臺灣高等法院105年度重上字第799號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第799號

上訴人

鼎盛證券股份有限公司

法定代理人

簡泰平

上訴人

超盛投資股份有限公司

兼法定代理人

陳德芬

上訴人

郭簡惠美

共同訴訟代理人

李育碩律師

共同訴訟代理人

劉緒倫律師

共同訴訟代理人

劉力維律師

被上訴人

吳逢義

訴訟代理人

林辰彥律師

複代理人

許凱傑律師

複代理人

黃淑怡律師

被上訴人

許執中

被上訴人

許信一

被上訴人

盧許麗華

共同訴訟代理人

林永頌律師

複代理人

邱瑛琦律師

被上訴人

羅雪娥

訴訟代理人

張簡勵如律師

複代理人

林若榆律師

複代理人

追 加被 告 蘇莉文

複代理人

蘇頌分

複代理人

蘇建安

共同訴訟代理人

張簡勵如律師

共同訴訟代理人

林若榆律師

被上訴人

郭張紅桃

訴訟代理人

林家慶律師

複代理人

陳思愷律師

複代理人

朱江庭律師

被上訴人

方似鶯（原名方沛宸）

被上訴人

龔天富

被上訴人

龔天求

被上訴人

兼 共 同

訴訟代理人

龔邵芃

上列當事人間返還公司財產事件，上訴人對於中華民國105年7月29日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第288號判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於108年4月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散。股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第26條之1、第25條、第322條第1項分別定有明文。另按公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，同法第8條第2項亦有明定。又股份有限公司之清算人有數人時，得推定1人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，此觀同法第334條準用第85條第1項前段規定至明。查上訴人鼎盛證券股份有限公司（下稱鼎盛公司）經經濟部以民國82年3月9日經商字第206376號函撤銷登記，撤銷登記前之董事為訴外人蘇朝宗（已歿）、簡泰平、施宗雄、洪兩全、陳輝義、余宗瑜、李維晶、陳蘊昌、李水木、李柏齡、貢培鈞、姚天齊及被上訴人龔邵芃、郭張紅桃、龔天富、吳逢義、方似鶯，監察人為訴外人賴憲政及被上訴人龔天求。因鼎盛公司章程並未規定清算人，股東會復未另選清算人，上開董事均為清算人，且未推定1人或數人代表公司，嗣僅簡泰平於102年9月9日向法院呈報就任鼎盛公司清算人准予備查在案等情，有鼎盛公司變更登記事項卡、原法院102年10月9日102年度司司字第408號函可稽（見原審1卷129至130、31頁），依上開說明，簡泰平有對於第三人代表鼎盛公司之權，其委任律師提起本件訴訟及提起第二審上訴，尚無不合。次查上訴人超盛投資股份有限公司（下稱超盛公司）經經濟部以82年10月16日經商字第226406號函撤銷登記，撤銷登記前之董事為陳德芬、簡泰平、郭臻臻。因超盛公司章程並未規定清算人，股東會復未另選清算人，上開董事均為清算人，且未推定1人或數人代表公司，嗣陳德芬於105年2月2日提出願任清算人同意書、民事聲報清算人就任狀，向法院呈報就任清算人等情，有超盛公司變更登記事項卡、願任清算人同意書、民事聲報清算人就任狀可稽（見原審3卷63頁、65至66頁），依前揭說明，陳德芬得代表超盛公司對鼎盛公司董事提起本件訴訟。

二、另按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第5款定有明文。查上訴人超盛公司、郭簡惠美及陳德芬（下合稱超盛公司等3人）係本於鼎盛公司與蘇朝宗之委任關係及繼承法律關係，訴請蘇朝宗之繼承人即配偶羅雪娥給付新臺幣（下同）1,800萬元本息。嗣於本院追加蘇朝宗其餘繼承人即子女蘇頌分、蘇建安、蘇莉文為被告（見本院5卷81至84頁），核其主張羅雪娥與追加被告因繼承關係所負債務，於各繼承人間須合一確定，依前揭規定，應予准許。

三、被上訴人方似鶯、龔天富、龔天求、龔邵芃均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：

㈠鼎盛公司部分：伊於77年設立後，由訴外人許金寬擔任董事長，被上訴人許執中擔任總經理，龔邵芃、吳逢義、蘇朝宗則擔任董事，嗣被上訴人許信一於80年間與吳逢義、許執中及被上訴人盧許麗華組成財務小組，依董事會通過之財務小組設置要點執行任務。嗣伊因內控出現重大缺失，遭臺灣證券交易所處分自80年7月9日起停止營業3個月，斯時伊銀行帳戶內尚有大筆現金，停業期間因無營運行為，應無重大支出，詎自80年7月20日起，伊銀行帳戶內現金陸續遭提領共計1億9,600萬元，包含：㈠伊開設之台北市第三信用合作社（下稱台北三信）忠孝分社帳號0000000000000帳戶（下稱鼎盛三信24120帳戶）及帳號0000000000000帳戶（下稱鼎盛三信23336帳戶，與24120帳戶合稱鼎盛三信帳戶），於80年7月20日遭電匯合計1億元至伊開設之合作金庫銀行民生分行帳號000000000000-0帳戶（下稱鼎盛合庫帳戶），龔邵芃於同年8月2日填載1億元取款條換取同額台支1紙，並於同年月5日存入訴外人劉蓓蒂開設之台北第一信用合作社南京分社（下稱台北一信南京分社，現為瑞興銀行南京東路分行）帳號0000-00-000000-0帳戶（下稱劉蓓蒂一信帳戶）兌現，同年月7日由劉蓓蒂領取現金，其中7,915萬元存入龔邵芃開設之台北一信南京分社帳號0000-00-000000-0甲存帳戶（下稱龔邵芃一信甲存帳戶），其餘2,085萬元存入同分社帳號0000-00-000000-0乙存帳戶（下稱龔邵芃一信乙存帳戶）。㈡鼎盛三信23336帳戶於80年7月22日遭提領3千萬元轉為定存，嗣於同年月30日定存遭解約，由訴外人喬延鼎於同日將3千萬元存入龔邵芃開設之臺灣中小企業銀行建成分行帳號000-00-00000-0帳戶（下稱龔邵芃臺灣企銀帳戶）。㈢鼎盛三信23336帳戶於80年7月24日遭電匯2千萬元至鼎盛公司開設之上海商業儲蓄銀行忠孝分行0000000000-0帳戶（下稱鼎盛上海商銀帳戶），款項去向不明。㈣鼎盛三信23336帳戶於80年7月24日由喬延鼎提領現金3千萬元，其中2,800萬元於同日存入龔邵芃臺灣企銀帳戶，其餘200萬元於80年7月29日存入龔邵芃同一帳戶。㈤鼎盛三信23336帳戶於80年10月22日遭提領現金1,600萬元，款項去向不明。期間伊總經理許執中及監察人龔天求，本應盡善良管理人之注意義務，財務小組成員許執中、許信一、盧許麗華（下合稱許執中等3人）及吳逢義，則應依董事會通過之財務小組設置要點，控管超過5萬元以上之支出，然其等並未善盡事前監督審核及事後稽核之責，防止伊財產遭侵吞，事後亦未積極追討遭侵吞之財產，致伊至少受有1億9,600萬元損害。爰依民法第544條規定，請求吳逢義及許執中等3人賠償損害；依民法第544條、公司法第23條第1項及第224條規定，請求龔天求負賠償責任；依民法第544條、公司法第23條第1項及第34條規定，請求許執中賠償損害（鼎盛公司對董事吳逢義、郭張紅桃、方似鶯、龔天富、龔邵芃起訴部分，因未補正以監察人為法定代理人，業經原審於105年3月17日以104年度重訴字第288號裁定駁回，並經本院於105年6月14日以105年度抗字第893號駁回抗告確定在案，下不贅述）。

㈡超盛公司等3人部分：伊等為鼎盛公司股東，分別持有500萬股、1,821,600股及8,626,250股，合計占已發行股份總數217,130,000股之3%以上。龔邵芃自80年7月20日起至同年10月22日止，利用擔任鼎盛公司董事並代理董事長之機會，提領鼎盛公司銀行帳戶內現金計1億9,600萬元，其中1億6千萬元款項流入其個人帳戶，該款項屬龔邵芃因處理鼎盛公司委任事務所收取，自應返還鼎盛公司。另鼎盛公司於80年9月30日召開股東會改選董事及監察人，當選之董事吳逢義、郭張紅桃、方似鶯、龔天富及蘇朝宗明知鼎盛公司於80年7月20日後遭挪用上開1億9,600萬元，其等就任董事後，未替鼎盛公司追討上開債權，於鼎盛公司遭撤銷登記後，亦怠於行使清算人職務，致鼎盛公司無法向原挪用款項之人請求賠償，而受有1億9,600萬元損害，其等未盡善良管理人義務，處理委任事務顯有過失等情。伊等已依公司法第214條第1項規定請求鼎盛公司監察人龔天求、賴憲政對龔邵芃、吳逢義、蘇朝宗之繼承人羅雪娥、郭張紅桃、龔天富、方似鶯提起訴訟，因2名監察人均未起訴，伊等得為鼎盛公司對龔邵芃、吳逢義、羅雪娥、郭張紅桃、龔天富、方似鶯提起訴訟，爰依民法第541條規定請求龔邵芃交付提領之存款，另依民法第544條、公司法第23條第1項規定及繼承法律關係，請求吳逢義、郭張紅桃、方似鶯、龔天富、羅雪娥與追加被告賠償鼎盛公司所受損害。

㈢鼎盛公司及超盛公司等3人均為一部請求，求為命：1.龔邵芃或吳逢義或許執中或許信一或盧許麗華或羅雪娥及追加被告或郭張紅桃或方似鶯或龔天富或龔天求應給付鼎盛公司1,800萬元，及自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.如其中1人已履行給付，其他人免給付義務之判決。並願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人及追加被告則抗辯：

㈠吳逢義部分：鼎盛公司於80年7月20日、同年月24日遭提領計1億5千萬元，乃因鼎盛公司內部派系之爭，龔邵芃為保全資金所為不得已之行為，上開款項事後皆已匯回鼎盛公司，鼎盛公司並未受有損害。另鼎盛公司雖訂有財務小組設置要點，然財務小組從未召開會議，形同虛設，鼎盛公司財務仍由董事長及總經理掌控，財務小組既未實際運作，伊與鼎盛公司間並無委任關係。且鼎盛公司於80年7月8日停業後，伊未再前往鼎盛公司工作，無從知悉鼎盛公司資金是否遭提領，伊並無上訴人所稱違背職務未防止鼎盛公司財產遭侵吞，或未積極追討債權致鼎盛公司受損害之情形。況上訴人主張之請求權亦已罹於時效。

㈡羅雪娥及追加被告部分：雖上訴人主張鼎盛三信帳戶存款遭侵吞，惟帳戶內遭提領之款項事後已匯回鼎盛公司，鼎盛公司並未受損害。且上訴人主張之民法第544條及公司法第23條第1項等請求權，均已罹於15年時效。

㈢郭張紅桃部分：伊雖於80年9月30日參加鼎盛公司股東常會，惟並未參選董事，亦不知被推選為董事，伊從未同意擔任鼎盛公司董事，亦未在鼎盛公司變更登記事項卡及董事聲明書上簽名用印，伊與鼎盛公司間並無董事委任關係存在，鼎盛公司銀行帳戶於80年7月間是否遭龔邵芃等人提領侵占，均與伊無關，且龔邵芃等人已將提領款項匯回鼎盛公司，鼎盛公司並未受損害。另上訴人基於委任關係所生請求權亦已罹於15年時效。

㈣許執中等3人部分：伊等並非財務小組成員，且財務小組實為虛設，伊等自無鼎盛公司所稱違背職務情事。另許執中僅掛名鼎盛公司總經理，未實際負責總經理職務，公司大筆金流移轉均由龔邵芃主導，與許執中無關，且蘇朝宗於80年10月15日就任鼎盛公司總經理時，許執中與鼎盛公司間之委任關係已消滅。又上訴人主張遭提領之1億9,600萬元款項，其中3,600萬元並無證據證明係流入私人帳戶而遭侵占，其餘1億6千萬元則均回歸鼎盛公司，鼎盛公司並無損害可言。況上訴人依民法第544條及公司法第23條第1項所為請求，均已罹於15年時效。

㈤龔天富、方似鶯、龔天求、龔邵芃部分：上訴人僅以鼎盛三信帳戶存款之支出，遽主張伊等違背職務，並未證明伊等有何未忠實執行職務、違反注意義務，致鼎盛公司受有損害情事。且鼎盛三信帳戶於80年7月20日遭提領各5千萬元、於同年月24日遭提領2千萬元及3千萬元部分，均已回存鼎盛公司，非龔邵芃侵占挪用，難認鼎盛公司受有損害，上訴人不得請求伊等賠償。況上訴人主張之請求權已逾15年時效，伊等得拒絕給付。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，並駁回假執行聲請，上訴人聲明全部不服，提起上訴，嗣為訴之追加並減縮上訴聲明，上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，龔邵芃或吳逢義或許執中或許信一或盧許麗華或羅雪娥及追加被告或郭張紅桃或方似鶯或龔天富或龔天求應給付鼎盛公司1,800萬元，及自108年2月26日民事追加狀（下稱系爭民事追加狀，見本院5卷81至84頁）繕本最後送達追加被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如其中1人已履行給付，其他人免給付義務。

㈢願以現金或同額之第一商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人均答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、按繼續1年以上，持有已發行股份總數3%以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項之請求日起，30日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟，公司法第214條第1項、第2項前段定有明文。查陳德芬主張其持有鼎盛公司8,626,250股股權，超過已發行股份總數217,130,000股之3%以上乙節，固有變更登記事項卡、股東名冊可參（見原審1卷129、171頁），惟陳德芬未證明其已依公司法第214條第1項規定，先以書面請求監察人提起訴訟，即於105年6月27日以個人名義追加為原告，對董事龔邵芃、吳逢義、郭張紅桃、龔天富、方似鶯及蘇朝宗之繼承人羅雪娥起訴，顯與公司法第214條第2項前段股東得為公司提起訴訟之法定要件不符。陳德芬於原審判決後，雖以書面請求鼎盛公司監察人龔天求及賴憲政對龔邵芃、吳逢義、羅雪娥、郭張紅桃、龔天富、方似鶯提起訴訟（見本院1卷58至63頁），惟尚無從補正其於原審起訴時欠缺法定要件之瑕疵。

五、超盛公司及郭簡惠美（下稱超盛公司等2人）主張龔邵芃未交付因處理委任事務所取得之金錢，以及逾越權限提領鼎盛三信帳戶存款存入其個人帳戶供私用，致鼎盛公司受有損害，依民法第541條或第544條規定，請求龔邵芃交付鼎盛公司提領之存款或賠償鼎盛公司之損害等情，為龔邵芃所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠超盛公司等2人主張鼎盛三信帳戶於80年7月20日將合計1億元電匯至鼎盛合庫帳戶定存，嗣定存解約換取台支於同年8月5日存入劉蓓蒂一信帳戶兌現，再於同年月7日將其中7,915萬元存入龔邵芃一信甲存帳戶、其餘2,085萬元存入龔邵芃一信乙存帳戶；鼎盛公司三信23336帳戶於80年7月22日遭提領3千萬元轉為定存，該定存於同年月30日解約，由喬延鼎於同日將3千萬元存入龔邵芃臺灣企銀帳戶；鼎盛三信23336帳戶於80年7月24日由喬延鼎提領現金3千萬元，分別於同日及同年月29日將2,800萬元及200萬元存入龔邵芃臺灣企銀帳戶等情，有台北三信82年10月28日北市三信（忠）字第1012號函、鼎盛合庫帳戶交易明細表、劉蓓蒂一信帳戶交易明細表、龔邵芃一信甲存帳戶、乙存帳戶交易明細表及龔邵芃臺灣企銀帳戶異動資料可參（依序見本院3卷54頁反面至56頁、57頁、2卷150、151頁、3卷58、61頁），且經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）83年度重訴字第1058號民事確定判決認定無訛（見原審3卷169至170頁），固堪信屬實。惟簡泰平告發龔邵芃利用代理鼎盛公司董事長之機會，於80年7、8月間多次提領鼎盛公司銀行存款涉嫌侵占乙案（下稱龔邵芃侵占案件），經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後，參酌鼎盛公司第1屆第17次臨時董監事聯席會議記錄、財政部證券管理委員會於81年間出具鼎盛公司違規糾紛處理報告、匯款單及蘇朝宗出具證明書等證據，認龔邵芃係為保全鼎盛公司之資金免遭簡姓家族以盜開支票聲請強制執行，始將鼎盛公司資金提出暫存他處，待適當時機再匯回公司，並陸續於80年8月1日至同年10月22日分別匯款予鼎盛公司合計1億2,350萬元，另於同年10月30日移交3,500萬元予鼎盛公司董事長蘇朝宗，業以83年度偵字第26176號不起訴處分確定在案等情，有該份不起訴處分書可參（見本院4卷237至249頁）。另臺北地檢署檢察官認吳逢義、許信一及蘇朝宗涉嫌意圖為自己不法之所有，與龔邵芃共同以變更印鑑方式，由龔邵芃於80年7月中旬及同年月30日自鼎盛三信帳戶領走1億元及5千萬元，提起業務侵占罪公訴（下稱吳逢義等人侵占案件），迭經臺北地院81年度訴字第456號、本院88年度重上更㈢字第222號及最高法院89年度台上字第6073號審理結果，認龔邵芃係為防止鼎盛公司存款被盜領，而非無端辦理公司印鑑變更及提領帳戶內存款，且龔邵芃自鼎盛三信帳戶提領1億5千萬元，將上開公司資金存放身上或私人戶頭保管，最後該資金又回存鼎盛公司，目的均為公司利益考量，並非龔邵芃侵占挪用，判決無罪確定在案等情，亦有上開刑事判決足憑（見本院4卷81至102頁、119至146頁）。綜觀龔邵芃侵占案件偵查結果及吳逢義等人刑事案件判決結果，龔邵芃雖自鼎盛公司銀行帳戶領取1億6千萬元（計算式：100,000,000＋30,000,000＋30,000,000＝160,000,000），惟已將其中1億5,850萬元（計算式：123,500,000＋35,000,000＝158,500,000）匯回鼎盛公司，則龔邵芃代理鼎盛公司董事長期間領取而未交還款項應僅為150萬元（計算式：160,000,000－158,500,000＝1,500,000）。至上訴人主張鼎盛三信23336帳戶於80年7月24日及同年10月22日亦遭侵占2千萬元及1,600萬元云云，惟上開2千萬元係電匯至鼎盛上海商銀帳戶，有台北三信82年10月28日北市三信（忠）字第1012號函可參（見本院3卷55頁反面），另上訴人就該帳戶於上開時間遭人提領1,600萬元現金乙節，迄未舉證以實其說，故上訴人此部分主張，顯非可取。

㈡按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第541條第1項、第544條分別定有明文。查超盛公司等2人主張龔邵芃應交付鼎盛公司之款項，係指龔邵芃自鼎盛三信帳戶提領之存款，該存款既屬鼎盛公司所有，顯非龔邵芃因處理委任事務向第三人所收取之金錢，且超盛公司等2人既指稱上開存款係遭龔邵芃盜領侵吞，性質上亦難認屬龔邵芃處理委任事務所收取之金錢，故超盛公司等2人依民法第541條規定，為鼎盛公司請求龔邵芃交還自鼎盛三信帳戶提領存款，並非可取。次按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第125條前段、第128條分別定有明文。又民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙（最高法院95年度第16次民事庭會議決議參照）。查鼎盛三信帳戶上開存款1億6千萬元，分別於80年7月24日、同年月29日、同年月30日及同年8月7日存入龔邵芃個人帳戶，事後其中1億5,850萬元已回流鼎盛公司，尚餘150萬元未返還等情，已如前述，縱認超盛公司等2人得依民法第541條或第544條規定，為鼎盛公司請求龔邵芃交還150萬元，其15年請求權時效至遲應自龔邵芃於80年8月7日最後1次將上開存款存入個人帳戶時起算至95年8月6日止即已屆滿，且不因鼎盛公司主觀上是否知悉已可行使權利而受影響，期間亦無時效中斷之事由，則超盛公司等2人於105年1月22日始追加為原告並為請求，鼎盛公司之請求權顯已罹於時效而消滅，龔邵芃為時效抗辯而拒絕給付，依法有據。從而，超盛公司等2人依民法第541條或第544條規定，為鼎盛公司請求龔邵芃給付1,800萬元本息，為無理由，不應准許。

六、超盛公司等2人主張吳逢義、郭張紅桃、方似鶯、龔天富及蘇朝宗係鼎盛公司原董事及公司遭撤銷後之法定清算人，係受鼎盛公司委任之人，未積極追討遭龔邵芃侵吞之財產，致鼎盛公司受有損害，依民法第544條、公司法第23條第1項規定及繼承法律關係，請求吳逢義、郭張紅桃、方似鶯、龔天富、羅雪娥及追加被告（下合稱吳逢義等董事）負損害賠償責任等情，為吳逢義等董事所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠次按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明文。另按本法所稱公司負責人，股份有限公司為董事；公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任，公司法第8條、第23條第1項同有規定。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

㈡吳逢義、龔邵芃、郭張紅桃、方似鶯、龔天富及蘇朝宗係鼎盛公司董事乙節，有公司變更事項登記表可參（見原審1卷129至130頁），雖郭張紅桃辯稱不知被推選為董事，亦未同意擔任云云，惟鼎盛公司係於80年9月30日召開股東會改選董事及監察人，郭張紅桃亦自承曾出席該次會議，且依上開鼎盛公司變更登記事項卡所示，郭張紅桃於80年12月31日即登記為鼎盛公司董事，其對此公司公示資料自難諉為不知，況郭張紅桃對其不知被推選為董事乙情迄未舉證以實其說，其抗辯非鼎盛公司董事云云，並非可取。

㈢超盛公司等2人主張吳逢義等董事明知鼎盛三信帳戶存款遭挪用，卻怠於追討鼎盛公司債權，處理委任事務有過失云云，但為吳逢義等董事所否認，超盛公司等2人就此利己事實自應負舉證責任，惟超盛公司等2人迄未證明吳逢義等董事有何明知鼎盛公司財產遭侵吞卻怠於追討之情事，則上訴人主張吳逢義等董事應負損害賠償責任云云，並非可取。又鼎盛公司因內部有許、簡兩派之爭，且龔邵芃發現財務經理簡壽美涉嫌盜開支票，為防止鼎盛公司存款遭盜領，龔邵芃始於代理鼎盛公司董事長期間變更鼎盛三信帳戶印鑑章，並於80年7、8月間提領帳戶內存款，且所提領款項最終又回存鼎盛公司，龔邵芃及吳逢義、許信一、蘇朝宗所涉侵占鼎盛三信帳戶存款案件，分別由檢察官為不起訴處分及經法院判決無罪確定在案等情，已如前述，尚難認吳逢義等董事明知鼎盛三信帳戶存款遭挪用1億6千萬元，卻怠於對龔邵芃追討之情事。雖上開款項尚有150萬元未交還鼎盛公司，然該數額僅占1億6千萬元之0.9375%（計算式：1,500,000160,000,000＝0.9375%），參以鼎盛公司帳戶至少有鼎盛三信24120、鼎盛三信23336、鼎盛合庫及鼎盛上海商銀共4個帳戶，存、提交易資料本不易釐清，自難事後因年代久遠無法查明150萬元去向，即遽認吳逢義等董事未盡善良管理人注意義務，或處理委任事務有過失。是超盛公司等2人依民法第544條、公司法第23條第1項規定及繼承法律關係，主張吳逢義等董事應負損害賠償責任云云，殊非足取。

七、鼎盛公司主張吳逢義及許執中等3人為其財務小組成員，許執中並為其經理人，龔天求則為其監察人，未善盡事前監督審核及事後稽核之責，防止伊財產遭侵吞，事後亦未積極追討遭侵吞之財產，依民法第544條規定，請求吳逢義、許執中、許信一、盧許麗華賠償損害；依民法第544條、公司法第23條第1項及第224條規定，請求龔天求負賠償責任；依民法第544條、公司法第23條第1項及第34條規定，請求許執中賠償損害等情，為吳逢義、許執中等3人及龔天求所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠鼎盛公司主張許執中等3人為財務小組成員乙節，為許執中等3人所否認，鼎盛公司就此利己事實應負舉證之責。然依鼎盛公司80年2月1日董監事聯席會議紀錄所示，該次會議決議成立之財務小組，係以吳逢義、蘇朝宗、蘇宗雄、徐克仁及李明宗為成員（見原審3卷183頁），則許執中等3人抗辯其等非財務小組成員，自屬可取，鼎盛公司復未提出其他積極證據證明許執中等3人為財務小組實際成員，難認其等與鼎盛公司間有委任關係存在。至吳逢義固自承為財務小組成員，惟否認財務小組曾實際運作，依證人即財務小組成員蘇宗雄於本院84年度上更㈠字第492號吳逢義等人侵占案件證稱：伊從未接到財務小組開會通知，該小組沒有運作，形同虛設等語（見原審3卷206至207頁），可見吳逢義抗辯財務小組未實際運作等情非虛，自難認吳逢義有何違背委任事務情事。是鼎盛公司依民法第544條規定，請求吳逢義及許執中等3人負損害賠償責任，為無理由。

㈡鼎盛公司另主張許執中擔任總經理迄今，未防止三信帳戶存款遭提領侵占，事後亦未為其追討，致其受有損害，應負賠償責任云云，為許執中所否認。查許執中固曾擔任鼎盛公司總經理，惟鼎盛公司經理人自80年10月15日起由蘇朝宗擔任，有變更事項登記卡可考（見原審1卷128頁反面），許執中抗辯其與鼎盛公司間總經理委任關係自斯時起終止，自屬可取。而龔邵芃係為避免鼎盛公司銀行存款遭盜領，始領取帳戶內存款，事後已將1億5,850萬元存回鼎盛公司，僅餘150萬元去向不明等情，已如前述，且無證據證明許執中於卸任總經理職務前，有掌控鼎盛公司帳戶存摺、印章之權利，或已獲取鼎盛公司各銀行帳戶完整交易明細資料足供其審核，尚難認許執中有何鼎盛公司所指違背職務情事。況許執中自80年10月15日起即卸任總經理職務，與鼎盛公司間已無委任關係，鼎盛公司主張卸任後之許執中仍負有追討債權義務，自非可取。是鼎盛公司依民法第544條、公司法第23條第1項及第34條規定，請求許執中賠償損害云云，殊無足取。

㈢鼎盛公司主張龔天求為監察人，有變更登記事項卡可憑（見原審1卷130頁），惟鼎盛公司主張龔天求應維護公司利益，卻怠於行使職權，未清查公司財產及追討鼎盛三信帳戶遭侵吞之存款，致其受有損害云云，則為龔天求所否認。按監察人執行職務違反法令、章程或怠忽職務，致公司受有損害者，對公司負賠償責任，公司法第224條固定有明文。然承前所述，龔邵芃並非無故提領鼎盛三信帳戶存款，且已將其中1億5,850萬元回存鼎盛公司，龔天求自無追討之必要。至龔邵芃雖尚有150萬元未返還，但數額所占比例甚小，且鼎盛公司帳戶存提情形紊亂，本不易清查款項去向，此觀刑事案件歷時多年調查，始得以釐清即明，尚難遽認龔天求有怠於行使職務情事。從而，鼎盛公司依民法第544條、公司法第23條第1項及第224條規定，請求龔天求負損害賠償責任，為無理由，不應准許。

八、綜上所述，上訴人依民法第541條、第544條、公司法第23條第1項、第34條、第224條規定及繼承法律關係，一部請求龔邵芃或吳逢義或許執中或許信一或盧許麗華或羅雪娥或郭張紅桃或方似鶯或龔天富或龔天求應給付鼎盛公司1,800萬元，及自系爭民事追加狀繕本最後送達追加被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，如其中1人已履行給付，其他人免給付義務，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行聲請，理由雖有部分不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。超盛公司等2人追加蘇莉文、蘇頌分及蘇建安為被告，請求追加被告應與羅雪娥給付鼎盛公司1,800萬元，及自系爭民事追加狀繕本最後送達追加被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，其追加之訴應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。