 頁），其中修改細項第12項，即載明：2F次浴室臉盆、3F前浴室臉盆退費等情，已堪認上訴人張惠如同意2F之次浴室毋庸安裝臉盆，就此尚難認有瑕疵。至前已裝設馬桶蓋、浴缸龍頭之蓮蓬頭（含軟管）、淋浴用龍頭（含蓮蓬頭及軟管），其後遭竊，而上訴人巨貿公司迄未完成交屋（理由詳見後述），依民法第373 條規定，危險負擔尚未移轉，故系爭房屋現存在2 樓後側浴室無馬桶蓋、浴缸龍頭之蓮蓬頭（含軟管）、淋浴用龍頭（含蓮蓬頭及軟管），自屬瑕疵。3.至上訴人張惠如辯稱上開101 年4 月13日之變更確認單修改細項第12項所載之2F次浴室臉盆並非2 樓後側浴室云云，然經本院核閱該變更確認單所附之平面圖，2 樓僅有2 間浴室，依該圖面前浴室為主臥室之浴示，故該變更確認單所載次浴室當即為後浴室，是其上開所辯，與事實不符，自不足採。 ⑶附表二編號3所示系爭房屋漏水部分： 1.經原審囑託宜蘭縣建築師公會鑑定，認：「1.四樓浴室頂板有漏水痕跡，漏水原因應該是混凝土結構體有細微裂縫，鑑定人認為係屬頂板澆置混凝土時的瑕疵，可採取環氧樹脂填補或發泡劑止水修復。2.104 年8 月21日上午鑑定人配合法官指示至現場初勘時為晴天，買方於有滲水爭議的窗戶、牆面貼有淺藍色膠帶記號；104 年11月3 、4 日宜蘭地區有較明顯降雨，11月6 日下午鑑定人至標的物現場會勘時，窗戶周邊有滲水痕跡且可觸摸並觀察到牆面含水、潮濕現象。有爭議各處窗戶情形分述如下：3.二樓後側臥室為塑鋼窗，下緣及左下方靠近牆角處有滲水痕，該位置牆面含水潮濕，沿左側牆角至浴室隔間牆處地面積水，右下方牆角有滲水痕，該位置牆面含水潮濕。4.二樓電梯旁為鋁窗，下緣及左、右牆角處有滲水痕，該位置牆面含水潮濕。5.三樓後側臥室為塑鋼窗，左側邊下緣有水痕，該位置牆面含水潮濕；窗戶中央下緣有水痕；窗戶45度切角併料處、窗戶右側牆角有滲水痕，該位置牆面含水潮濕。6.三樓電梯旁為鋁窗，下緣有滲水痕，該位置牆面含水潮濕；窗戶右側牆面含水潮濕，局部油漆突起；窗戶右下牆角及地面含水潮濕。7.另，四樓電梯旁鋁窗，左側牆角有水痕，該位置牆面含水潮濕。8.鋁窗可開啟的部位，於鋁擠型設計時都會留設雨水排出口，以使進入窗扇與窗框間隙的雨水能排到外部，此為鋁窗功能設計所必須（塑鋼窗設計亦相同），也因此，當窗戶遭逢颱風等高風壓衝擊時，雨水確有可能因窗戶內外氣壓差極大而被從隙縫壓入，產生漏水；然一般的降雨，因未伴隨有高風壓，應無滲漏水情形。再者，建築物外牆門窗等開口部位的各個角隅，在建築物遭遇較大的地震橫向力推擠時容易變形，因而產生斜向裂縫，可能造成窗戶角隅部細微滲水，此為結構物先天的限制，難以避免。如屬於以上兩種情形，鑑定人認為不宜視為工程瑕疵，合先敘明。9.鑑定人到標的物房屋現場會勘前兩日（11月3 、4 日）宜蘭地區雖有明顯降雨，但未有颱風，然而標的物二、三、四樓朝東面、東北面，即買受人原先以貼藍色膠帶標示的窗戶，均觀察到下緣或側邊、角隅滲水，牆面含水潮濕，甚至地面積水的情形，再依其舊有滲水痕在窗戶下緣呈帶狀分布，非僅止於窗戶角隅有細微滲水的情形判斷，鑑定人認為，前述二、三、四樓電梯旁鋁窗滲水，係屬鋁窗按裝時填塞水路之施工瑕疵所致，二、三後側臥室塑鋼窗之滲漏水，除按裝時填塞水路之施工瑕疵外，亦有塑鋼窗料加工組裝之瑕疵。10. 二、三樓前方臥室，與鄰房共同壁的牆面，均各有兩道自地面到梁下高度的垂直裂縫，兩條裂縫間距約80公分左右，平面上剛好位於鄰房前陽台的位置。鑑定人依工程經驗判斷，該處係施工過程中，為方便材料水平運送，而在二樓、三樓所留設的工作通道開口，為連棟房屋營建之常例，通常於工程末期，會將通道開口加以填封，然因填封處的牆體非與周邊牆體一次構築完成，遇地震時容易產生裂縫，裂縫本身難謂為工程瑕疵；然若工作通道開口一側位於戶外或半戶外牆面，有直接淋雨之可能，卻未做好該側牆面的防水施工，造成另一側室內牆面滲水，則可認定為施工的瑕疵。本案二樓前方臥室與鄰房共同壁的牆腳有水痕，自裂縫處延伸至靠近樓梯轉角柱邊地面，顯然有發生滲水情形，因此鑑定人認為，二樓前方臥室與鄰房共同壁牆面的垂直裂縫係屬工作通道開口封填未完善之瑕疵，可採取灌注環氧樹脂填補或發泡劑止水修復。11. 四樓樓梯間前門牆腳有漏水痕，延伸至樓梯間地坪樓板的側面，鑑定人勘查前門門檻兩端與鋁框間均有明顯縫隙，自室外露台地面測量門檻約9.5 公分高，自室內地面測量門檻約11公分高，亦即門檻外的地坪高於室內，加上門檻兩端與門框間有明顯隙縫，遇大雨時，雨水從較高的室外地坪經由門檻縫隙流入室內，造成漏水，因此鑑定人認為，四樓樓梯間前門漏水係屬門檻周邊不密合的施工瑕疵。（參見附件七照片20、21、22、23）」等情，有系爭鑑定報告附卷可稽，堪認系爭房屋確有附表二編號3-1 至3-5 所示漏水等情。 2.上訴人巨貿公司辯稱附表二編號3-3 所示漏水，係上訴人張惠如自行購買並請廠商安裝塑鋼窗所致，非可歸責於其一節，經本院核閱卷附經上訴人張惠如簽名確認之客戶房屋變更明細（見本院卷一第156 頁），上訴人張惠如確有自行購買附表二編號3-3 窗戶並安裝之情，是本院認該部分之漏水瑕疵，應非可歸責於上訴人巨貿公司。 3.至上訴人巨貿公司另辯稱附表二編號3 之漏水瑕疵係因上訴人張惠如二次施工改建廚房及大門所致云云，經本院囑託宜蘭縣建築師公會就此為鑑定，據覆：附表二編號3-1 、3-4 、3-5 項皆屬一次施工範圍內之瑕疵，與1 樓廚房或大門之二次施工無關。另附表二編號3-2 之窗係二次施工所設，但廚房打除牆壁、外推增建所產生之振動造成2 樓以上窗戶漏水瑕疵之可能低，應係窗戶組立加工及安裝塞水路瑕疵之可能性較大，有該公會106 年1 月6 日補充鑑定報告書在卷為憑，故上訴人巨貿公司上開所辯，自不足採。 4.綜上所述，系爭房屋確有附表二編號3-1-、3-2 、3 -4、3-5 所示，可歸責於出賣人之漏水瑕疵。 ⑷附表二編號4 所示社區道路未舖設部分：查社區道路依系爭房屋契約之建材與設備之約定，社區道路採RC水泥壓花鋪設（見原審卷一第24頁），上訴人巨貿公司自認其於社區道路係鋪設柏油路面，惟辯稱柏油路面價格較高，並經該社區管委會同意並驗收等情，業據提出報價單、公共設施點交清單（見本院卷一第 159-161 頁），經核該社區道路屬該社區全體住戶所共有之公共設施，確於103 年9 月6 日點交予該社區之管委會主委，且管委會於點交之際，就公共道路部分並無為任何保留，堪認上訴人巨貿公司上開所辯為可採，上訴人張惠如就此自難再主張上訴人巨貿公司應負修補瑕疵之責。 ⑸附表二編號5所示未安裝廚房設備部分：查上訴人巨貿公司未在系爭房屋安裝廚房設備一節，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。然上訴人巨貿公司辯稱：此廚房設備業經上訴人張惠如同意於增建廚房後由其自行安裝，上訴人巨貿公司負擔原合約價格，差額則由上訴人張惠如自行負擔等情，業據提出101 年4 月13日變更確認單為證（見原審卷三第102 頁），依該確認單所載修改細項欄，其中第5 項記載：「1F後區原廚房系統不配管，僅預留管路至後方」等情，上訴人張惠如並於101 年5 月23日簽名確認，可知兩造於 101 年5 月23日已合意廚房系統不配管。而廚房管路倘未予配置，則其廚具、洗滌台、調理台、瓦斯爐、抽油煙機、烘碗機、吊櫥、單槍混合龍頭等，將無法確定設置位置，參以上訴人張惠如亦不爭執其於102 年底至 103 年初有進入系爭房屋施作廚房加建，則該廚房面積、位置當與原契約設計圖位置有所差異，相對管路及廚房設備配置位置亦會不同，自無法依原合約設計位置進行安裝，上訴人巨貿公司上開所辯自堪憑信，故無從認系爭房屋有未安裝廚房設備之瑕疵。 ⑹附表二編號6所示電梯部分：上訴人張惠如主張系爭房屋安裝之電梯不符約定5 人份之品質，而有瑕疵云云，為上訴人巨貿公司所否認。經查： 1.兩造就系爭契約所約定之電梯規格為何有所爭執，經查： 按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第385 條第1 項定有明文。 觀諸卷附系爭房屋買賣契約之附件二建材與設備，就電梯部分之約定為：「店面A 、B 、D 棟家庭式日電或太平洋電梯」，其中「家庭式日電或太平洋」係黑筆塗改原「5 人份日電」後所載入之字樣，惟前後蓋有上訴人巨貿公司即反訴追加被告蔡旻曉、上訴人張惠如之印文（見原審卷一第25頁），上訴人張惠如就該印文真正亦不爭執，已如上理由四所述，揆諸上開規定，已足推定該塗改部分為真正，為系爭房屋買賣契約之一部分。 證人即上訴人巨貿公司之員工吳永綺於原審證稱：「我從101 年開始受僱於巨貿建設有限公司，負責房屋銷售業務」、「…簽約當天被告張惠如是自己一個人或是有其他人陪同我忘了，我有在場，買賣契約書上有部分內容我是按照建造執照的資料填寫，簽約之前被告張惠如有到接待中心，我們有把買賣契約書範本交付給她，讓她審閱，從101 年1 月24日至101 年2 月15日讓她審閱，一般最少要五天，我們尊重客戶，她覺得沒有問題要來簽約，我們就配合」、「（系爭房屋買賣契約附件二電梯部分）「家庭式」是我寫的，因為當時還沒有確定品牌，在被告張惠如來簽約前，公司打電話到接待中心表示要把全部契約書附件關於電梯的內容修改，塗掉是我塗的沒錯，原本的字句為何我有點忘記，這是公司指示我的，這是在被告張惠如攜回買賣契約書範本審閱之前，我就已經塗改過了，當時我有特別跟被告張惠如講這個部分有修改，我告訴她公司提供的是家庭式的電梯，當時有跟她告知日電或太平洋的品牌，『日電或太平洋』是李瓖沄改的，因為當天我休假，我事後才知道是公司已經確定品牌，所以打電話到接待中心，由她在每一份契約書上面都做這樣的修改，這些都是在交付買賣契約書範本給被告張惠如攜回審閱之前所完成」、「（正式簽約）當天才拿到公司給的蔡旻曉的章，我們會事先蓋好再交給客戶用印，張惠如的章是被告張惠如自己當場拿給我們，我們在契約書上面用印，我忘記是不是我蓋的。每處修改的地方，我們都會再跟客戶告知後才用印，我有跟被告張惠如講，因為單一品牌會被廠商哄抬價格，所以至少會有兩個品牌，之前合約書都是這樣的記載，簽約當時被告張惠如也沒有特別的反應」、「住家都沒有（包含電梯），只有這戶有變更電梯，另外都是建設公司原本就有規劃電梯的部分，客戶要求變更電梯的只有這戶」、「是我先寫『家庭式』，後來因為我不在，才由李瓖沄在之後填寫『日電或太平洋』」、「現場銷售都是由公司下指令，我們不能自己做修改，我的認知家庭式電梯就是限重320 公斤」、「（當時）有（跟張惠如解釋家庭式電梯是限重320 公斤）」等語（見原審卷二第140-142 頁反面）；另證人即上訴人巨貿公司員工李瓖沄於原審證稱：「…我就本件只有參與到買賣契約書上有一個修改處是我寫的」、「（我參與修改的部分）…我是填寫『日電或太平洋』，前面的塗改處及填寫『家庭式』都是另一位證人吳小姐寫的。當初公司還沒有決定電梯要用哪個品牌，只有跟現場銷售人員講要用家庭式的，當時是吳小姐接到電話，所以她就先改了『家庭式』，後來過兩天她休假，我值班，我接到公司電話，公司說就是要選用日電或太平洋，所以我就在契約書上填寫『日電或太平洋』，早期的契約書才會做這樣的修改，後來新的契約書範本，我們都直接用電腦打字，每一份我都是這樣改」、「被告當初來看屋時，她有詢問過電梯會用哪一家，我曾經跟她講應該是日電或太平洋，當時她還沒有決定要做電梯的變更，後來在被告張惠如還沒有買之前，我們就按照公司的指示做這樣的修改」、「（買賣契約書範本）有（讓被告張惠如攜回審閱），但我不確定是不是我交付給她」、「已經修改過了才交付」、「（買賣契約書上「蔡旻曉」的印文）這應該是簽約當天蓋的，應該是負責合約書的人蓋的」、「應該這樣講，因為簽約都是面對面，每個客戶來簽約時，都會看到我們都已經改好了契約內容，當天再用印。改為『家庭式』及我填寫『日電或太平洋』及塗改，都是在用印之前，因為我們沒有辦法預期客戶什麼時間來簽約，所以會先把契約書先修改，簽約當天再用印」等語（見原審卷二第142 頁反面- 第144 頁），益徵上訴人巨貿公司與上訴人張惠如簽訂系爭房屋契約之際，就電梯部分確係約定「家庭式日電或太平洋電梯」，且上訴人張惠如於簽約前已將系爭房地契約攜回審閱，簽約之際並經上訴人巨貿公司再次提醒其電梯文字修改之情，上訴人張惠如辯稱系爭房屋契約附件二電梯部分係遭事後變造云云，顯與事實不符，自不足採。 上訴人張惠如雖提出平面圖，其中就電梯部分標示有「5 人份」（見原審卷一第181 頁），然系爭房屋契約附件二電梯部分於簽約前即已變更其文字內容，於正式簽約之日，並經買賣雙方於變更處再次用印確認，已如上述，當認該平面圖電梯位置之標示，係漏未隨上開文字修改而更正，自難逕憑該平面而認兩造就電梯部分有「5 人份」之合意。況佐以卷附之客變單（見原審卷一第120-129 頁），就系爭房屋各樓層平面圖之電梯位置，均已標示為家庭式電梯，並均經上訴人張惠如於圖面及文字記載後之簽名欄簽名確認，益徵系爭房屋契約就電梯部分係約定家庭式日電或太平洋電梯無誤。上訴人張惠如另辯稱101 年4 月13日之客變單（見原審卷一第120 頁、本院卷一第185 頁）未經其簽名，為上訴人巨貿公司所變造云云，未經舉證且與事實不符，自不足採。 2.上訴人巨貿公司向太平洋公司購買家庭用電梯29部，安裝於包含系爭房屋在內之系爭建案，規格為320 公斤、5 人座，有買賣合約、承攬合約、規格書、電梯出廠證明書等在卷為憑（見原審卷一第211-236 頁），並經系爭電梯安裝人員王大壬證稱：一開始即以 320 公斤之標準施作系爭電梯等情（見原審卷二第 196 頁），堪認上訴人巨貿公司於系爭房屋所安裝之電梯確符合系爭房屋買賣契約之約定。 3.雖上訴人巨貿公司自認其考量基坑、平面、頂部安全距離不足以申請無機房5 人電梯，故向宜蘭縣政府聲請使用執照時，係聲請個人住宅用200 公斤3 人電梯之類型（見本院卷二第89頁），並有宜蘭縣政府105 年9 月29日府建使字第1050153711號覆函：「本府（102 ）⑸⑽建管使字第00302 號使用執照，旨揭昇降設備竣工檢查表額定載重為3 人200 公斤為憑（見本院卷一第218-223 頁）。而依卷附中華民國電梯協會覆函所載，如電梯如係個人住宅用，須依國家標準 CNS14328標準設置（載重不超過200 公斤），如係一般用，則須依國家標準CNS10594標準設置，而系爭電梯載重超過200 公斤，亦不符一般用電梯國家標準 400 公斤6 人份等情（見原審卷二第238-239 頁），是自無從以上訴人巨貿公司囿於上開國家標準，聲請個人住宅用200 公斤3 人電梯之使用執照，即逕認其安裝於系爭房屋內之系爭電梯不符系爭房屋契約之約定。 4.上訴人巨貿公司於系爭房屋所安裝之系爭電梯既符系爭房屋契約之約定，已如上述，且系爭電梯亦符合國家標準CNS1 4328 個人住宅用升降機標準，亦為兩造所不爭執，已如上理由四所述，且依系爭房屋契約，上訴人巨貿公司並無提出符合5 人份昇降設備使用許可證之義務，是上訴人張惠如另主張上訴人巨貿公司有該附隨義務之違反，未依債之本旨履行云云，亦與事實不符，而不足採。 5.至證人即上訴人張惠如之友賴榮德於原審證稱：「…我在現場有坐過系爭房屋的電梯，我自己做建商也有安裝設置過電梯，據我的認知，系爭電梯就是三人份的電梯，太平洋公司的人員會同地檢署履勘現場時，我有到現場，當時他們用磅秤測試重量，我有在旁觀看，我自己家裡是安裝六人份，三人份及五人份的電梯，鋼索、馬達都會不同，這些也都有國家標準可以參考，所以我的認知，現場所設置的電梯是三人份，而且太平洋電梯拿目錄給我看，他們沒有做五人份的電梯，他們只有生產三人份的電梯」等情（見原審卷二第144 頁），非僅為其個人之意見，且系爭買賣契約就電梯之規格係約定家庭式太平洋或日電，系爭電梯確為太平洋公司之電梯，載重320 公斤，已如上述，自難單憑賴榮德上開個人意見，即認系爭電梯不符系爭房屋買賣契約之約定。 ⑺附表二編號7 所示系爭房屋1 至4 樓樓梯扶手逾期完工部分：系爭房屋1 至4 樓之樓梯扶手於103 年9 月24日始完工，為兩造所不爭執，已如上理由四所述，惟依卷附之變更確認單（見原審卷一第272 頁），觀諸該確認單載明：「…因住戶需求而變更扶手樣式，但礙於供應商可能無法於交屋時安裝完成。故住戶願於交屋時，配合交屋，不要求扶手必須於交屋時完成。而本公司承諾會支付於供應商原本所應支付之數量及單價，但住戶變更樣式所衍生之所有費用，則由住戶自行與供應商進行協調，並支付款項予供應商」等情，堪認該樓梯扶手係因上訴人張惠如要求變更式樣，並於103 年1 月2 日同意就該部分不要求於交屋時完成，足認上訴人張惠如就該部分已與上訴人巨貿公司合意變更交付日期，自難據此認上訴人巨貿公司有逾期完工之情事。 ⑻綜上所述，系爭房屋有附表二編號1 、編號2 之2 樓後側浴室無馬桶蓋、浴缸龍頭之蓮蓬頭（含軟管）、淋浴用龍頭（含蓮蓬頭及軟管）之瑕疵，及編號3-1-、3-2 、3-4 、3-5 所示之漏水瑕疵（下稱系爭瑕疵）。 ⑼上訴人巨貿公司雖辯稱系爭房屋於103 年4 月12日前所存在之瑕疵均已修繕完畢，經上訴人張惠如驗收完畢云云，然為上訴人張惠如所否認。上訴人巨貿公司雖提出小包之請款單（見本院卷一第144-155 頁），並經證人即進昇公司的小包於系爭社區施工之李水忠於本院證稱：「我有去宜蘭縣羅東鎮的榮耀世紀社區施工過，是進昇公司找我去的，我作防水與防漏」、「本院卷一第 146 、147 、148 、149 、150 、151 、152 頁是我去宜蘭縣羅東鎮的榮耀世紀社區施作防水防漏的請款單」、「其中146 、150 頁請款單與C10 房屋有關」、「我印象比較深是施作C9與C10 共同壁的防漏，C10 窗台（2 至4 樓）漏水的防漏，C10 的電梯層間接縫漏水的處理，其他不太記得」、「我在現場施作時有看過上訴人張惠如夫婦」、「我當時有將C10 房屋的漏水都修繕完畢。我當時有沒有告訴上訴人張惠如夫婦，我不太記得，但她們應知道，因我修繕完，才會交給下一個工項進行施作」、「4 樓浴室頂板、4 樓樓梯間有無施作我不記得」、「我施作完畢，會交給下一個工項進行復原，若有漏水，會再通知我，不會讓我請款。C10 房屋款項我已拿到，所以我認為應已不再漏水」等語（見本院卷二第23頁）；證人黃正仁於本院證稱：「有（去宜蘭縣羅東鎮的榮耀世紀社區施工），巨貿公司委託我，施作泥作項目」、「原審卷一第153 至155 頁，是我去施作泥作項目的請款單，其中包括C10 。我是在102 年9 月以後至103 年農曆年過完，還有去C10 一次」、「我施作的是C10 的3 樓牆壁打掉後的復原，及地上拋光石英磚修補，2 樓浴室地面磁磚修補及填縫，其他不太記得」、「我在現場施作時，有看到上訴人張惠如，沒有看到他先生」、「基本上我施作完畢會跟屋主報備，要提醒他們施作完畢的部位，不要去踩踏」、「我已把就 C10 房屋所收到維修單之瑕疵全部修復完畢」、「泥作項目不會簽保固，故本件沒有保固期」、「我去修地上拋光石英磚是其表面有龜裂，推測有遭重物撞擊而破裂。我修繕2 樓浴室地面磁磚時，馬桶已安裝完成」、「我沒有印象有更換2 樓臥室的整排地磚」等語（見本院卷二第23頁反面- 第24頁）；證人陳徐佑於本院證稱：「有（去過宜蘭縣羅東鎮的榮耀世紀社區施作），是工地主任找我去施作該社區油漆項目」、「本院卷第144 頁是我就該社區C10 房屋施作所簽的請款單」、「。我在103 年初農曆過年前後其間施作該房屋1 、2 、3 樓全部的油漆。最後一天施作是在請款單上所載103 年3 月5 日」、「我在103 年3 月5 日施作完畢時，該房屋並無漏水現象」、「我施作期間有看到上訴人張惠如夫婦，我施作完成，有請他們夫婦驗收」、「我請上訴人張惠如夫婦驗收，他們說我的部分可以了，沒有問題，不過沒有簽任何書面」、「我的油漆項目是瑕疵修復的收尾，所以要將1 、2 、3 樓油漆全部漆過」、「我當時是因為巨貿公司告訴我，屋主認為牆面不平，不滿意，所以我就去將油漆全部重新漆一遍」、「我去現場時候，已沒有留存C9、C10 工作通道」等語（見本院卷二第24頁），雖可認上訴人巨貿公司曾於103 年4 月12日前僱工赴系爭房屋進行修繕，然系爭房屋現既仍存系爭瑕疵，已如上述，則系爭瑕疵是否係103 年4 月12日後始存在，並非無疑，況上訴人巨貿公司既主張前已多次通知交屋，上訴人張惠如均多所挑剔不願完成交屋手續，則上訴人張惠如果如上訴人巨貿公司所稱：於103 年4 月12日會同驗屋時，除就電梯部分外之其餘部分，均已認無瑕疵，上訴人巨貿公司焉有不將之載於書面以為日後憑證之理？是上訴人巨貿公司主張103 年4 月12日已將系爭房屋所存瑕疵全數修復完畢云云，已難採信。復參以卷附上訴人巨貿公司所發予上訴人張惠如及被上訴人之存證信函載有：「…公司本願能於103 年4 月12日時完成交屋，然卻遭逢突故…」等情（見原審卷一第86頁），更難認103 年4 月12日當日上訴人張惠如已完成系爭房屋之驗收，自難再據以推認系爭房屋於當日已無瑕疵。又系爭房屋存有系爭瑕疵，已如上述，故上開證人所述與事實未盡相符，不足據為有利於上訴人巨貿公司上開所辯之認定。 ⑤至上訴人張惠如得否以系爭房屋有瑕疵為由，而拒絕給付尚餘尾款一節，兩造亦多所爭執。經查： ⑴按定型化契約條款，指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。而定型化契約，指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約；又定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效，但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效；中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項，違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；該定型化契約之效力，依前條規定定之，104 年6 月17日修正公布施行前之消費者保護法第2 條第7 、9 款、第16條、第17條第1 、2 項分別定有明文。次按定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用；中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，104 年12月31日修正發布前之消費者保護法施行細則第15條亦有明定。是內政部所公告之系爭應記載事項，即為經法律授權主管機關所訂定之法規命令，定型化契約條款與之抵觸者無效，且系爭應記載事項可為定型化契約之補充內容。 ⑵系爭房地契約係上訴人巨貿公司等4 人為與不特定多數人定約之用，而單方預先擬定之定型化契約，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。揆諸上開規定及說明，系爭房地契約之條款如與系爭應記載事項抵觸者無效，且系爭應記載事項可為系爭房地契約未約定事項之補充內容。 ⑶查「賣方依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力、於有天然瓦斯地區，並應達成瓦斯配管之可接通狀態及完成契約、廣告圖說所示之設施後，應通知買方進行驗收手續」、「雙方驗收時，賣方應提供驗收單，如發現房屋有瑕疵，應載明於驗收單上，由賣方限期完成修繕；買方並有權於自備款部分保留房地總價百分之五作為交屋保留款，於完成修繕並經雙方複驗合格後支付」、「賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各目義務：…2.賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕。3.買方繳清所有之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續…」，系爭應記載事項第13條第1 款、第2 款、第15條第1 款第2 目、第3 目分別定有明文。又系爭房地契約原約定之買賣價金，就系爭房屋、土地之貸款各為150 萬元、580 萬元，另僅土地之交屋尾款為5 萬元，嗣因上訴人張惠如認系爭房屋有瑕疵，而與上訴人巨貿公司等4 人合意變更系爭房地之貸款總額為685 萬元，餘款50萬元全數作為交屋保留款，已如上述，而系爭房屋確有系爭瑕疵，亦如上述，則揆諸系爭應記載事項之上開規定及上訴人巨貿公司等4 人與上訴人張惠如變更後之約定，上訴人張惠如自得主張該50萬元保留款，應於上訴人巨貿公司將系爭房屋之系爭瑕疵修繕完成後交屋時再行給付予上訴人巨貿公司等4 人。系爭房屋既仍有系爭瑕疵，上訴人巨貿公司於提起本件訴訟前雖曾數次通知上訴人張惠如交屋，然既未依債之本旨提出給付，上訴人張惠如自得拒絕受領，自無給付系爭房地保留款之義務。上訴人巨貿公司等4 人主張上訴人張惠如係故意使給付價金尾款之條件不成就云云，與法自有不符，而不足採。故上訴人巨貿公司等4 人主張上訴人張惠如逾期未給付價金，依系爭土地契約第5 條第1 項、第7 條第2 項，及系爭房屋契約第13條第2 項、第14條第2 項約定解除系爭房地契約，自不合法，故系爭房地契約未經其等合法解除，已堪認定。 ⑥系爭房地契約既未經上訴人巨貿公司等4 人合法解除，已如上述，則上訴人張惠如另辯稱系爭房地契約部分定型化條款無效一節，於此即無再加審究之必要，附此敘明。㈡上訴人李汪嶮等3 人得否依民法第179 條規定，請求被上訴人將系爭土地按上訴人李汪嶮等3 人如附表一編號1 至4 所示應有部分比例，移轉登記予上訴人李汪嶮等3 人？ ①按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條固定有明文。 ②查，上訴人李汪嶮等3 人與上訴人張惠如訂有系爭土地契約，已於102 年10月29日將系爭土地所有權移轉登記於上訴人張惠如指定之被上訴人名下，然系爭土地契約未經上訴人李汪嶮等3 人合法解除，已如上述。被上訴人取得系爭土地所有權，自非無法律上原因，上訴人李汪嶮等3 人依民法第179 條規定，請求被上訴人將系爭土地按上訴人李汪嶮等3 人如附表一編號1 至4 所示應有部分比例，移轉登記予上訴人李汪嶮等3 人，並無理由。㈢上訴人巨貿公司得否依民法第179 條規定，請求被上訴人將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人巨貿公司？上訴人巨貿公司與上訴人張惠如訂有系爭房屋契約，上訴人巨貿公司已於102 年10月29日將系爭房屋所有權移轉登記於上訴人張惠如指定之被上訴人名下，然系爭房屋契約未經上訴人巨貿公司合法解除，已如上述。被上訴人取得系爭房屋所有權，自非無法律上原因，上訴人巨貿公司依民法第179 條規定，請求被上訴人將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人巨貿公司，並無理由。㈣上訴人李汪嶮等3 人得否依民法第367 條規定、系爭土地契約第2 條及其附件3 土地分期付款表，請求上訴人張惠如給付系爭土地之買賣價金？金額若干？ ①按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第367 條固定有明文。 ②系爭土地契約貸款及尾款之給付數額，業經上訴人張惠如、上訴人李汪嶮等3 人合意變更，上訴人張惠如就系爭房地雖有50萬元之尾款未給付，惟該50萬元為交屋保留款，俟系爭房地出賣人交付無瑕疵之系爭房屋後始有給付義務，而系爭房屋仍有系爭瑕疵，已如上述，是上訴人巨貿公司並未依債之本旨交付無瑕疵之系爭房屋，雖系爭瑕疵非存在於系爭土地，然上訴人李汪嶮等3 人既同意該50萬元尾款（含土地價金未付部分）為交屋保留款，則上訴人李汪嶮等3 人自無從依民法第367 條規定、系爭土地契約第2 條及其附件3 土地分期付款表，請求上訴人張惠如給付系爭土地之買賣價金。㈤上訴人巨貿公司得否依民法第367 條規定及系爭房屋契約第4 條及其附件3 房屋分期付款表，請求上訴人張惠如給付系爭房屋之買賣價金？金額若干？系爭房屋契約貸款及尾款之給付數額，業經上訴人張惠如、上訴人巨貿公司合意變更，上訴人張惠如就系爭房地雖有50萬元之尾款未給付，惟該50萬元為交屋保留款，俟出賣人交付無瑕疵之系爭房屋後始有給付義務，而系爭房屋仍有系爭瑕疵，已如上述，是上訴人巨貿公司既未依債之本旨交付無瑕疵之系爭房屋，上訴人張惠如自得拒絕給付該交屋保留款，上訴人巨貿公司自無從依民法第367 條規定、系爭房屋契約第4 條及其附件3 房屋分期付款表，請求上訴人張惠如給付系爭房屋之買賣價金。㈥系爭房屋是否已交屋？系爭房屋是否有附表二編號1 至6 所述瑕疵，及附表二編號7 部分之遲延完工？系爭房屋存有系爭瑕疵，已如上述，上訴人巨貿公司於起訴前雖數次通知上訴人張惠如交屋，然既未依債之本旨提出，自難認上訴人巨貿公司已盡其依系爭房屋契約所負交付無瑕疵房屋之義務。㈦上訴人張惠如得否依系爭應記載事項第15條第1 款第4 目、公司法第23條第2 項、民法第184 條第1 項後、第2 項規定，請求上訴人李汪嶮等3 人、反訴追加被告蔡旻曉，及上訴人巨貿公司連帶給付自102 年11月11日起至105 年11月30日止之違約金？金額若干？ ①按「賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各目義務：…2.賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕。…4.賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方」，系爭應記載事項第15條第1 項第2 目、第4 目規定甚明，而此部分規定依前揭消費者保護法施行細則第15條規定，亦構成系爭契約之內容，已如上述，而其性質上當屬總額預定性質之違約金約定。復觀諸系爭應記載事項，於第13條規定驗收，第15條始規定通知交屋之期限，自體系上觀之，第15條第1 款第4 目所定之通知交屋，當係指驗收合格後之交屋，亦即該交屋需符合債之本旨所為房屋之交付，上訴人巨貿公司等4 人辯稱該規定之通知交屋僅須買賣標的之房屋處於可供居住使用之狀態即足云云，自不足採。上訴人巨貿公司等4 人所援引之本院103 年度上第1362號判決，與本件事實不同，本院自無庸受其拘束。至上訴人巨貿公司等4 人於提起本件訴訟前，雖曾數次通知上訴人張惠如交屋，惟系爭房屋存有系爭瑕疵，足認其等並未依債之本旨交付系爭房屋，亦堪認定。 ②系爭房屋於102 年5 月10日取得使用執照，有建物登記謄本在卷可稽（見本院卷一第188 頁），並為兩造所不爭執，已如上理由四所述，而上訴人巨貿公司為系爭房屋之出賣人，自負有交付無瑕疵房屋予系爭房屋買受人即上訴人張惠如之義務，故上訴人張惠如自得依系爭應記載事項第15條第1 款第4 目請求上訴人巨貿公司給付自系爭房屋領得使用執照6 個月後之102 年11月11日起至105 年11月30日之違約金。 ③至上訴人李汪嶮等3 人係系爭土地之出賣人，並非系爭房屋之出賣人，故其等對上訴人張惠如並不負有交付無瑕疵房屋之義務，其等已於102 年10月29日將系爭土地所有權移轉登記於上訴人張惠如指定之被上訴人名下，已如上述，系爭土地復無何瑕疵，其等自無違約之可言。上訴人張惠如請求上訴人李汪嶮等3 人連帶給付違約金，自無理由。 ④至上訴人張惠如請求之違約金是否過高一節，經查： ⑴按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條第2 項、第252 條分別定有明文。次按約定之違約金額是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人如能依約履行時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準（最高法院105 年度台上字第459 號判決意旨參照）。系爭應記載事項第15條第1 款第4 目之違約金，依上開規定，當屬總額預定性質之違約金，且無排除民法第252 條規定之效力，是本院自得審酌上訴人張惠如依上開規定請求之違約金是否過高。 ⑵上訴人張惠如已繳房地價款1 千萬元，已如上述，本院審酌上訴人巨貿公司迄今尚未依債之本旨交付無瑕疵之系爭房屋予上訴人張惠如，致其無法依計劃將系爭房屋供被上訴人使用，自因此受有損害，惟系爭應記載事項所規定計算之違約金，相當於上訴人張惠如已交付房地價款按週年利率18.25%計算，已接近法定利率之上限，然上訴人巨貿公司已完成系爭房屋之本體，僅餘系爭瑕疵尚未修復完畢，且上訴人張惠如之銀行貸款利息於交屋前已約定由上訴人巨貿公司負擔，已如上述，是本院認上開違約金實屬過高，應予核減為每逾1 日按已繳房地價款萬分之2 計算為適當。故上訴人張惠如得請求上訴人巨貿公司給付自102 年11月11日起至103 年9 月24日止之違約金63萬6 千元（00000000×2/10000 ×318= 636000），並得擴張請求上訴人巨貿公司給付自103 年9 月25日起至105 年11月30日止之違約金159 萬6 千元（00000000×2/10000 ×798=0000000 ）。 ⑶上訴人巨貿公司另辯稱：經僅以系爭房屋已繳價金計算違約金云云，然查，上訴人張惠如固不得依系爭應記載事項第15條第1 款第4 目請求上訴人李汪嶮等3 人給付違約金，已如上述，然系爭應記事項上開規定既已明定應負給付違約金之出賣人，係依「已繳房地價款」為計算違約金之標準，上訴人巨貿公司既應負給付違約金之則，已如上述，則其上開所辯，與系爭應記載事項之規定不符，並不足採。 ④系爭應記載事項既為系爭房地契約之補充內容，以維護上訴人張惠如購買系爭房地之權益，已如上述，自無從逕以系爭房地契約與系爭應記載事項不盡相符，而認上訴人巨貿公司就此另構成民法第184 條1 項後段、第2 項之侵權行為，侵害上訴人張惠如購買系爭房地之權益，更無再以上訴人李汪嶮3 人為上訴人巨貿公司實質負責人，追加反訴被告蔡旻曉為上訴人巨貿公司負責人為由，認其等應同負侵權行為之賠償責任。故上訴人張惠如另依公司法第23條第2 項、民法第184 條第1 項後、第2 項規定，請求上訴人李汪嶮等3 人、反訴追加被告蔡旻曉，應與上訴人巨貿公司連帶負侵權行為之責，自無理由。故上訴人張惠如就此另請求調閱上訴人巨貿公司於彰化銀行羅東分行之開戶資料，是否為上訴人李汪嶮等3 人、反訴追加被告蔡旻曉之共同帳戶，欲證明上訴人巨貿公司之實際負責人為何人，自無必要，附此敘明。㈧上訴人張惠如得否依系爭房地契約第6 條、系爭應記載事項第7 條之1 同業連帶擔保之規定，請求反訴追加被告進昇公司與上訴人巨貿公司就上㈦之違約金債務負連帶給付之責？①按本預售屋採同業連帶擔保與進昇公司相互連帶擔保，持本買賣契約可向其請求完成本建案後交屋，觀諸系爭房屋、土地契約第6 條至明（見原審卷一第17頁、第30頁），已符合系爭應記載事項第7 條之1 規定。依上開約定，進昇公司就上訴人巨貿公司所負應交付無瑕疵房屋之義務，既負有連帶保證之責，其連帶保證效力當然及於上訴人巨貿公司違反該義務時應付之給付違約金義務。 ②上訴人巨貿公司因未於領得使用執照6 個月內依債之本旨交付無瑕疵之系爭房屋予上訴人張惠如，而應給付自102 年11月11日起至103 年9 月24日止之違約金63萬6 千元，另自103 年9 月25日起至105 年11月30日止之違約金159 萬6 千元，已如上述，反訴追加被告進昇公司既為上訴人巨貿公司之同業連帶保證人，自應與上訴人巨貿公司負連帶給付上開違約金之義務。 ③反訴追加被告進昇公司雖辯稱其依上開約定及規定所擔保之範圍僅限於完成建案交屋，不及於遲延交屋之違約金云云，與上開約定意旨不符，並不足採。㈨系爭電梯買賣契約是否業經上訴人張惠如合法解除？ ①按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359 條定有明文。次按施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約附件之建材設備表施工，除經買方同意，不得以同級品之名義變更建材設備或以附件所列舉品牌以外之產品替代，但賣方能證明有不可歸責於賣方之事由，致無法供應原建材設備，且所更換之建材設備之價值、效用及品質不低於原約定之建材設備或補償價金者，不在此限；賣方違反「主要建材及其廠牌、規格」、「開工及取得使用執照期限」之規定者，買方得解除本契約，觀諸系爭應記載事項第11條第1 款、第24條第1 款規定至明。②系爭電梯合約系爭房屋契約之約定，並無上訴人張惠如主張之瑕疵，已如上述，上訴人張惠如雖已於103 年7 月7 日向上訴人巨貿公司為解除系爭電梯買賣契約之表示，然揆諸上開規定，上開解除自不合法。㈩上訴人張惠如得否依民法第259 條規定，請求上訴人巨貿公司等4 人、併依公司法第23條、民法第184 條第1 項後段、第2 項規定請求反訴追加被告蔡旻曉連帶返還電梯部分之買賣價金？金額若干？ ①按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 款、第2 款定有明文。 ②系爭電梯並無上訴人張惠如所指之瑕疵，且上訴人巨貿公司等4 人就此並無何變造系爭買賣契約之侵權行為，均如上述，則上訴人張惠如自無從依民法第259 條規定，請求上訴人巨貿公司等4 人、併依公司法第23條、民法第184 條第1 項後段、第2 項規定請求反訴追加被告蔡旻曉連帶返還電梯部分之買賣價金。是上訴人巨貿公司等4 人、追加被告蔡旻曉另辯稱上訴人張惠如所主張之侵權行為請求權已罹於時效而消滅一節，即無再加論述之必要，附此敘明。 上訴人張惠如得否依系爭房地契約第6 條、系爭應記載事項第7 條之1 同業連帶擔保之規定，請求反訴追加被告進昇公司與上訴人巨貿公司就上㈩之債務負連帶給付之責？上訴人巨貿公司既不負返還電梯價金予上訴人張惠如之義務，已如上述，則上訴人張惠如自無從依系爭房地契約第6 條、系爭應記載事項第7 條之1 同業連帶擔保之規定，請求反訴追加被告進昇公司與上訴人巨貿公司負連帶給付之責。六、綜上所述，上訴人巨貿公司等4 人依民法第367 條規定、系爭房地契約，請求上訴人張惠如給付系爭房地之買賣價金，並無理由，應予駁回。上訴人張惠如於原審反訴依系爭應記載事項第15條第1 款第4 目規定請求上訴人巨貿公司給付違約金63萬6 千元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即103 年10月14日（原審卷一第315-319 頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就本訴部分為上訴人巨貿公司等4 人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴人巨貿公司等4 人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原審就上訴人張惠如反訴部分超過上開應准許部分，為上訴人張惠如勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人巨貿公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人巨貿公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人巨貿公司就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人張惠如之上開請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人巨貿公司等4 人於本院變更先位依民法第179 條規定，請求被上訴人將系爭土地按上訴人李汪嶮等3 人如附表一編號1 至4 所示應有部分比例，移轉登記予上訴人李汪嶮等3 人，及請求被上訴人將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人巨貿公司；擴張備位聲明請求上訴人張惠如給付系爭房地之買賣價金法定遲延利息部分，並無理由，均應予駁回。另上訴人張惠如於本院另擴張請求上訴人巨貿公司給付違約金159 萬6 千元及自106 年2 月4 日（見本院卷二第141 頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及追加請求反訴追加被告進昇公司與上訴人巨貿公司連帶給付違約金63萬6 千元、159 萬6 千元及法定遲延利息【前者自105 年8 月20日起算（見本院卷一第65頁）；後者自106 年2 月4 日起算（見本院卷二第141 頁）】，為有理由，逾此部分之擴張及追加請求，均無理由，應予駁回。又上訴人張惠如上開勝訴部分，上訴人張惠如、巨貿公司、反訴追加被告進昇公司均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴人李汪嶮等3 人、張惠如之上訴無理由，上訴人巨貿公司之上訴一部有理由，一部無理由，上訴人巨貿公司等4 人變更及追加之訴均無理由，上訴人張惠如之追加之訴，一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項、第463 條，判決如主文。中華民國 106 年 4 月 11 日民事第十五庭審判長法官郭瑞蘭法官許純芳法官方彬彬正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 4 月 11 日書記官廖逸柔附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一：土地及建物 ┌─┬─────────┬──┬──────┬──────┬─────┬───────────┐ │編│ 地號/建號 │地目│ 面積 │權利範圍 │現所有權人│原所有權人及其應有部分│ │號│ │ │（平方公尺）│ │ │ │ ├─┼─────────┼──┼──────┼──────┼─────┼───────────┤ │ 1│宜蘭縣羅東鎮東安段│建 │96 │全部 │林靖蕙 │⑴李汪嶮：40/100 │ │ │356-3地號 │ │ │ │ │⑵池石飛：35/100 │ │ │ │ │ │ │ │⑶蔡清宗：25/100 │ ├─┼─────────┼──┼──────┼──────┼─────┼───────────┤ │ 2│宜蘭縣羅東鎮東安段│建 │10 │1/31 │林靖蕙 │⑴李汪嶮：40/3100 │ │ │356-35地號 │ │ │ │ │⑵池石飛：35/3100 │ │ │ │ │ │ │ │⑶蔡清宗：25/3100 │ ├─┼─────────┼──┼──────┼──────┼─────┼───────────┤ │ 3│宜蘭縣羅東鎮東安段│建 │601 │4141/100000 │林靖蕙 │⑴李汪嶮： │ │ │356地號 │ │ │ │ │ 165640/00000000 │ │ │ │ │ │ │ │⑵池石飛： │ │ │ │ │ │ │ │ 144935/00000000 │ │ │ │ │ │ │ │⑶蔡清宗： │ │ │ │ │ │ │ │ 103525/00000000 │ ├─┼─────────┼──┼──────┼──────┼─────┼───────────┤ │ 4│宜蘭縣羅東鎮東安段│建 │13 │全部 │林靖蕙 │⑴李汪嶮：40/100 │ │ │371地號 │ │ │ │ │⑵池石飛：35/100 │ │ │ │ │ │ │ │⑶蔡清宗：25/100 │ ├─┼─────────┼──┼──────┼──────┼─────┼───────────┤ │ 5│宜蘭縣羅東鎮東安段│無 │1層：51.38 │全部 │林靖蕙 │ │ │ │2055建號 │ │2層：51.38 │ │ │ │ │ ├─────────┤ │3層：51.38 │ │ │ │ │ │建物門牌：宜蘭縣○○ ○○○○○○○○ ○ ○ ○ ○ ○○鎮○○路00巷00號│ │25.99 │ │ │ │ │ │（坐落地號：宜蘭縣│ │附屬建物： │ │ │ │ │ │羅東鎮東安段356-3 │ │陽台37.71 │ │ │ │ │ │地號土地） │ ├──────┤ │ │ │ │ │ │ │合計：180.13│ │ │ │ │ │ │ │（不含陽台）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └─┴─────────┴──┴──────┴──────┴─────┴───────────┘ 附表二：上訴人張惠如主張之瑕疵及逾期施作完成項目 ┌──┬──────┬─────────────┐ │編號│ 位置 │ 上訴人張惠如主張之瑕疵 │ ├──┼──────┼─────────────┤ │ 1 │ 所有鋁窗 │上訴人巨貿公司未依系爭房屋│ │ │ │契約附件二建材與設備之門窗│ │ │ │部分第2 款之約定，安裝有「│ │ │ │正字標記」之氣密窗。 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┤ │ 2 │ 2樓後側浴室│上訴人巨貿公司未依系爭房屋│ │ │ │契約附件二建材與設備之衛浴│ │ │ │設備之約定，安裝衛浴設備（│ │ │ │馬桶蓋、臉盆、淋浴間內水龍│ │ │ │頭、蓮蓬頭）。 │ ├──┼──────┼─────────────┤ │3-1 │2、3樓前方臥│ 漏水 │ │ │室牆面 │ │ ├──┼──────┤ │ │3-2 │2、3、4樓電 │ │ │ │梯旁窗戶下緣│ │ ├──┼──────┤ │ │3-3 │2、3樓後方臥│ │ │ │室角窗下緣 │ │ ├──┼──────┤ │ │3-4 │4樓樓梯間前 │ │ │ │門牆腳 │ │ ├──┼──────┤ │ │3-5 │4樓浴室頂板 │ │ ├──┼──────┼─────────────┤ │ 4 │社區道路 │上訴人巨貿公司未依系爭房屋│ │ │ │契約附件二建材與設備之地坪│ │ │ │部分第1 款之約定，施作RC水│ │ │ │泥壓花，僅舖設柏油路面。 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┤ │ 5 │廚房設備 │上訴人巨貿公司未依系爭房屋│ │ │ │契約附件二安裝廚房設備。 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┤ │ 6 │電梯 │系爭房屋契約附件二建材與設│ │ │ │備之電梯部分，內容原記載「│ │ │ │5 人份日電」電梯，經上訴人│ │ │ │巨貿公司擅自更改為「家庭式│ │ │ │日電或太平洋」，並施作載重│ │ │ │200 公斤、3 人份電梯。 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼─────────────┤ │ 7 │1至4樓樓梯扶│依系爭應記載事項第15條第1 │ │ │手完工逾期 │款規定，賣方應於領得使用執│ │ │ │照6 個月內，通知買方進行交│ │ │ │屋，而上訴人巨貿公司於102 │ │ │ │年5 月10日取得系爭房屋使用│ │ │ │執照，至遲應於102 年11月10│ │ │ │日前完成交屋，惟上訴人巨貿│ │ │ │公司遲至103 年9 月24日始施│ │ │ │作完成樓梯扶手。 │ │ │ │ │ └──┴──────┴─────────────┘ 附表三：系爭房屋系爭土地訂金 0元 5萬元簽約金 7萬元 93萬元開工款 10萬元 20萬元基礎完成 10萬元 20萬元一樓板完成 10萬元 20萬元二樓板完成 10萬元 10萬元三樓板完成 10萬元 10萬元四樓板完成 10萬元 10萬元外飾完成 0元 20萬元使用執照 0元 20萬元過戶完成 0元 20萬元銀行貸款 150萬元 580萬元交屋 0元 5萬元總價 217萬元 833萬元

臺灣高等法院105年度重上字第652號

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